1、 关于：外资监管新纪元实务手册 版本：第一版 日期：2020 年 1 月 外资监管新纪元实务手册外资监管新纪元实务手册 GLO 环球律师事务所环球律师事务所 | LexisNexis 律商联讯律商联讯 独家合作出品独家合作出品 2 免责免责 本报告及其内容并不代表环球律师事务所对有关问题的法律意见， 同时我们并不保证将会在载明日期之后继续对有关内容进行更新， 我们不建议读者仅仅依赖于本文中的全部或部分内容而进行任何决策，因此造成的后果将由行为人自行负责。如果您需要法律意见或其他专家意见，我们建议您向具有相关资格的专业人士寻求专业帮助。 联系我们联系我们 如您欲进一步了解本报告所涉及的内容，您可
2、以联系本所如下合伙人（该等合伙人系撰写本报告的合伙人，按本报告章节顺序排序），您也可以联系您知悉的本所其他合伙人和律师： 刘劲容刘劲容 刘成伟刘成伟 任清任清 刘展刘展 刘淑珺刘淑珺 孙海珊孙海珊 郭仕芳郭仕芳 张昕张昕 朱莉朱莉 李占科李占科 3 外资监管新纪元实务手册外资监管新纪元实务手册 GLO 环球律师事务所环球律师事务所 | LexisNexis 律商联讯律商联讯 上篇上篇 外外商投资监管新纪元商投资监管新纪元 . 4 第一章 新型外商投资监管框架 . 4 第二章 存量三资企业的调整及过渡期安排 . 11 第三章 新监管框架下的外商投资企业设立、变更及注销 . 14 中篇中篇 外资并
3、购重组外资并购重组 . 42 第四章 外资并购并购规定、关联并购及跨境换股 . 42 第五章 外国投资者战略投资 A 股上市公司 . 50 第六章 外商投资企业的境内再投资 . 58 第七章 外商投资企业的合并分立 . 63 下篇下篇 外商投资专题分析外商投资专题分析 . 71 第八章 新政对 VIE 及红筹重组的影响. 71 第九章 外商投资基金 . 75 第十章 跨境资本流动监管资本金及外债 . 85 第十一章 跨境知识产权转让许可及保护 . 92 4 上篇上篇 外商投资监管新纪元外商投资监管新纪元 第一章第一章 新型外商投资监管框架新型外商投资监管框架 文文/刘劲容刘劲容 刘成伟刘成伟
4、任清任清 1.1 外商投资法生效，外商投资法生效，“外资三法外资三法”废止废止 自 2020 年 1 月 1 日起，中华人民共和国外商投资法（主席令第二十六号，2019年 3 月 15 日发布） （“外商投资法外商投资法”）以及中华人民共和国外商投资法实施条例（国务院令第 723 号，2019 年 12 月 26 日发布）（“外商投资法实外商投资法实施条例施条例”）正式生效，开始施行。 于 外商投资法 施行之日起， “外资三法”同步废止。 根据 外商投资法 第 42 条，中华人民共和国中外合资经营企业法中华人民共和国外资企业法中华人民共和国中外合作经营企业法 （合称“外资三法外资三法”）于 2
5、020 年 1 月 1 日同时废止；根据外商投资法实施条例第 49 条，中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例中外合资经营企业合营期限暂行规定中华人民共和国外资企业法实施细则中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则于 2020 年 1 月 1 日同时废止。 自此，外资监管“三足鼎立”时代结束。进入外商投资法时代后，对于外商投资企业，无论是外商独资企业（Wholly Foreign-Owned Enterprise, “WFOE”）还是中外合资企业（Sino-Foreign Equity Joint Venture, “EJV”）或中外合作企业（Sino-Foreign Cooperative
6、 Joint Venture, “CJV”）（合称“三资企业三资企业”或“FIE”），其设立的组织形式、组织机构等将与内资企业一样，均适用中华人民共和国公司法（“公司法公司法”）或者中华人民共和国合伙企业法（“合伙企业法合伙企业法”）等相关法律法规的规定；而其行业准入或业务运营等则将执行负面清单管理制度，对于不涉及负面清单的，则和内资企业一视同仁不再施加其他额外限制或管制，全面享受“国民待遇”。 1.2 全面进入全面进入“准入前国民待遇加负面清单管理准入前国民待遇加负面清单管理”新纪元新纪元 5 随着外商投资法及外商投资法实施条例的正式生效实施，外商投资监管全面进入“准入前国民待遇加负面清单管
7、理”时代。 根据外商投资法第 4 条，所谓“准入前国民待遇”，“是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇。”具体到监管措施方面的体现，便是商务主管部门取消了外商投资企业设立及变更的审批、备案制度，外商投资企业的设立，与内资企业的设立一样，均适用公司法或合伙企业法的相关规定。作为外资领域“放管服”改革的重大成果，商务主管部门会同市场监督管理部门，按照新型外商投资法律制度的要求，建立了外商投资信息报告制度。除此以外，不再额外设置商务部门对外资准入审查的审批或备案环节。（更多分析请见下文第三章。） 另一方面，新型外商投资法律制度的另一重要组成便是“负面清单管理”。所谓“
8、负面清单”， 根据外商投资法第 4 条，“是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。 ”截止目前， 最新版的负面清单是国家发改委及商务部于 2019 年 6 月 30日联合发布并于 2019 年 7 月 30 日起施行的外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019 年版）（发改委 商务部令第 25 号；“负面清单负面清单 2019”）。列入负面清单 2019涉及外商投资特别管理措施的领域一共有 40 项。值得特别一提的是，除了根据行业列明适用特别管理措施的负面清单以外， 负面清单 2019还特别提到了一项根据交易类型应纳入特别管理的事项，即“关联并购”事项。根据负面清单 201
9、9说明第五项，“境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司并购与其有关联关系的境内公司，涉及外商投资项目和企业设立及变更事项的，按照现行规定办理。”（关于关联并购的更多分析请见下文第四章。）另外，除了全国版的负面清单以外，发改委及商务部于 2019 年 6 月 30 日也同步更新了适用于自贸区的负面清单 自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单） （2019 年版）（发改委 商务部令第 26号；“自贸区负面清单自贸区负面清单 2019”）。 特别值得一提的是，虽然商务主管部门对于外资准入的审批、备案环节不再执行，已被新型的外商投资信息报告制度取代， 但发改委部门的项目核准和备
10、案环节仍然适用。外商投资法实施条例 第 36 条明确规定， “外商投资需要办理投资项目核准、 备案的，按照国家有关规定执行。 ”不过， 需要说明的是， 与已被取代的商务部门针对外资准入的审批、备案程序不同，发改委机关针对投资项目的核准、备案程序并非是专门针对外商投资的，而是同样适用于内资企业的投资项目。就此而言，发改委的审核实际上不涉及“外资准入”问题，而是针对所有企业包括内资外资一概适用的相关程序。而发改委针对 6 投资项目的核准和备案的相关事项，主要涉及如下相关规则：国务院 2016 年 11 月发布并于 2017 年 2 月 1 日起施行的企业投资项目核准和备案管理条例 （国务院令第 6
11、73号）；国务院于 2016 年 12 月发布的政府核准的投资项目目录（2016 年本） （国发201672 号）；国家发改委于 2017 年 3 月发布并于 2017 年 4 月 8 日起施行的企业投资项目核准和备案管理办法（国家发改委令第 2 号）。 另外，除了发改委针对投资项目的审核以外，外商投资可能还涉及行业主管部门的审批，比如在金融领域的投资。当然了，此类行业审批或备案要求也并非只针对外商投资的， 而是针对内外资企业一概适用的。 根据 外商投资法实施条例 第三十五条规定：“外国投资者在依法需要取得许可的行业、 领域进行投资的， 除法律、 行政法规另有规定外，负责实施许可的有关主管部门
12、应当按照与内资一致的条件和程序，审核外国投资者的许可申请，不得在许可条件、申请材料、审核环节、审核时限等方面对外国投资者设置歧视性要求。” 就此而言，现存的一些针对特定领域或行业的外商投资管理办法，比如外商投资电信企业管理规定中外合资、合作医疗机构管理暂行办法中外合作办学条例外资银行管理条例外资保险公司管理条例等等，则面临着需要调整修改甚至废止的命运，以真正落实外商投资法及外商投资法实施条例所要求的内外资平等的国民待遇原则。 总之，在新型的外商投资管理制度框架下，“国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。”（外商投资法第 4 条）针对外商投资监管，新型的管理制度可以简要概括为“市场监督管理
13、局的公司市场监督管理局的公司/企业注册登记企业注册登记+商务部门的外商投资信息报商务部门的外商投资信息报告告+发改委或发改委或行业主管部门的核准或备案（如适用）行业主管部门的核准或备案（如适用）”。 最后，需要提及的是，除了负面清单管理以外，国家仍然继续针对外商投资方向的鼓励和引导政策。根据外商投资法实施条例第 11 条，“国家根据国民经济和社会发展需要，制定鼓励外商投资产业目录，列明鼓励和引导外国投资者投资的特定行业、领域、地区。”截止目前，涉及外商投资鼓励类行业的最新目录是国家发改委及商务部于2019 年 6 月 30 日联合发布并于 2019 年 7 月 30 日起施行的鼓励外商投资产业
14、目录（2019 年版）（发改委 商务部令第 27 号；“鼓励类目录鼓励类目录 2019”）。另外，国家发改委于 2019 年 10 月也发布了更新版的产业结构调整指导目录（2019 年本） （发改地区规20191683 号；“结构调整目录结构调整目录 2019”）。该结构调整目录 2019自2020 年 1 月 1 日起施行，将同样适用于内资及外资企业；其列明了鼓励类和限制类项目，该目录在发改委部门针对投资项目进行核准或备案审核时将有重要参考意义。 7 1.3 三资企业原先所适用的配套规则的废止三资企业原先所适用的配套规则的废止 外商投资法及外商投资法实施条例施行后，先前适用于三资企业的一些特
15、别规定则可能面临着需要调整或直接被废止的命运。比如，在上述提及的外商投资法实施条例第 49 条中，除了外资三法实施条例或细则被同步废止以外，被明确废止的还包括中外合资经营企业合营期限暂行规定。该项规定是由当时的对外经济贸易部（其职能后由商务部承继）于 1990 年 10 月所颁布（90外经贸法字第 56 号）。从立法程序角度，相关规则的修改或废止由其制定部门决定。而就前述规定而言，考虑到该等规定在立法程序上当时是经过国务院批准的，因此国务院本次发布外商投资法实施条例时也一般将其废止。 而另一方面，适用于外商投资的相关配套规则，除了个别涉及负面清单的行业相关规则（比如外商投资电信等）以及外汇相关
16、规则以外，其他大部分均是由商务部或其前身外经贸部制定。对于这些配套规则在 2020 年 1 月 1 日之后的调整或废止，则需要由商务部或其他主管部门结合相关规则梳理的进展情况逐步予以明确。比如，商务部于2019 年 12 月 28 日发布 2019 年第 3 号令商务部关于废止部分规章的决定废止了 6项部门规章，以及于 2019 年 12 月 25 日发布 2019 年第 59 号公告商务部关于废止部分规范性文件的公告废止了 56 件规范性文件。这些已被废止的相关配套规则大概涉及如下几方面： FIE 组织形式及公司治理 - 组织形式，租赁设备出资（外经贸法字1986第 12 号）；合营期限（外
17、经贸资发 1991 第 454 号） ； 投资总额及注册资本调整 （外经贸法发 1995第 366 号）；申请延期（商法函2004第 71 号）。 - 公司治理，董事不出席会议（外经贸法发1998第 302 号）。 - 中外合作企业， 关于执行若干条款的说明的通知（外经贸法发1996658 号）。 - 外资股份公司， 关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定 （外经贸部令 1995 年第 1 号，经商务部令 2015 年第 2 号修订）； 商务部办公 8 厅关于中外合资经营等类型企业转变为外商投资股份有限公司有关问题的函（商办资函2014516 号，取消改制需三年盈利要求）。 - 投资类
18、 FIE， 投资性公司 （商资函 2009 8 号） ； 创业投资 （商资函 2009第 9 号，商资函2012269 号）。 - FIE 清算，终止清算（商法函2004第 45 号）；清算具体问题（商法字2005第 32 号）；解散清算（商法字200831 号）。 - 历年有关外资审核权限调整的一系列通知公告。 FIE 对外投资并购相关 - 股权变更，外商投资企业投资者股权变更的若干规定（1997外经贸法发第 267 号） ， 商务部办公厅关于对外商投资企业股权变更有关问题的答复（商办法函2006第 32 号）。 - 股权出资， 商务部关于涉及外商投资企业股权出资的暂行规定 （商务部令 20
19、12 年第 8 号，经商务部令 2015 年第 2 号修订）。 - 对外抵押， 对外贸易经济合作部关于对外资企业将其财产或者权益对外抵押问题的答复（外经贸法函字1996第 66 号）。 - 投资上市公司， 关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见 （外经贸资发2001538 号）；关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题（商务部、财政部、国资委、证监会公告 2003 年第 25 号）；关于上市公司国有股向外国投资者及外商投资企业转让申报程序有关问题的通知（商资字20041 号）；商务部关于外商投资股份有限公司非上市外资股转 B 股流通有关问题的通知（商资函200859 号）。 特定行业相
20、关 - 电信科技，互联网自动售货机（商资字2010272 号）。 9 - 房地产，外资备案相关规定（商资函2008第 23 号，商资函2014340号，商资函2015895 号）。 - 商业流通， 物流 （外经贸资一函 2002 615 号； 商资函 2006 第 38 号） ；外资商业（商资函2008第 51 号）；进口许可（商办资函200956 号，外经贸部、海关总署令 2002 年第 4 号，经商务部令 2015 年第 2 号修订）。 - 金融，金融资产（外经贸部、财政部、中国人民银行令 2001 年第 6 号）；不良资产处置（商资字2005第 37 号）；融资性担保（商资函201076
21、2 号） ； 商业保理 （商资函 2012 1091 号） ； 融资租赁 （商办资函 2013657 号）。 - 能源及基础设施，矿产勘查（商务部、国土资源部令 2008 年第 4 号，经商务部令 2015 年第 2 号修订）；BOT 方式投资（外经贸法函1994第 89号）。 - 其他，产能过剩（商资发2009573 号）；养老（商资函201367 号）；殡葬（商办资函2015123 号）。 1.4 外商投外商投资法框资法框架下配套规则的调整或新规则的制定架下配套规则的调整或新规则的制定 整体而言，外商投资法及外商投资法实施条例的相关规定属于原则性或纲领性的条款。而有关具体制度的落实还需要相
22、应的配套规则的制定；另外，如上所述，在原有大量配套规则已被废止的情况下， 相关政策的衔接执行还有待进一步政策的制定或修改予以明确。 一方面，比如针对上文提及的新型的外商投资信息报告制度，商务部于市场监督管理总局于 2019 年 12 月 30 日联合发布了外商投资信息报告办法（商务部 市场监督管理总局 令 2019 年第 2 号；“信息报告办法信息报告办法”）。信息报告办法自 2020 年 1月 1 日起生效，并取代了之前执行的外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法。2019 年 12 月 31 日，商务部进一步发布了 2019 年第 62 号公告关于外商投资信息报告有关事项的公告 ， 就信息
23、报告制度的有关事项予以明确， 并发布了 外商投资初始、变更报告表外商投资年度报告等申报文件格式。 10 另一方面， 一些现有配套规则将如何调整或者是否将要被废止则仍有待观察。 比如，虽然上文第 1.3 节分析时所提到的商务部 2019 年第 3 号令及 2019 年第 59 号公告废止了一大批规则， 但笔者同时也注意到， 关于外资并购重组的如下相关规则暂未在列： 关于外国投资者并购境内企业的规定 （2006 年 8 月发布，商务部 令 2009 年第 6 号最新修订；“并购规定并购规定”，俗称“10 号文号文”）；关于外商投资企业境内投资的暂行规定（外经贸部 工商总局 令 2000 年第 6
24、号；“境内再投资规境内再投资规定定”）； 关于外商投资企业合并与分立的规定（外经贸部 工商总局 令 2001 年第 8 号；“外企合并分立规外企合并分立规定定”）；以及外国投资者对上市公司战略投资管理办法 （商务部 证监会 税务总局 工商总局 国家外管局 令 2005 年第 28 号； 2013 年 9 月 2018 年 7 月两次发布征求意见稿；“外资战投办法外资战投办法”）。前述配套规则有些可能正在根据外商投资法及外商投资法实施条例的最新规定在进一步调整修订的过程中，有些则有可能将被废止当目前仍在相关部门内部的会签或意见征询过程中。对此，仍需进一步观察。 11 第二章第二章 存量三资企业的
25、调整及过渡期安排存量三资企业的调整及过渡期安排 文文/刘展刘展 2.1 过渡期要求及违反过渡期安排的法律后果过渡期要求及违反过渡期安排的法律后果 随着外商投资法于 2020 年 1 月 1 日起生效，外资三法业已废止。根据外商投资法第 42 条以及外商投资法实施条例第 44 条，“三法合一”后，外商投资企业与内资企业一样，其“组织形式、组织机构”等应适用公司法合伙企业法等法律法规的规定。 就存量 FIE 外资企业而言，外商投资法为其提供了一个 5 年的过渡期，以便于其调整公司组织形式及治理结构，以逐步与公司法或合伙企业法并轨。在过渡期内，存量 FIE 可以继续保留原企业的组织形式和组织结构等。
26、 根据外商投资法实施条例第 44 条，自 2025 年起，对于未依法办理变更手续的存量 FIE，市场监督管理部门将不予办理该企业的其他登记事项，并将相关情形予以公示。 过渡期届满后， 即自 2025 年 1 月 1 日起， 存量 FIE 将依据“内外资一致”原则运营，其内部治理结构、议事方式、表决程序都将与内资企业完全衔接，不再依据资本来源的内外属地性差异而割裂为不同的运作体系，各方可以更加灵活地协商、制定和实施各项权利保障机制和制度安排。 尽管上述，对于 FIE 在章程、合同中约定了不同于公司法规定的股权或权益转让办法、收益分配办法、剩余财产分配办法等的存量 FIE，外商投资法实施条例第46
27、 条则本着尊重契约的精神， 允许该等存量 FIE 在依法调整组织形式、 组织结构之后可以继续按照原先的约定办理。 2.2 公司治理方面存量公司治理方面存量 FIE 所面临的调整所面临的调整 就三资企业而言，对于存量 WFOE 外商独资企业，除了个别不具有法人资格的外，大多数外商独资企业基本是根据公司法组建的有限责任公司，其最高权力机构为股东会，符合公司法的规定。 12 而对于存量 EJV 中外合资企业和 CJV 中外合作企业， 外商投资法则将对其现有公司治理产生较大影响。 以下， 我们将先以合资企业为例， 梳理 外商投资法 实施后，公司治理方面将面临的调整： 2.2.1 最高权力机构的调整最高
28、权力机构的调整 对中外合资企业 EJV 来说，最根本的变化体现在公司最高权力机构的调整。合资企业在公司治理方面之前最大的特色就是董事会是最高权力机构， 决定一切公司重大事宜。随着外资三法的废除， 合资企业需要建立新的股东 （大） 会， 以承继原先董事会的权利，股东会和董事会将根据公司法划分职责和权限。随着公司最高权力机构的调整，合资公司将与内资公司一样， 形成“三层式”的公司治理结构， 即“股东会董事会经理”。 上述最高权力机构的改变，将会触发一系列随之而来的调整： a) 董事任免方式的调整。董事的任免将由通过合营各方参照出资比例协商确定调整为由股东会任免。 b) 董事任期的调整。合资企业董事
29、的任期应由原先的四年改为公司法规定的三年以下。 c) 董事会会议召开的法定人数要求调整。根据合资经营企业法的规定，董事会会议应当有 2/3 以上董事出席方能举行。而在最高权力机构变更为股东会后，董事会召开的最低法定人数要求可在章程中自行规定。 上述调整，无疑会给存量 FIE 的公司治理带来更大的灵活性。一方面，内外资统一管理的模式，打破了原先双轨管理制度，使得存量 FIE 的管理更清晰明确。另一方面，“三层式”的公司管理结构，给存量 FIE 注入了监督制衡的机制。 2.2.2 重大事项表决权机制的调整重大事项表决权机制的调整 对于重大事项，即修改公司章程、增加或减少注册资本、合并、分立、解散或
30、者变更公司形式，在外商投资法实施后，不再需要董事会一致通过，经代表三分之二以上表决权的股东通过即可。 这一调整，有利于避免公司僵局的产生；但是，若某一股东在合资企业中拥有的股权比例不足三分之一，该等股东将不再享有对上述重大事项的一票否决权。 13 2.2.3 股权转让限制的调整股权转让限制的调整 根据原合资企业法及其实施条例的规定，合资企业一方股东将其全部或部分股权转让给第三方时，必须获得其他非转让股东的一致同意。随着外资三法的废止，股权转让将适用公司法第 71 条的规定，即股东向第三人转让股权，仅须其他股东过半数同意。同时，公司法赋予了公司在章程中对股权转让作出不同规定的权利。 2.3 中外
31、合作企业中外合作企业 CJV 的特殊事项的特殊事项 对于具有法人资格的存量中外合作企业 CJV 而言， 与上文提到的合资企业类似， 该等合作企业的最高权力机构也会相应从董事会或联合管理委员会调整为股东会， 由于董事或联合管理委员会成员任期的约定与公司法一致，不涉及调整。但董事的任免方式将由合作各方委派调整为由股东会任免， 会议召开的法定人数要求的调整与合资企业一致，由章程自治。另外，重大事项表决权机制和股权转让限制的调整与上述合资企业所面临的无异。 而对于不具有法人资格的存量 FIE（以 CJV 中外合作企业为主）而言，外商投资法及外商投资法实施条例并未对其组织形式变更作出具体的规定。根据我们
32、对法规的理解， 外商投资法 实施后， 所有外商投资企业的组织形式也都应适用 公司法合伙企业法等法律的规定。因此，前述不具有法人资格的存量 FIE 将会面临组织形式的调整。该等存量 FIE 可在过渡期内选择根据相应法律改制为合伙企业、有限责任公司或股份有限公司，在调整后，其组织结构及活动准则应当符合公司法合伙企业法等法律的规定。 2.4 小结小结 总之，外资三法与公司法在公司治理方面存在的较大的实质性差异。因此，在股东会、董事会进行机构和权责调整时，由于存量 FIE 目前权力机构的比例分配、表决机制未必能在公司法体系下得到完全一致的反映，可以预见，在存量 FIE 修订其公司章程和合资合同、 合作
33、合同或股东协议时， 股东间可能会根据 公司法 就权力划分、公司治理等条款展开新一轮的谈判和博弈。 14 第三章第三章 新监管框架下的外商投资企业设立、变更及注销新监管框架下的外商投资企业设立、变更及注销 文文/刘淑珺刘淑珺 3.1 程序：外资新政及负面清单项下的程序：外资新政及负面清单项下的 FIE 设立、变更、注销设立、变更、注销 外商投资法生效之前，近 3 年多以来，以 2016 年 10 月外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法的公布及之后 2017 年 7 月、2018 年 6 月的两次办法修订，以及首次包含了外商投资准入特别管理措施（外商投资准入负面清单）的外商投资产业指导目录 （2
34、017 修订） 的公布及之后 外商投资准入特别管理措施 （负面清单） 的 2018 年版和 2019 年版（现行有效）的相继出台为主要标志，我国的外商投资管理制度在全国范围内从历史上的“外资逐案审批制”过渡到了“负面清单管理加备案制”，即，涉及外商投资准入特别管理措施的外商投资企业（为表述方便，下文中将根据行文需要将外商投资企业简称为“FIE”）的设立及变更仍然适用商委审批制，不涉及外商投资准入特别管理措施的则适用商委备案制。在经过这样的重大改革之后（被称为“外商投资外商投资2.0 时代时代”），外商投资企业的设立、变更和注销程序已经得到了大幅简化，但是，外商投资涉及的各监管条线相互关系不清甚
35、至矛盾的情况依然存在。 以外商投资企业的设立和变更为主要视角来看，在上述外商投资 2.0 时代，外商投资可能涉及的主要监管程序包括： 表表 1： 外商投资外商投资 2.0 时代时代 FIE 设立、变更的主要监管程序设立、变更的主要监管程序 通常的主要通常的主要 监管程序监管程序 主管部门主管部门 主要职责主要职责 项目管理项目管理 投资主管部门 （即发改委） 基于外商投资项目核准和备案管理办法等对外商投资项目进行核准或备案 15 外资准入外资准入 商务主管部门 基于 外商投资准入特别管理措施 （负面清单） ，对涉及负面清单的外商投资企业的设立、 变更进行逐案审批， 对负面清单之外的外商投资企业
36、的设立、变更进行备案管理 行业准入行业准入 行业主管部门 基于行业准入的要求，审核外商投资企业的资质，颁发相关行业许可 企业登记企业登记 市场监督管理部门（原工商部门） 办理外商投资企业的设立、变更等的登记备案 需要注意的特别程序：需要注意的特别程序： 经营者集中申报经营者集中申报 如果外商投资企业的设立、变更构成了经营者集中，并且达到了国务院规定的申报标准，则经营者应当事先向国家市场监督管理总局（以下简称“市场监管总局”）反垄断局进行经营者集中申报，未申报的不得实施集中。 国家安全审查国家安全审查 如果外商投资企业的设立、 变更涉及国家安全， 还可能触发国家安全审查程序。 该审查程序目前由国
37、家发展和改革委员会（以下简称“国家发改委”）承担窗口职能，国务院领导下的、国家发改委和商务部牵头的国家安全审查部际联席会议（非常设机构）负责审查。该审查程序的发起包括外国投资者主动提出申请和国务院有关部门、全国性行业协会、同业企业和上下游企业等利益相关方建议发起两种情形。 在上表所列的通常的主要监管程序中，一方面，经过改革简化之后，商务主管部门的外资准入审批/备案与投资主管部门的外商投资项目核准/备案仍然“双轨并存”，而商委的外资“看门人”角色与发改委的外商投资项目管理职能存在一定的交叉重合，导致实务中程序繁琐且容易产生冲突。 另一方面， 在 外商投资准入特别管理措施 （负面清单） 16 之外
38、，还有诸多外资限制性措施（包括股东资格、业绩经验、注册资本等负面清单所列之外的限制性条件）存在于行业性管理规定之中，其中既有国务院制定的行政法规，也有行业主管部门颁布的部门规章等。另外，不仅涉及金融、医疗、电信等负面清单内的行业，也涉及文化领域的演出经纪和娱乐场所等众多负面清单以外的行业。实务中，这些庞杂的外资行业准入条件与商务主管部门所负责的外资准入之间也存在一定的衔接困难。 2020 年 1 月 1 日 外商投资法 实施后， “国民待遇”和“内外资一致”取代以往的“政府审批”成为我国外商投资管理的关键词，我国的外商投资管理制度也从“负面清单管理加备案制”进一步根本性地变革为“准入前国民待遇
39、加负面清单管理”（外商投资法 第4 条）。 本章节将基于外商投资法 外商投资法实施条例 （以下简称“实施条例”）以及以下同步实施的新规定，在对外商投资管理的新体系进行梳理的基础上，以新法实施后外商投资企业设立、变更、注销程序的主要变化为着眼点，对外国投资者及外商投资企业需要重点关注的程序性事宜进行提示。 最高人民法院关于适用若干问题的解释 （法释201920 号，2019 年 12 月 26 日公布，2020 年 1 月 1 日施行，以下简称“外商投资法司法解释”） 关于贯彻落实做好外商投资企业登记注册工作的通知 （国市监注2019247 号，2019 年 12 月 28 日公布，2020 年
40、 1 月 1 日施行，以下简称“登记注册通知”） 外商投资信息报告办法（商务部、市场监管总局令 2019 年第 2 号，2019 年12 月 30 日公布，2020 年 1 月 1 日施行） 关于外商投资信息报告有关事项的公告 （商务部公告 2019 年第 62 号，2019年 12 月 31 日公布，2020 年 1 月 1 日施行） 3.2 外商投资管理的新体系外商投资管理的新体系 3.2.1 准入前国民待遇加负面清单管理准入前国民待遇加负面清单管理 17 如前所述， 外商投资法第 4 条明确规定了新的外商投资管理基本制度，即：“国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度”。根据该
41、条第 2 款和第 4 款，“准入前国民待遇”是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇；“负面清单”是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施；国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇；中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定对外国投资者准入待遇有更优惠规定的，可以按照相关规定执行。 对于“准入前国民待遇加负面清单管理”的具体要求，外商投资法及其实施条例进一步作出了如下明确规定： 表表 2：“准入前国民待遇加负面清单管理准入前国民待遇加负面清单管理”的具体要求的具体要求 分类分类 基本要求基本要求 监督管理监督管理 罚则罚则 外商投外商投资准入资准入
42、负面清负面清单内单内 负面清单规定禁止投资的禁止投资的领域领域，外国投资者不得投资不得投资。 （外商投资法第28条第1款、实施条例第 33条前段） 负面清单规定限制投资的限制投资的领域领域，外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的条件（外商投资法第 28 条 第 2款），即，应当应当 事前把关 有关主管部门在依法履有关主管部门在依法履行职责过程中行职责过程中， 对外国投资者拟投资负面清单内领域， 但不符合负面清单不符合负面清单规定的，不予办理许可、规定的，不予办理许可、企业登记注册等相关事企业登记注册等相关事项； 涉及固定资产投资项项； 涉及固定资产投资项目核准的， 不予办理相关目核准的， 不
43、予办理相关核准事项核准事项（实施条例第34 条第 1 款）。 事中事后监督 有关主管部门有关主管部门应当对负面清单规定执行情况加加强监督检查， 发现强监督检查， 发现外国投资者投资负面清单规定 外国投资者投资外商投资准入负面清单规定禁止投资禁止投资的领域的，由有关主管部门责令由有关主管部门责令停止投资活动， 限期处分股份停止投资活动， 限期处分股份、资产或者采取其他必要措施，资产或者采取其他必要措施，恢复到实施投资前的状态；有恢复到实施投资前的状态；有违法所得的， 没收违法所得违法所得的， 没收违法所得 （外商投资法第 36 条第 1 款）。 外国投资者的投资活动违反外商投资准入负面清单规定的
44、限制性准入限制性准入特别管理措施的，由有关主管部门责令限期由有关主管部门责令限期改正，采取必要措改正，采取必要措施满足准入施满足准入特别管理措施的要求；逾期不特别管理措施的要求；逾期不改改正的， 依照前款规定处理正的， 依照前款规定处理 （同条第 2 款）。 外国投资者的投资活动违 18 符合负面清单符合负面清单规定的股权要规定的股权要求、高级管理人求、高级管理人员要求等限制员要求等限制性准入特别管性准入特别管理措施理措施（实施条例 第 33 条 后段）。 禁止投资的领域， 或者外国投资者的投资活动违反负面清单规定的限制性准入特别管理措施的，依照外商投资法第三十依照外商投资法第三十六条的规定予
45、以处理六条的规定予以处理 （同条第 2 款）。 反外商投资准入负面清单规定的， 除依照前两款规定处理外，还应当依法承担相应的法律责还应当依法承担相应的法律责任任（同条第 3 款）。 外商投外商投资准入资准入负面清负面清单外单外 负面清单以外负面清单以外的领域的领域， 按照内内外资一致的原外资一致的原则则实施管理 （外商投资法第 28条 3 款）。 有关主管部门应当按照与内资一致的条件和与内资一致的条件和程序， 审核外国投资者的程序， 审核外国投资者的许可申请，法律、行政法许可申请，法律、行政法规另有规定的除外规另有规定的除外 （外商投资法第 30 条第 2 款）。 外国投资者在依法需要取得许可
46、的行业、领域进行投资的，除法律、行除法律、行政法规另有规定外政法规另有规定外， 负责， 负责实施许可的有关主管部实施许可的有关主管部门应当按照与内资一致门应当按照与内资一致的条件和程序， 审核外国的条件和程序， 审核外国投资者的许可申请， 不得投资者的许可申请， 不得在许可条件、申请材料、审核环节、审核时限等方面对外国投资者设置歧设置歧视性要求视性要求 （实施条例第 35条第 1 款）。 政府和有关部门及其工作人员有下列情形之一的，依法依依法依规追究责任规追究责任： （一）制定或者实施有关政策不依法平等对待外商投资企不依法平等对待外商投资企业和内资企业业和内资企业； （二）违法限制违法限制外商
47、投资企业平等参与标准制定、修订工作，或者专门针对专门针对外商投资企业适用高于强制性标准的技术要求； （三）违法限制外国投资者汇入、汇出资金； （实施条例第 41 条；另请参见实施条例第 42、43 条） 19 此外，关于违反外商投资准入负面清单规定的投资合同的法律效力，最高人民法院也通过外商投资法司法解释予以了明确： 表表 3：违反外商投资准入负面清单规定的投资合同的法律效力：违反外商投资准入负面清单规定的投资合同的法律效力 情形情形 效力规定效力规定 条文号条文号 外国投资者投资投资外商投资准入负面清单规定禁禁止投资的领域止投资的领域 当事人主张投资合同无效投资合同无效的，人民法院应予支持。
48、 第 3 条 外国投资者投资投资外商投资准入负面清单规定限限制投资的领域， 并且违反制投资的领域， 并且违反限制性准入特别管理措限制性准入特别管理措施施 原则上无效 当事人主张投资合同无效投资合同无效的， 人民法院应予支持。 补救措施 但是，人民法院作出生效裁判法院作出生效裁判前，当事人采取必前，当事人采取必要措施满足准入特别管理措施的要求要措施满足准入特别管理措施的要求，当事人主张前款规定的投资合同有效投资合同有效的，应予支持。 第 4 条 在生效裁判作出前生效裁判作出前， 因外商投资准入负面清单调整， 外国投资者投资不再不再属于禁止或者限制投资属于禁止或者限制投资的领域的领域 当事人主张投
49、资合同有效投资合同有效的，人民法院应予支持。 第 5 条 备注：备注： 投资合同的定义投资合同的定义（第 1 条） 本解释所称投资合同，是指外国投资者即外国的自然人、企业或者其他组织因直投资合同，是指外国投资者即外国的自然人、企业或者其他组织因直接或者间接在中国境内进行投资而形成的相关协议接或者间接在中国境内进行投资而形成的相关协议， 包括设立外商投资企业合同、 20 股份转让合同、 股权转让合同、 财产份额或者其他类似权益转让合同、 新建项目合同等协议。 外国投资者因赠与、 财产分割、 企业合并、 企业分立等方式取得相应权益所产生的合同纠纷，适用本解释。 涉及港澳台的投资合同（第涉及港澳台的
50、投资合同（第 6 条）条） 人民法院审理香港特别行政区、澳门特别行政区投资者、定居在国外的中国公民在内地、台湾地区投资者在大陆投资产生的相关纠纷案件，可以参照适用本解释。 负面清单之外的投资合同效力（第负面清单之外的投资合同效力（第 2 条）条） 对外商投资法第四条所指的外商投资准入负面清单之外的领域形成的投资合同，负面清单之外的领域形成的投资合同，当事人以合同未经有关行政主管部门批准、 登记为由主张合同无效或者未生效的，当事人以合同未经有关行政主管部门批准、 登记为由主张合同无效或者未生效的，人民法院不予支持。人民法院不予支持。 前款规定的投资合同签订于外商投资法施行前，但人民法院在外商投资
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