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HR的劳动法思维1027.pdf

编号：144887

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1、讲述人：徐新鹏徐新鹏法学博士硕士生导师巴渝青年学者全国人大常委会法工委沙区立法点咨询专家北京市东卫（重庆）律师事务所专家顾问CONTENTSCONTENTS目录用工合规之“道”0101用工合规之“术”0202法律服务介绍0303用工合规之“道道”第一部分用工合规之“道”1.1.为什么为什么HRHR应是半个劳动法律师？应是半个劳动法律师？2.2.如何成为用工合规专家？如何成为用工合规专家？（专业（专业+思路）思路）3.3.为什么法律是解决争议的最后一步？为什么法律是解决争议的最后一步？（工亡（工亡案、国企高管案）案、国企高管案）用工合规之“道”专业知识测试析：1.1.单位雇佣未成年工合法吗？单

2、位雇佣未成年工合法吗？（不考虑特殊情形）（不考虑特殊情形）用工合规之“道”专业知识测试析：2.2.劳动合同约定工作年限为劳动合同约定工作年限为2.52.5年，试用期最长是多久？年，试用期最长是多久？（参考劳动合同法第（参考劳动合同法第1919条）条）用工合规之“道”专业知识测试析：3 3.怀孕的妇女可以被解雇吗？怀孕的妇女可以被解雇吗？（参考劳动合同法第参考劳动合同法第3939条、第条、第4242条）条）专业基础知识：劳动合同法重点法条第一条【立法宗旨】为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。第十九条【试用期】劳动

3、合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。第三十八条【劳动者单方解除劳动合同】用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手

4、段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第三十九条【用人单位单方解除劳动合同（过失性辞退）】劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。专业基础知识：劳动合同法重点法条第四十二

5、条【用人单位不得解除劳动合同的情形】劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。第四十四条【劳动合同的终止】有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

6、（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。专业基础知识：劳动合同法重点法条第四十八条【违法解除或者终止劳动合同的法律后果】用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。劳动法思维：解放思想综合考量问：庭审时，员工出具了盖有公章的解除劳动合同通知书，申请仲裁索要经济补偿金（赔偿问：庭审时，员

7、工出具了盖有公章的解除劳动合同通知书，申请仲裁索要经济补偿金（赔偿金），公司有哪些情况不会输？金），公司有哪些情况不会输？1、证明单位解除合法，比如员工严重违纪2、证明章是假的。3、证明公章是先盖章后写字形成的。4、证明公章是盗盖的。5、证明公章是内部人员和落员工串通为其盖章谋取利益。6、单位的经有效公示的公章管理规定有相关规定7、调解或员工撤诉。8、证明解除通知文字与落款是套打形成。9、证明已过时效。10、证明非劳动关系。11、证明是非全日制用工。12、证明双方仍存在劳动关系。13、证明双方在解除通知后，又达成了协议。14、证明已支付经济补偿金。15、证明员工胁迫单位出具解除通知。16、证明

8、明是为了办事所用如失业保险劳动法思维：解放思想综合考量问：劳动合同约定：一个月内迟到问：劳动合同约定：一个月内迟到5 5次属于严重违反规章制度，可以解除劳动关系。张三违反上次属于严重违反规章制度，可以解除劳动关系。张三违反上述规定，但其中一次迟到是周六，因公司安排加班未及时打卡。公司能否解除张三的劳动关系述规定，但其中一次迟到是周六，因公司安排加班未及时打卡。公司能否解除张三的劳动关系思路：企业类型、岗位性质、规章制度具体表述、对缺勤行为设计的处理方式、迟到的频次、间隔时间、迟到时长、行为性质及后果、当事人辩解等因素综合审查。例如例如:劳动关系确认案中，劳务公司跟着项目走、工资按照项目结束统一

9、一次性支付、特殊关系及项目管理劳动关系确认案中，劳务公司跟着项目走、工资按照项目结束统一一次性支付、特殊关系及项目管理管理就是口头下达指令而没有书面工作安排等管理就是口头下达指令而没有书面工作安排等用工合规之“术术”第二部分用工合规之“术”用工合规之“术”1.1.合规体系构建的“合规体系构建的“三道三道防火墙”防火墙”2.2.劳动合同设计的劳动合同设计的N N个个注意事项注意事项3.3.未签订书面劳动合同的未签订书面劳动合同的2 2个个隐秘事项隐秘事项4.4.调岗合理性的调岗合理性的1010个个考量因素考量因素5.5.不能胜任解除的不能胜任解除的1515个个流程流程用工合规之“术”用工合规之“

10、术”1.1.合规体系构建的“三道防火墙”合规体系构建的“三道防火墙”录用条件用工合规之“术”用工合规之“术”1.1.合规体系构建的“三道防火墙”合规体系构建的“三道防火墙”录用条件用工合规之“术”用工合规之“术”1.1.合规体系构建的“三道防火墙”合规体系构建的“三道防火墙”劳动合同用工合规之“术”用工合规之“术”1.1.合规体系构建的“三道防火墙”合规体系构建的“三道防火墙”规章制度特别要注意：程序合规内容合法有效公示区域口径：市高法院倾向认为，用人单位没有制定规章制度或者规章制度未依法定程序制定、公示，但劳动者存在严重违反劳动纪律的行为，且该行为依据通常情理判断属于严重违背社会主义核心

11、价值观、公序良俗、诚实信用原则的行为，用人单位可以以劳动者严重违反劳动纪律为由解除劳动合同。用工合规之“术”用工合规之“术”2.2.劳动合同设计的劳动合同设计的N N个注意事项个注意事项用工合规之“术”用工合规之“术”3.未签订书面劳动合同的2个隐秘事项用工合规之“术”用工合规之“术”4.4.调岗合理性的调岗合理性的1010个考量因素个考量因素（1 1）劳动者合同是否有约定）劳动者合同是否有约定（2 2）调岗原因）调岗原因(个人原因不能胜任、经营模式调整、企业搬迁等个人原因不能胜任、经营模式调整、企业搬迁等)（3 3）是否协商过？）是否协商过？(司法解释司法解释4:4:一个月例外一个月例外)（

12、4 4）是否有效告知）是否有效告知(调岗事由、新岗位内容、待遇等调岗事由、新岗位内容、待遇等)（5 5）调岗前后的薪资是否差异很大？）调岗前后的薪资是否差异很大？(20%(20%浮动参考浮动参考)（6 6）调岗前后的岗位是否差异很大？）调岗前后的岗位是否差异很大？(工作内容、工作实践、劳动保护等差异大、培训工作内容、工作实践、劳动保护等差异大、培训)（7 7）劳动者自身的能力是否适应）劳动者自身的能力是否适应(财务到销售财务到销售)（8 8）岗位变更是否与劳动者身体相适应）岗位变更是否与劳动者身体相适应（9 9）是否增大劳动成本）是否增大劳动成本(班车、交通补贴班车、交通补贴)（1010）调岗

13、不具有侮辱性和歧视性）调岗不具有侮辱性和歧视性用工合规之“术”不能胜任解除的15个流程1、采用民主程序确定劳动定额（工作量）；劳动定额必须是在8小时工作时间内、正常劳动条件下、本单位同岗位90以上职工能够完成的定额全总关于积极开展行业性工资集体协商工作的指导意见2、通过规章制度制定各岗位岗位职责确认书，确定同岗位劳动者的标准、态度、团队能力、客户的评价等标准3、入职签署岗位职责确认书，确定本岗位的具体标准。（可操作，可量化）4、对员工进行全面考核，可采用主观标准与客观标准相结合，自我评价与他人、上级评价相结合的方式并保留相应的考核书面证明材料，考核尽量做到公开公正，以证明劳动者初次不能胜任工作

14、，同时对员工下达不能胜任工作整改通知书；5、经整改，对于考核不合格的员工，人力资源部与其他部门领导协商其岗位调整意见，填写不能胜任工作调岗通知书或对员工进行在岗或脱岗培训，下达不能胜任工作培训通知书，保留培训签到记录本、培训记录、培训考试记录、职工自己撰写的培训反馈表、以及员工书写的培训总结。用工合规之“术”不能胜任解除的15个流程6 6、对员工进行再次考核，并保留相应的考核书面证明材料，以证明劳动者再次不能胜任工对员工进行再次考核，并保留相应的考核书面证明材料，以证明劳动者再次不能胜任工作。作。7 7、提前、提前3030天以书面形式通知或支付一个月的工资天以书面形式通知或支付一个月的工资8

15、 8、制作解除通知书、制作解除通知书工具工具解除劳动合同通知书解除劳动合同通知书9 9、送达、送达工会工会工具工具解除理由向工会告知书解除理由向工会告知书1010、找专业人员评估（建议）、找专业人员评估（建议）1111、送达解除通知书、送达解除通知书1212、办理离职交接、办理离职交接1313、支付经济补偿、支付经济补偿1414、办理社保、档案转出、办理社保、档案转出1515、出具、出具离职证明离职证明第三部分相关服务相关服务（一）企业人力资源战略规划设计等三能机制任期制管理契约化管理职业经理人达不到约定，要么退位，要么退出（解除劳动合同）相关服务（二）企业劳动法律专项服务3M人力资源法律

16、风险防范体系项目相关服务（二）企业劳动法律专项服务3M人力资源法律风险防范体系项目1.帮助企业人力资源管理部门明确 HR 工作职责、了解劳动法概念，提升人力资源工作的整体效率；2.将零散的人力资源法律知识点与操作点整合为完善的体系化解决方案，梳理现在企业的用工风险；3.以宏观结合细节、知识结合实践、线上结合线下、模板结合定制的形式，构建企业用工风险防范体系以及劳动争议预警机制；4.规范企业常见人力资源管理制度，完善人力资源管理体系（制度、协议、表单、通知等），实现企业人力资源的标准化、制度化、流程化管理。5.最终达到：风险产生前的最大化规避；风险产生时的最大化降低损失；风险处理后的最大化制度完

17、善。相关服务（二）企业劳动法律专项服务3M3M人力资源法律风险防范体系第一阶段：企业风险评估及分析报告1、操作流程：1）测评环节发送“3M3M人力资源法律风险评估调查问卷”到企业，HR 根据企业现行用工状况填写；2）分析环节律师团针对企业填写的调查问卷进行针对性分析；3）出具报告律师团出具风险评估报告，并就风险评估报告中所体现的问题与企业进行培训及沟通，培训及沟通时长约为 2.5 小时。相关服务（二）企业劳动法律专项服务3M人力资源法律风险防范体系第二阶段：必备用工工具修订梳理1、操作流程：1）提交企业现行制度所使用的工具（包含合同，协议，制度，表格），可以分阶段也可一次性交付（如无，可告知重建）；2）律师针对企业所提供的工具，通过与 HR 进行深度了解，进行首次个性化的审核及修订；3）首次修订后，与经办 HR 深度沟通，并根据企业反馈结果二次修改；4）逐步帮助企业完善整理出适合企业现行制度发展的 3M 体系；5）过程中，HR 全程参与，可通过面谈，网络等方式，参与修订梳理及疑难问题解决。相关服务（二）企业劳动法律专项服务3M人力资源法律风险防范体系第三阶段：模板与表单工具相关服务（二）企业劳动法律专项服务3M人力资源法律风险防范体系第三阶段：模板与表单工具LOGOLOGO

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