1、2 作为响应国家大湾区发展战略，更好的服务客户和继续推动国际化发展战略的重要举措，金杜于2018年4月28日，在大湾区成立“国际中心”。金杜国际中心将以金杜深圳、广州、香港、三亚办公室为依托，关注粤港澳大湾区的市场需要，衔接和释放金杜全球网络资源，重点发展“一带一路”/“走出去”、高端金融服务、私募/风险投资、资本市场、独角兽、知识产权保护、跨境争议解决等市场需求旺盛的业务领域。金杜律师事务所香港办公室，现有近240名律师及法律人员，其中众多合伙人和律师拥有两个以上司法管辖区的法律执业资格，精熟跨境交易。金杜香港的律师团队不但能够提供香港法、澳大利亚法、英国法、美国法等法律服务，更能深刻理解中

2、国企业在文化和运营管理方面的需求，运用自身丰富的国际经验，能够在银行与融资、公司、私募股权、并购与商业事务、竞争、贸易与监管、国际基金、证券与资本市场、争议解决与诉讼仲裁、建筑争议、工程、能源与资源、房地产等领域为客户提供全方位的法律服务。亚太|欧洲|北美|中东金杜在华南设有深圳及广州两个办公室，金杜深圳办公室成立于1998年，现有200多名律师及法律人员；金杜广州办公室于2002年成立，现有160余名律师及专业人员。广深两地办公室的业务领域包括外商投资、境外投资、公司并购重组、银行业务及项目融资、公司上市、财富管理及信托业务、国际和国内争议解决、破产清算、知识产权及企业合规等，并以高质量、高

3、度专业化的法律服务赢得了市场和业界的认可。广深办公室承办了大量在粤港澳大湾区乃至全国具有代表性及重大影响的项目和案件，在粤港澳大湾区纲要推进的过程中为客户提供一站式、全方位的法律服务。金杜全球拥有27个办公室和2000多名律师，是一家能同时提供中国法、英国法、美国法、香港法、澳大利亚法、德国法、意大利法服务的全球性律师事务所，在最具活力的经济区域都拥有相当的规模和法律资源优势。金杜全球将凭借卓越的法律执业能力，助力客户在亚洲和世界其他区域释放全部发展潜能，为中外客户就各类境内及跨境交易提供全方位的法律服务。金杜国际中心资本市场0610142024香港上市公司之私有化并购交易中的并购保险法律服务

4、如何利用并购保证保险作为并购交易的避险手段和竞标工具企业兼并与收购2834目录02构建增长的新蓝图粤港澳大湾区发展规划纲要评析争议解决384446586368707376大湾区争议解决综述 大湾区融资租赁：机遇中的风险控制 为大湾区并购交易起草有效的争议解决条款 对仲裁保全安排的再解读 大湾区观察：香港、内地、澳门的司法文书送达 在香港强制执行外国/内地判决 实用指南 在香港登记及执行内地法院判决的近期成功案例分享 香港市场失当行为审裁处案例更新 通过破产重整挽救企业，为湾区经济健康发展保驾护航SX公司破产重整再生之路大湾区科技创新企业：资本为器，未来可期 境内房地产企业境外发债的广阔天空 境

5、外债券责任管理概述 跨境应收账款融资与贸易联动兼谈“双链”交合下的湾区金融创新 构建大湾区再保险及风险管理中心 香港锐意引入保险相连证券法例从2017年7月1日深化粤港澳合作 推进大湾区建设框架协议签署到2019年2月18日粤港澳大湾区发展规划纲要（以下简称纲要）千呼万唤始出来。中共中央和国务院颁发的这一指导粤港澳大湾区（以下简称“大湾区”）当前和今后一个时期合作发展的纲领性文件，不仅明确了湾区内各城市的功能和定位，也为大湾区建设发展提出了近期规划至2022年，远期展望到2035年的目标。在世界贸易保护主义抬头、主要经济体贸易摩擦日益升温、全球经济发展放缓的重要时期，纲要的发布不仅指明了未来建

6、设粤港澳大湾区的方向，更发掘了中国经济增长的新模式。本文旨在简要介绍纲要及其对核心大湾区城市的愿景。一、纲要概览粤港澳大湾区包括香港特别行政区、澳门特别行政区和广东省广州市、深圳市、珠海市、佛山市、惠州市、东莞市、中山市、江门市、肇庆市，总面积5.6万平方公里，2017年末总人口约7000万人，是我国开放程度最高、经济活力最强的区域之一，在国家发展大局中具有重要战略地位。不难预见，一个可以媲美甚至赶超世界三大湾区纽约湾区、旧金山湾区和东京湾区的世界级城市群将会逐步形成。纲要由中央有关部门会同粤港澳三地政府共同编制，共分11章41节，纲领性地提出要建设国际科技创新中心、加快基础设施互联互通、构建

7、具有国际竞争力的现代产业体系、推进生态文明建设、建设宜居宜业宜游的优质生活圈、紧密合作共同参与“一带一路”建设、共建粤港澳合作发展平台。纲要对粤港澳大湾区的战略定位、基本原则、发展目标、空间布局等方面作了全面规划，标志着大湾区建设和发展进入新阶段。接下来，预计粤港澳三地将会陆续制订、出台配套实施性政策文件。构建增长的新蓝图粤港澳大湾区发展规划纲要评析吴 晔 谭蓝蔚吴 晔 03国际商贸中心1.支持广州建设区域性私募股权交易市场，建设产权、大宗商 品区域交易中心；2.支持广州研究设立以碳排放为首个品种的创新型期货交易所。综合交通枢纽1.实施广州等机场改扩建，开展广州新机场前期研究工作，研究 建设一

8、批支线机场和通用机场；2.加快广州深圳国际性综合交通枢纽建设。科技教育文化中心积极布局新一代信息技术、人工智能、生命健康、海洋科技、新材料等科技前沿领域，培育发展平台经济、共享经济、体验经济等新业态。国家中心城市和综合性门户城市国际商贸中心综合交通枢纽功能科技教育文化中心广州城市定位领域分类重点支持的业务核心城市1.发挥香港国际金融中心作用，为内地企业走出去提供融资和咨 询等服务；2.支持内地企业在香港设立资本运作中心及企业财资中心，开展 融资、财务管理等业务，提升风险管控水平。专业服务1.推动香港融入国家创新体系，推进“广州深圳香港 澳门”科技创新走廊建设；2.支持科技产业园等重大创新载体建

9、设；3.推进香港国家重点实验室伙伴实验室建设；4.支持香港物流及供应链管理应用技术、纺织及成衣、资讯及通 信技术、汽车零部件、纳米及先进材料等五大研发中心以及香 港科学园、香港数码港建设。创新科技金融1.离岸人民币业务；2.国际资产及风险管理业务；3.支持香港私募基金参与大湾区创新型科技企业融资；4.允许符合条件的创新型科技企业进入香港上市集资平台；5.支持香港机构投资者按规定在大湾区募集人民币资金投资香港 资本市场；6.支持香港机构投资者参与投资境内私募股权投资基金和创业投 资基金；7.支持内地与香港保险机构开展跨境人民币再保险业务；8.支持香港建设国际认可的绿色债券认证机构。1.支持东莞与

10、香港合作开发建设东莞滨海湾地区；2.支持香港与佛山开展离岸贸易合作。贸易、商贸国际金融、航运、贸易中心和国际航空枢纽地位全球离岸人民币业务枢纽地位国际资产管理中心及风险管理中心功能亚太区国际法律及争议解决服务中心香港城市定位领域分类重点支持的领域核心城市1.支持香港发展船舶管理及租赁、船舶融资、海事保险、海事法 律及争议解决等高端航运服务业；2.支持香港高增值货运、飞机租赁和航空融资业务等。航运物流二、纲要核心亮点1、核心城市定位及重点领域04 金融1.支持深圳依规发展以深圳证券交易所为核心的资本市场，加快 推进金融开放创新；2.支持深圳建设保险创新发展试验区，推进深港金融市场互联互 通和深澳

11、特色金融合作，开展科技金融试点。创新创意与生活1.支持深圳引进世界高端创意设计资源，大力发展时尚文化产业；2.建设国际文化创意基地，探索深港文化创意合作新模式；3.支持引进境内外高端教育、医疗资源。科技1.支持依托深圳国家基因库发起设立“一带一路”生命科技促进 联盟；2.支持以深圳、东莞为核心在珠江东岸打造具有全球影响力和竞 争力的电子信息等世界级先进制造业产业集群。经济特区、全国性经济中心城市和国家创新型城市加快建成现代化国际化城市具有世界影响力的创新创意之都深圳城市定位领域分类重点支持的业务核心城市2、三大自贸区重点领域强化前海合作发展引擎作用1.拓展离岸账户（OSA）功能；2.支持国际金

12、融机构在深圳前海设立分支机构；3.支持香港交易所前海联合交易中心建成服务境内外客户的大宗商品现货交易平台；4.建设新型国际贸易中心，发展离岸贸易，打造货权交割地；5.建设离岸创新创业平台，允许科技企业区内注册、国际经营；6.支持在有条件的海关特殊监管区域开展保税研发业务；7.联动香港打造国际法律服务中心和国际商事争议解决中心。深圳前海携手港澳建设高水平对外开放门户1.着力发展航运金融、科技金融、飞机船舶租赁等特色金融；2.发展离岸金融业务，探索建设国际航运保险等创新型保险要素交易平台；3.探索在广东自贸试验区内设立粤港澳大湾区国际商业银行；4.支持广州南沙建设全球进出口商品质量溯源中心；5.在

13、广州南沙规划建设粤港产业深度合作园。广州南沙建设粤港澳深度合作示范区1.支持横琴与珠海保税区、洪湾片区联动发展，建设粤港澳物流园；2.加快推进横琴澳门青年创业谷和粤澳合作产业园等重大合作项目建设，研究建设粤澳信息港；3.支持粤澳合作中医药科技产业园发展；4.探索符合条件的港澳和外籍医务人员直接在横琴执业；5.研究将外国人签证居留证件签发权限下放至横琴；6.合作建设集养老、居住、教育、医疗等功能于一体的综合民生项目；7.研究设立为澳门居民在横琴治病就医提供保障的医疗基金；8.研究在横琴设立澳门子弟学校。珠海横琴自贸区定位重点领域自贸区除上述单独适用于各大自贸区的政策外，纲要同时指出在各大自贸区内

14、，支持符合条件的港澳银行、保险机构设立经营机构，支持建立港澳创业就业试验区。05三、大湾区金杜纲要对大湾区的规模和发展目标将为国内和国际业务带来无限机遇。然而一个湾区、两种制度、三个关税区、三种法律体系也势必为大湾区带来独特的挑战。金杜本着在湾区拥有十多年从业经验的竞争优势，我们能够协助客户充分了解该地区的错综复杂之处，并实现他们的商业目标。金杜于2018年4月宣布在大湾区设立金杜国际中心，实现了金杜深圳、广州、香港、三亚办公室的资源整合，并且汇集了事务所卓越的国际网络资源。这四地办公室和金杜国际中心共有法律服务人员逾450人，能够为中国和海外客户提供全方位、一站式的综合法律服务。1.推进“广

15、州深圳香港澳门”科技创新走廊建设；2.支持港深创新及科技园等重大创新载体建设；3.支持香港成为区域知识产权贸易中心；4.开展知识产权证券化试点。科技创新1.编制粤港澳大湾区城际（铁路）建设规划，完善大湾区铁路骨干网络；2.以连通内地与港澳以及珠江口东西两岸为重点，构建以高速铁路、城际铁路和高等级公路为主体的城 际快速交通网络；3.推进大湾区城际客运公交化运营，推广“一票式”联程和“一卡通”服务。基础设施1.探索开通“香港深圳惠州汕尾”海上旅游航线；2.支持港澳投资者在珠三角九市按规定以独资、合资或合作等方式兴办养老等社会服务机构。优质生活1.支持落马洲河套港深创新及科技园和毗邻的深方科创园区建

16、设，共同打造科技创新合作区；2.推进深港青年创新创业基地、前海深港青年梦工场等港澳青年创业就业基地建设。重大合作平台重点合作项目或领域主要合作领域3、区内合作重点领域纲要阐明了各个核心城市和自贸区的定位及功能，从而为高效统筹粤港澳大湾区的整体发展奠定了基础。在区域内合作方面，纲要进一步列明了以下重点合作项目或领域：06 大湾区科技创新企业：资本为器，未来可期周 蕊引言2019年2月18日，中共中央、国务院正式颁布了粤港澳大湾区发展规划纲要（以下简称规划纲要），规划纲要一经颁布便引发了各行业各领域的广泛关注与研读。我们特别注意到，规划纲要提出：“大力拓展直接融资渠道，依托区域性股权交易市场，建设

17、科技创新金融支持平台。支持香港私募基金参与大湾区创新型科技企业融资，允许符合条件的创新型科技企业进入香港上市集资平台，将香港发展成为大资本市场湾区高新技术产业融资中心。”由此，我们可以合理展望粤港澳大湾区内的科技创新企业未来的资本运作将会拥有更多的选择，尤其是在私募融资、境内外上市方面已迎来新机遇。粤港澳大湾区作为一个庞大的区域性经济体，自改革开放以来，科技迅速发展，经济高度外向，产业体系齐备，在全国的经济体制深化改革的新时代中，一直担任排头兵的角色。根据粤港澳大湾区独角兽白皮书（2018），目前粤港澳地区35家独角兽企业（包括超级独角兽和周 蕊07根据现行法律法规及我们过往的项目经验，香港资

18、金参与中国境内股权投资的主要方式包括：外商直接投资和在中国境内设立投资平台（例如外商投资企业、外商投资股权投资试点企业（即QFLP基金）等）进行再投资。2017年9月22日，深圳市金融办、市经贸信息委、市市场和质量监管委及前海管理局联合发布深圳市外商投资股权投资企业试点办法（深金规20171号），在此前的“外资管外资”模式（即“外商投资股权投资管理企业”管理“外商投资股权投资基金”）基础上，允许“外资管内资”和“内资管外资”的新QFLP模式，一度让深圳QFLP制度成为焦点，引发了各界的热切关注和讨论。此外，基于QFLP试点延伸出的人民币合格境外有限合伙人（R-QFLP）试点也是境外投资人设立境

19、内基金的一种途径。迄今为止，已有一些企业陆续在深圳、上海、重庆、青岛等地获得了R-QFLP试点资格。此外，我们也看到，QFLP试点办法对于QFLP管理人及投资者准入限制有所放宽，在大湾区一体化发展的时代和政策背景下，或将吸引更多的境外资本管理机构和投资人来到粤港澳大湾区，而他们背后的境外资金也大湾区的科技创新企业的发展与建设中发挥不可或缺的推动作用。2、区域性股权交易或将彰显孵化培育作用2018年12月5日，国务院总理李克强主持召开国务院常务会议，会议提出决定再推广一批促进创新的改革举措，更大激发创新创造活力，包括区域性股权市场设置科技创新专板。继规划纲要出台后，2019年1月8日，国务院办公

20、厅印发关于推广第二批支持创新相关改革举措的独角兽）估值总和为1,063亿美元。如果说科技进步是粤港澳大湾区近年跨步发展的源动力，那么，科技创新企业将会是大湾区发展的核心驱动力。作为粤港澳大湾区最全面详细的顶层规划文件，规划纲要掷地有声地提出对大湾区科技创新企业发展的整体规划与政策支持，尤其体现在资本市场领域的支持。与此同时，境内外证券交易所也纷纷发布政策，向科技创新企业抛出橄榄枝，竭力鼓励科技创新企业上市。由此可见，大湾区承载了中国对下一步发展科技与创新的众多期待。一、股权投资迎来诸多共赢机会粤港澳大湾区作为国内创业投资及早期投资行业发展较早地区，创投市场活跃程度较高，机构数量及管理规模一直处

21、于全国领先地位。除引言部分外，规划纲要还明确表示支持香港机构按规定在大湾区募集人民币资金投资香港资本市场，参与投资境内私募股权投资基金和创业投资基金。1、香港私募基金或将聚焦科技创新企业根据公开媒体报道，香港财政司司长陈茂波在出席2019年亚洲私募投资论坛时指出，香港成为亚洲第二大私募基金市场。根据香港创业及私募投资协会发布的报告，香港2018年私募基金投资金额约36.78亿美元，涉及项目约17宗，2017年私募基金投资金额达138.77亿美元，涉及19宗交易。2018年，广东省在股权投资项目数量和金额上位居全国前列（数据见下图），在规划纲要的引导下，我们相信，香港投资机构未来将为大湾区科技创

22、新企业的融资带来更多的可能与选择，同时或将引发私募股权机构投资科技创新企业的“集聚效应”。2018年广东省在全国股权投资项目数量上位居前列资料来源：清科研究中心、平安证券研究所2018年广东省在全国股权投资金额上位居前列（亿元）资料来源：清科研究中心、平安证券研究所08 通知（国办发2018126号），决定在更大范围内复制推广科技金融创新等五方面23项改革举措，在科技金融创新方面，包括在区域性股权市场设置科技创新专板等5项措施，并提出区域性股权市场设置科技创新专板由证监会指导，主要内容为：根据科技型中小企业的特点，在区域性股权市场推出“科技创新板”，提供挂牌展示、托管交易、投融资服务、培训辅导

23、等服务，开拓融资渠道，缓解科技型中小企业融资难问题。此外，设置科技创新专板仅限于京津冀、上海、广东（珠三角）、安徽、四川、湖北武汉、陕西西安、辽宁沈阳等8个改革试验区域。与此同时，深圳市人民政府发布关于印发促进创业投资行业发展若干措施的通知，表明支持有条件的区域股权交易中心、金融机构、创业投资机构等依法依规打造创投项目转让交易平台，支持深圳前海股权交易中心设立科技创新板，鼓励企业在科技创新板挂牌并接受培训咨询、登记托管、债券融资、场外投行等资本市场培育服务，对符合深圳市关于鼓励中小企业到区域股权交易市场挂牌专项资助计划的实施细则（试行）相关规定的企业给予资助10万元。由此，我们可以看出，大湾区

24、或将逐步出台并落实支持区域性股权交易市场设置科技创新金融支持平台的相关政策和规则，未来科技创新企业通过在区域性股权交易中心挂牌发展的前景越发清晰。二、A股市场深化改革加码推进1、科创板闪亮登场，蓄势待发2019年1月30日，中国证监会官方网站发布关于在上海证券交易所设立科创板并试点注册制实施意见，提出在上海证券交易所设立科创板并试点注册制。一经出台，引起资本市场的广泛关注与深切讨论。此后，上交所陆续出台配套制度和审核指引，完善科创板的制度体系。众多金融人士认为，设立科创板并试点注册制是中国资本市场期待多时的重大变革。科创板作为上交所新设立的独立板块，与当前的A股市场相比，有几大重要突破：第一，

25、允许尚未盈利的公司上市；第二，允许不同投票权架构的公司上市；第三，允许红筹和VIE架构企业上市。尤其要关注的是，对科技创新企业具有更高的包容度，将优先支持符合国家战略、拥有关键核心技术、科技创新能力突出，具有较强成长性的企业。截至2019年5月6日，上交所已受理100家科创板申报企业，其中79家已经进入问询状态，梳理了这100家科创板已受理企业的行业分布，主要集中在新一代信息技术、高端装备、生物医疗、新材料等新兴领域。我们相信，科创板不仅开创中国资本市场的新局面，更是为科技创新企业带来了全新的资本机遇，未来或将促进资本市场和科技创新的深度融合，推动科技创新企业的迅猛发展。2、创业板改革将近，备

26、受期待继科创板出台后，2019年2月27日，广东省地方金融监管局在回复网友提问时表示，广东省将积极推动深交所创业板改革发展，向证监会商请加快推动深交所创业板改革并发展试点注册制，放宽发行门槛，使得未来创业板与科创板在发行上市等基础性制度方面能保持一致。2019年2月28日，国家新闻办公室举行规划纲要新闻发布会，广东省常务副省长林少春在会上表示，目前广东省正在按照国家要求，完善创业板改革并试点注册制相关方面的必备条件。2019年3月2日，全国人大代表、深交所总经理王建军在人大代表驻地接受证券时报记者访谈时表示，今年是我国资本市场的重大改革之年，科创板设立、注册制推出是对资本市场的制度再造，这需要

27、逐步推进，先从上海开始推进，上海成功以后，一定会在其他板块推开，创业板已经做好了充分的改革准备，创业板的改革已经不远了。由此，我们可以期待，在科创板这块试验田成熟之时，或将实现辐射作用，创业板、中小板或将陆续实现改革，则正如规划纲要提出“持深圳依规发展以深交所为核心的资本市场，加快推进金融开放创新”。资本市场申报科创板企业行业分布情况42%25%15%15%3%新一代信息技术生物医药高端装备新能源新材料数据来源：上交所网站、中信建投09三、境外市场释放多重利好信号1、香港交易所立足中国，拥抱科技回顾过去，沧海桑田，在2008年仅有31家企业在香港上市。为了能够吸引新经济企业赴港上市，进一步推动

28、实体经济发展，提高港交所国际竞争力，香港于2018年4月启动了近25年来最重大的一次上市制度改革，“新兴及创新产业公司”上市制度改革生效，允许“同股不同权”公司赴港上市。2018年于香港联交所而言注定是创纪录的一年，截至2018年12月香港新上市公司的数量已达218家，IPO数量居全球第一，具体数据如下：由此可见，TMT行业、制造业、金融及服务等科技主导领域内的企业在香港上市数量较多，未来香港政策和资本对科创企业建设的砝码或将逐渐加重。2019年2月28日，港交所发布战略规划2019-2021，指出三大战略愿景：“立足中国、拥抱科技、连接全球”。此外，规划纲要明确提出将香港发展成为大湾区高新技

29、术产业融资中心。由此，我们可以期待，港交所将会结合规划纲要发挥自身优势，为粤港澳大湾区发展提供的更多政策支持，科技创新企业将能够通过在香港上市实现分享大湾区腾飞带来的新机遇。2、新加坡交易所青睐科技，发放津贴为了打破2018年的资本寒冬，不少境外政府和证券交易所作出了卓越的努力。比如，新加坡政府在2018年修改了多部法律，以促进金融发展，2019年，新加坡政府更是通过拨款助力度过金融寒冬，开放同股不同权，意图吸引科技创新企业在新上市，推动新加坡境内资本回暖。2019年1月14日，新加坡金融管理局宣布于2019年2月启动一项为期三年的新计划，即提供7500万新元的新加坡资本市场津贴，本地和外国公

30、司皆可获得津贴，其中市值至少3亿元的新兴科技行业公司在新加坡交易所挂牌，可获得70的上市费用资助，顶限为100万元，这包括新兴金融科技、消费者数码科技、按需提供服务、游戏服务公司等，这无疑对于科技创新企业来说是重大利好。综上所述，未来更为便利的投融资环境以及更为包容的境内外IPO市场有望使得更多粤港澳大湾区内的科技创新企业受益。由此，我们相信，大湾区科技创新企业未来或将以资本为器，加速实现自身的发展和壮大，与此同时，在科技与资本的双轴并动下，粤港澳大湾区也将会迅速踏上融合腾飞之途。主板主板创业板创业板合计合计上市数量募集金额2018年（家）9417111内地企业2018年（亿元）2,726.1

31、111.532,737.63内地企业2018年（家）14375218香港全部2018年（亿元）2,814.3650.612,864.97香港全部占比65.73%22.67%50.92%内地企业占比96.9%22.8%95.6%内地企业58年中国内地企业香港上市行业分布统计0TMT制造金融及服务地产及相关生物科技健康交通&基础设施纺织服装矿业环保其他教育能源202707030130413041主板创业板10 境内房地产企业境外发债的广阔天空王立新 孙昊天 陈倩思 陈少珠前言：境内房地产企业融资境外发债的趋势房地产作为资金密集型行业，具有巨大的融资需求。

32、伴随着房地产行业的宏观调控政策，房地产市场境内融资也长期处于严控境外发债成为房地产企业重要的补充融资渠道。据统计，今年一季度，境内房地产企业境外发债总规模增长40%，远超去年同期1。本文将从近年来境内房地产企业的境外发债情况出发，详细分析相关监管要求、境外发债的结构及常见法律问题，以便境内房地产企业对境外发债的相关问题作充分了解，也为相关房地产企业在大湾区区域政策红利到来之时能精准把握机遇做准备。1数据来源：http:/ tax），这大大增加了发行人的成本。（2）间接境外发行模式下，境外发行主体付息是否需要代扣代缴10%的预提所得税，取决于境外发行主体是否被中国税务机关认定为中国居民企业，如未

33、被认定为中国居民企业的，则无需支付上述预提所得税。同时，间接境外发行将由境内公司提供担保、维好或其他增信措施。（3）红筹结构下，除了需要按照间接境外发行模式考虑是否需要代扣代缴预提所得税外，因其主要资产来源于境内，所以，一般多要求以境内子公司提供维好或其他增信措施。由于在直接境外发行结构下，境内机构应在外债合同签约后15个工作日内，到所在地外汇局登记或报送外债的签约、提款、偿还和结售汇等信息，办理外债签约登记手续。但针对房地产企业而言，由于在外管局的外债语境下，目前只有2007年6月1日以前成立的外商投资房地产企业可以在“投注差”范围内举借外债，而此类房地产企业如果现在还有外债额度，都属于非常

34、珍贵稀有的额度，直接发行可能直接占用此类企业的外债额度。因此，纵观市场，房地产企业在境外发债通常是采取间接发行或红筹结构的模式。2、直接境外发行、间接境外发行以及红筹结构发行的监管要求总体而言，无论是直接发行、间接发行或是红筹结构发行，涉及到的境内监管部门主要是发改委和外管局，具体如下：（1）发改委事前备案及事后报告根据国家发改委2015年9月发布的国家发展改革委关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知（发改外资20152044号，以下简称“2044号文”）4，境内企业无论是采用直接境外发行还是间接境外发行的方式，只要发行的是以本币或外币计价、按约定还本付息的1年期以上债务工具，均须事前向

35、国家发展改革委申请办理备案登记手续，并在每期发行结束后10个工作日内，向国家发改委报送发行信息。除2044号文明确规定的以上需事前备案及事后报告范围外，以下我们进一步就法律、行政法规、规章及规范性文件等尽管未直接明确规定，但实践中经常遇到的几种方式是否需要进行事前备案及事后报告作进一步探讨。小红筹是否需要备案红筹结构的发行人虽不属于境内企业及其控制的境外企业或分支机构，在2044号文发布之初，对于自然人控制的小红筹企业境外发行的1年期以上债券是否需要备案尚存争议。但近年来，根据国家发改委在其官网发布的境外发债风险提示中所通报的企业名单以及其公布的已完成外债备案的企业名单中均包含小红筹企业，同时

36、根据与国家发改委沟通了解的口径，小红筹模式项下的发行人虽为设立在境外的母公司/子公司，但该境外主体的实际控制人或实体业务主要在中国境内，其向境外举借以本币或外币计价、按约定还本付息1年期以上债务工具的，仍须按照2044号文的要求事前向国家发展改革委申请办理备案登记手续，并在每期发行结束后10个工作日内，向国家发改委报送发行信息。364天债是否需要备案由于2044号文仅适用于1年期以上的外债，4境内企业及其控制的境外企业或分支机构向境外举借的、以本币或外币计价、按约定还本付息的1年期以上债务工具，包括境外发行债券、中长期国际商业贷款等，须事前向国家发展改革委申请办理备案登记手续，并在每期发行结束

37、后10个工作日内，向国家发改委报送发行信息。王立新孙昊天12 市场上比较常见的364天或更短期限的外债不需要按照2044号文向发改委办理备案。针对发改委禁止企业发行364天期美元债的传言，根据2018年6月29日国家发改委外资司有关负责人就“发改委考虑禁止企业发行364天期美元债”有关舆情答记者问的回复，国家发改委等国务院有关部门并未考虑禁止企业境外发债，关于禁止企业发行364天期美元债的传言没有依据。（2）外管登记如前所述，直接发行结构下，境内机构应在外债合同签约后15个工作日内，到所在地外汇局登记或报送外债的签约、提款、偿还和结售汇等信息，办理外债签约登记手续。办理外债签约登记后，外汇局应

38、发给债务人加盖资本项目业务印章的境内机构外债签约情况表。所在地外汇局办理完签约登记后，借款合同和担保合同生效。在办理外债签约登记后，境内机构方可向境内银行申请开立外债账户5。间接发行或红筹结构下，境内机构提供担保的，应在签署内保外贷合同15个工作日内到所在地外汇局办理内保外贷签约登记手续后，内保外贷合同生效。担保履约发生的，担保人可自行办理，担保履约后，境内担保人需办理对外债权登记6。需要说明的是，境外发行债券属于跨境担保外汇管理操作指引中所特别规定的“类型特殊交易”，根据其规定，以内保外贷为境外发行债券提供担保的，应符合以下条件：（1）境外债务人应由境内机构直接或间接持股；（2）境外债券发行

39、收入应用于与境内机构存在股权关联的境外投资项目；以及（3）相关境外机构或项目已经按照规定获得国内境外投资主管部门的核准、登记、备案或确认。三、境内房地产企业境外发债结构选择根据WIND数据显示，2017年至今有64家境内房地产企业境外发债，其中，4家为直接发行模式，23家为间接发行模式，32家为红筹发行模式，中国恒大集团、碧桂园集团、绿地集团、新城控股集团、瑞安集团则既有间接发行模式，又有红筹发行模式（以下简称“双结构”）。4家选择直接发行模式的房地产企业均为国资控股，民营房地产企业不涉及，主要原因是国资控股一方面使得发行人及债券评级较好，投资者认可度高，发行利率普遍占有优势，可以冲抵境内发行

40、主体在支付利息时代扣代缴10%预提所得税增加的成本；另一方面有利于推动发行主体到当地外管办理外债登记，利于募集资金回流。同时，发行主体基于国资控股，资信良好，往往不需要依赖外部增信措施则能获得较好发行主体及债券评级，所以这4家房地产企业直接发行时未采用维好或担保增信措施。28家选择间接发行模式的（包括双结构中的间接发行模式），除了1家未提供担保或维好等增信措施，1家由境内母公司/集团公司提供维好外，其余26家由境内母公司/集团公司提供担保或由境外关联方提供担保。因为间接发行的发行人一般为境内母公司/集团公司境外子公司或分支机构，常为BVI公司，不实际经营主体业务，往往单项评级或债券评级不高，只

41、能依赖公司内部或外部银行信用增信措施来提高评级，选择外部银行信用增信成本较高，所以，一般会选择公司内部信用增信，即境外担保、跨境担保或维好，而维好比起担保，主要优势在于维好本质上为流动性资金支持，不等同于担保，往往不需要按照内保外贷的要求，办理相关登记手续；主要劣势在于相对会抬高发行成本，原因是因为维好的增信效果弱于担保，即使采用维好协议+股权回购承诺（在发行人出现偿付危机时，母公司通过按照“约定价格”回购发行人的一个境内子公司的方式，将对价支付予发行人，则发行人可以偿付债权）的结构进一步增强增信力度，因该结构增信效果相对不直接，也无法起到担保的增信效果。上述未提供担保或维好等增信措施的是万科

42、地产，其以万科地产（香港）有限公司为发行人，在香港发行美元债券，主要得益于万科地产为A+H上市公司，资产负债率在房地产企业中处于低位，品牌优势突出，在香港市场比较受投资者认可。37家选择红筹发行模式的（包括双结构中的红筹发行模式），10家不涉及境内子公司担保或维好，27家由附属公司提供信用增信措施。主要原因是红筹结构项下的境外发行人一般为搭建红筹架构而在Cayman设立的壳公司，不承担主营业务职能，由其作为发行人，即使是上市主体，因其实际业务在境内也会影响主体或债资本市场5根据外债管理暂行办法第二十二条及29号文第三条、第二十五条及外债登记管理操作指引非银行债务人办理外债签约登记的规定，境内机

43、构应在外债合同签约后15个工作日内，到所在地外汇局登记或报送外债的签约、提款、偿还和结售汇等信息，办理外债签约登记手续。办理外债签约登记后，外汇局应发给债务人加盖资本项目业务印章的境内机构外债签约情况表。所在地外汇局办理完签约登记后，借款合同和担保合同生效。在办理外债签约登记后，可直接向境内银行申请开立外债账户。6根据跨境担保外汇管理规定（汇发201429号，以下简称“29号文”）及其操作指引，在签订担保合同后15个工作日内到所在地外汇局办理内保外贷签约登记手续。内保外贷发生担保履约的，成为对外债权人的境内担保人或境内反担保人，应办理对外债权登记。13券评级，所以，一般会要求境内附属公司提供担

44、保或维好。中国恒大集团、碧桂园集团、绿地集团、新城控股集团、瑞安集团5家房地产企业既有间接发行模式又有红筹发行模式，主要与其业务板块及股权结构直接关联，以中国恒大集团为例，除了地产开发业务外，中国恒大集团上市业务中还包括旅游、健康、金融等非地产开发业务，所以，既存在以地产为发行主体，依托于地产的间接发行模式，又存在以中国恒大集团为发行主体，境外附属公司提供担保的红筹发行模式。四、境内房地产企业境外发债常见法律问题分析1、境外发债共性法律问题分析境内企业境外发债要求短频快，尽调范围的确定对前述时间表要求就至关重要。项目启动初期，各方需要结合境内合并报表范围内子公司，共同讨论后确定具体尽调主体范围

45、。尽职调查范围往往取决于投资者关注的要点，围绕发行人的举债和偿债能力展开。在确定尽调主体范围后，针对尽调范围内的子公司，通常需要覆盖该等子公司的主体资格、股权结构、股权质押情况、业务资质、主要物业土地资产及受限情况、主要无形资产、对外投资、重大业务合同、主要融资及担保合同、环保、财政补贴、税收优惠、主要诉讼仲裁、主要行政处罚、劳动争议、人员社保等方面，具体需要结合公司所在行业及各方意见进行适当调整。尽职调查中同时需要关注行业法律法规及境外监管部门的监管规则。2、房地产企业特殊法律问题分析在涉及尽调子公司范围的确定上，房地产企业并表范围内子公司数量一般较多，各方通常会综合考虑发行人合并报表口径下

46、各子公司资产、收入和利润占比情况及集团的业务板块划分等，按照绝大多数和重要性原则，选择尽职调查的重要子公司，相关指标覆盖率通常需达到50-70%。在主要融资及担保合同尽调上，由于境外发债会进一步增加企业负债，可能变相侵害在先债权人的利益，或是因为本次发行触发在先合同违约，因此，在尽职调查中需要按照全覆盖原则，审阅发行人体系内正在履行中的所有融资合同及担保合同，关注是否与本次发行存在冲突，或是可能影响后续利润分红进而影响对债券持有人债券利息的如期如数偿还。同时，因地产企业的融资结构比较多样化，合同内容复杂，需要结合不同的交易安排梳理各类法律关系。发行人体系内正在履行中的所有融资合同及担保合同的梳

47、理成为尽调的重点内容。此外，结合房地产企业的特点，尽调关注要点包括：（1）房地产企业主营业务为房地产开发，房地产开发资质是否齐备直接决定发行人有无实际经营能力；（2）房地产企业因其主要资产以开发和自有物业居多，基于对发行人后续偿债能力的关注，需要就发行人现有开发和自有物业的状态、权证进行核查，包括土地出让金是否足额支付、开发手续是否齐备、是否有权属瑕疵、是否存在土地闲置及因此被处罚的情形。五、2019年境内房地产企业境外发债的挑战和机遇早在2018年4月19日，国家外汇管理局官员就曾表示，除有特殊规定外，房地产企业、地方政府融资平台不得借用外债7。2018年6月28日，国家发展改革委有关负责人

48、就国家发展改革委 财政部关于完善市场约束机制严格防范外债风险和地方债务风险的通知答记者问时指出，将尽快制定企业发行外债登记管理办法，要引导规范房地产企业境外发债资金投向，房地产企业境外发债主要用于偿还到期债务，避免产生债务违约，限制房地产企业外债资金投资境内外房地产项目、补充运营资金等，并要求企业提交资金用途承诺。从以上答记者问释放的信号看来，未来房地产企业境外发债的政策监管将从目前相对宏观监管的现状逐渐变得有规可依，更加规范化，这无疑将对房地产企业境外发债提出新的挑战。而粤港澳大湾区的深入建设发展预示一波发展建设政策红利已在不远的路上。2018年11月16日，国家发展改革委新闻发言人表示，围

49、绕充分发挥粤港澳综合优势、建设富有活力和国际竞争力的一流湾区，将积极推动六方面工作，其中详细提到了研究出台有利民企债券市场融资政策措施，要积极支持优质民营企业发债融资8。随着2019年2月粤港澳大湾区发展规划纲要的出台，粤港澳大湾区的深入发展势必促进债券市场的融合发展。过去数年，粤港澳大湾区主体对中资美元债发行参与度较高，房地产企业是这些发债主体中的主力军之一，相信未来粤港澳大湾区债券市场的融合发展将进一步惠及区域内的房地产企业融资。2019年房地产企业境外发债挑战与机遇并存，让我们拭目以待。7来源：http:/ 境外债券责任管理概述周 浩 鲁 鸣2016年及2017年中资美元债发行量呈现了爆

50、发式增长的态势，尤其以城投和房地产两个板块中资企业发行人的美元债发行规模的快速增长为代表。自去年以来，由于境内监管趋严、境内外宏观经济环境变化、美联储年内4次加息等因素的影响，2018年中资美元债的发行量较2017年的历史峰值有所回落。此外，在国内宏观政策持续实施、境内债券市场违约风险传导以及美元走强及贸易摩擦等大背景下，2018年以来发生违约的中资美元债的数量及规模均达到近10年来的历史最高水平。与此同时，受过往几年市场规模扩容放量的影响，在未来三年（2019年至2021年）将有大量的中资美元债券到期，发行人再融资需求巨大。众所周知，无论是投资级还是高收益的美元债券，发行人均受到债券条款下各

51、项限制性承诺和义务的约束，包括但不限于相关财务指标的要求、融资及担保活动的限制以及其他可能影响发行人及其所在集团的现金流和资产、收入情况的多方面限制。如不遵守该等美元债券下的限制性承诺或未能满足相关要求，中资企业发行人将面临违约的风险，在国际和国内资本市场上的形象和声誉也可能受到重大影响。在面临还本付息的流动性压力、再融资成本以及相关债券条款限制的情况下，从合规、风控及优化资本结构的角度，如何主动管理现有债券下的偿付义务并遵守其他限制性承诺（以下简称“债券责任管理”），已经成为了中资美元债发行人近年来非常关心的问题。本文将主要从法律适用、实务操作的角度并结合案例分析，简要介绍债券责任管理的通行

52、模式、主要流程及文件要求等，希望对这一专题感兴趣的中资企业境外债发行人、承销机构和业界同仁有所助益。一、债券责任管理的常见模式目前市场通行的债券责任管理的操作主要包括现金回购（要约收购及公开市场回购等）、交换要约及同意征求几种方式。取决于发行人的实际情况及交易目的，前述几种方式也可合并或变通使用。资本市场151、现金回购要约收购要约收购本身源于美国公司收购实践，是通过公开收购上市公司股票的方式实施的一种公司收购。在债券责任管理的语境下，可以理解为发行人（或第三方）通过在公开市场以要约的方式，约定特定价格和特定期间现金回购部分或全部已发行债券的一种方式。公开市场回购公开市场回购是发行人通过接受二

53、级市场参与人的报价，以相对低调的方式回收部分已发行的债券。公开市场回购通常只适宜用于发行人想回购其部分而非全部债券的情况，以避免因大额交易触发公开披露的要求以及被视为要约收购。要约收购与公开市场回购的区别主要体现在：时间：公开市场回购可立刻实施，而要约收购则耗时更长，并可能需要遵守一定的要约开放期限；规模：发行人可以通过要约收购收回整个系列的债券；灵活性：要约收购可能会被优先债务或银行融资协议的限制条款所禁止。2、交换要约债券的交换要约通常涉及发行人向现有债券的持有人发出要约，用新发行的证券交换一定数量的现有债券。换言之，交换要约与现金要约收购类似，只是在交换要约机制下，发行人或第三方向现有的

54、债券持有人发行新债券，而非以现金为要约对价。该种方式的债券责任管理在一定意义上是有效可行的再融资方式，发行人可借助该种方式延长现有债券的到期日，减轻付息的负担，发行与现有债券条款不同的新债券等。与现金要约收购不同的是，通过交换要约，发行人可以用相对较少的现金开支来实现其债券责任管理的目的，因此交换要约对于不希望花费现金资源回购发行在外的债券的发行人而言具有吸引力。3、同意征求债券责任管理语境下的同意征求一般是指发行人根据债券条款的约定，征求债券持有人的同意，修改相关条款或请求豁免相关违约。发行人可通过同意征求修改债券条款下的限制性承诺获得业务运营或融资方面的灵活性，也可通过延长已发行债券的到期

55、日的方式缓解融资还款和流动性压力。考虑到某些债券持有人可能会拒绝要约收购并且继续持其现在发行的债券，为解决这一问题，发行人通常会将要约收购与同意征求机制相结合对其债券责任进行更有效的管理。在这样的债券责任管理机制组合下，债券持有人可能会被“激励”接受要约收购。原因是如果发行人通过同意征求机制修订了债券条款（无论是删除原债券条款中对债券持有人更有利的部分，还是增加对有关发行人有利的条款），不同意修改条款的债券持有人可能会面对既没收到“同意费”（一般的设计都是发行人最终只对同意修改的投资人付费）还要最终被迫接受一个对自己不利条款（因为很多的限制性条款修改并不需要全部债券持有人同意）的结果。因此，将

56、二者结合起来通常会更容易达到发行人的目的。但因为这样的安周 浩 16 排有可能会被视为压迫少数债券持有人的利益，发行人和参与中介要谨慎考虑相关的案例和法律要求来进行整体设计。二、债券责任管理的法律适用从法律适用的角度考虑债券责任管理的各种通行操作方式，在中资美元债市场通常要特别考虑美国联邦证券法、债券交易文件的适用法律（如英国法及纽约法）、交易所（如港交所和新交所）的上市规则等。1、美国联邦证券法考量要约收购相关的美国联邦法律主要包括美国1934年证券交易法（“1934年证券交易法”）第14条及相关要约收购规则，尽管从严格意义上说，以上法律并未定义“要约收购”这一概念，相关的界定主要来源于美国

57、判例法。对于一项要约是否构成“要约收购”，美国法院广泛接受的两大先例是：源自于纽约州南区联邦法院于1979年在Wellman v.Dickinson中确立的八要素标准，以及美国第二巡回法院于1985年在Hanson Trust PLC v.SCM Corporation中确立的另一个可适用的综合考虑标准。需要注意到是迄今为止，以上两个针对股票邀约回购的案例并未被后续适用于债券的要约回购，因此仍然停留在理论适用债券交易的阶段。如发行人确定将对达到一定比例的美国投资者（债券持有人）进行要约收购，则可能需要遵守相关美国证券法的要求，简要说包括但不仅限于（受制于一些特殊豁免情况）：（1）最短要约期间规

58、则（至少在要约首次公布或发送给投资者之日起的20个工作日保持开放）；（2）要约开放期限延长规则（要约寻求的债券比例、要约价格等修改后，要约需要再保持开放10个工作日）；（3）即时付款规则（终止或撤回要约收购后及时支付对价）；（4）“最高价格”规则（向债券持有人支付的对价应为支付给其他债券持有人在要约收购中的最高对价）；以及（5）反欺诈条款（任何要约收购相关的欺诈或操纵等均属违法）等。对于大部分中资美元债的发行人来讲，如美国投资者持有的相关债券的比例很低，则在很大程度上可以降低上述美国联邦证券法要约收购规则的适用风险。当然，如果债券的初始发行包括根据美国1933年证券法（“1933年证券法”）1

59、44A规则进行的转售，则一般建议发行人从谨慎的角度需要考虑按照前述的美国联邦证券法要约收购规则来进行其债券责任管理。反之，即使债券最初的发行是依据1933年证券法的Regulation S（Reg S）进行的，债券在初始发行后也有可能“流入”美国在二级市场上由美国投资者持有，因此不能简单因为债券最初是Reg S发行就判定美国证券法律肯定不适用。交换要约因债券交换要约通常涉及收购现有债券以及发行新债券，而且通常还涉及到新债券在相关证券交易所的上市及交易，所以同要约收购现有债券相比，新债券发行通常要收到更为严格的监管。实施交换要的发行人须同时考虑是否需要遵守上述涉及要约收购的1934年证券交易法以

60、及1933年证券法中的与债券发行与销售有关的规则，例如第5章下的登记要求、严格的披露要求和第11和12章下的责任条款等。为避免前述繁苛的程序要求和合规成本，通常中资发行人的交换要约也考虑依赖相关美国证券法的豁免规定，如144A规则、Reg S条例或私募规则等。同意征求一般来讲，单独进行的同意征求本身通常不会触发美国联邦证券交易法的直接适用，但当同意征求与要约收购或交换要约结合进行，或当修改债券的条款使得投资性质或风险发生重大变化时，则有可能触发美国联邦证券法的管辖。例如，当通过同意征求或债券持有人会议的方式修改债券中涉及到经济实质的基本条款（如利率，本金，到期日或货币种类等），美国法院的一系列

61、判例认为这些变更涉及到债券的基本性质，从而构成新证券的发行，也意味着要完成SEC注册或者是按上面提到相关的豁免规则进行。2、合同法考量除了美国联邦证券法的适用以外，当发行人考虑进行责任管理时，需要特别注意债券交易文件的适用法律和相关条款约定。以中资美元债发行为例，交易文件最常见的适用法律是英国法（通常适用于依据Reg S向美国境外投资者进行的投资级债券发行交易）和纽约州法（通常适用于144A规则的发行或高收益债券发行）。在同意征求机制下，需要考虑相关适用法律的特征和差别，包括但不仅限于，（1）对普通决议或特别决议的表决机制；（2）同意征求提前通知时间；（3）通过普通决议或特别决议所需要的表决权

62、比例；以及（4）有关债券条款的修改或豁免的决议的生效方式等。例如，英国法管辖的信托契据规定同意征求的表决通常需要举行满足特定表决权的债券持有人会议（尽管理论上有不需要开会的特殊表决的相关规定），会议程序通常在条款中有较为详细的约定和要求；而纽约州法管辖的144A债券或高收益债券的信托契据通常可以书面或电子同意资本市场17的方式进行，一旦满足了必要的法定人数和表决权规定，该同意表决结果将对所有债券持有人具有约束力。3、上市规则考量中资企业发行人还要考虑债券上市的交易所的相关上市规则。例如在采用同意征求的方式需要对信托契据（或信托协议）进行修订的情况下，或采用要约收购的方式发行人进行债券回购的情况

63、下，都涉及到港交所和新交所的债券上市后的相关持续合规义务，特别是赎回或取消一定比例债券后的公告义务。三、债券责任管理的实践操作以下将从实践操作的维度，从相关交易的参与方、主要文件以及执行流程的几个方面并结合相关案例分析，对中资美元债发行人的债券责任管理操作实践进行简要介绍。1、要约收购 主要参与方：要约收购的主要参与方包括交易管理人；要约代理；信息和制表代理；信托人；法律顾问。主要文件：要约收购备忘录；交易管理人协议；要约代理协议；制表代理协议；公告。实践操作流程：项目准备期：发行人委任第三方中介，以及开展文件准备工作；起草要约收购备忘录和其他交易文件；发行人和交易管理人协商并确定最终的债券收

64、购价；发行人和交易管理人协商是否设有收购上限金额（可晚于宣布交易日，但在要约截止日前确定）；信息和制表代理设立要约收购网站。宣布交易：通过清算行电子系统向债券持有人分发要约收购备忘录和公告；在要约收购网站和（如果债券在交易所上市）相关交易所的网站上发布要约收购备忘录和公告；发行人签署交易管理人协议、要约代理协议、信息和制表代理协议；如果发行人确定设有收购上限金额，则需要在截止日前发布公告。要约收购截止：基于需要给予债券持有人足够的考虑时间，以及清算行电子系统接收债券持有人的指示需要一定时间，要约期一般会设为至少5个工作日；发行人公告要约收购结果。交割日：发行人向接受要约收购的债券持有人支付收购

65、价；发行人公告交割完成。案例分析在本要约收购案例中，某发行人想要减少其尚未偿付的债券本金及降低其正在履行的偿债义务，所以该发行人决定对其某一系列尚未偿付的债券进行现金要约收购。虽然本要约收购没有对参与回购的债券设定最低本金额，但结合相关分析，假设美国联邦证券法的要约收购规则仍适用于本次要约收购交易的话，在设计交易结构及执行时间表时就要考虑到比如最短要约期间规则-18（至少20个工作日）和即时付款规则（常见的为要约收购后的第三个工作日）等规则。最终，本次要约收购期间设定为30个日历日。因即时付款规则，发行人打算从其些中国境内子公司汇钱给在境外的发行人以支付债券收购的对价。发行人的中国法律顾问还为

66、此准备了一份详细的资金流向备忘录以阐明所设计的从境内将资金汇到境外的操作涉及的法律法规方面的问题和所牵涉的影响，包括从有关中国有关政府机构获得所必要的审批时间点等；同时也对中国境内的子公司的融资协议进行了尽职调查，以确保这些融资协议中没有条款对将用于本次要约收购的资金汇给发行人有任何限制。另外，为激励债券持有人积极参与，发行人向在早期参与要约收购计划的债券持有人支付“早鸟奖励”，这样做的另一个目的也是可以让发行人及早的了解到进行本次要约收购的成功概率。同时，这也给了发行人一个可以重新确定要约价格的机会。如果债券持有人对要初次约收购没什么反应，发行人可以考虑提高要约价格以获得更多参与回购的债券数

67、量。撤销权在要约回购中虽然不是一个严格要求，但根据市场惯例，当要约回购条款发生重大变化时，发行人通常会授予债券持有人撤销权（在要约期间的前10个工作日）。值得一提的是，在美国联邦证券法要约回购规则不适用的情况下，上述提到的交易注意事项就不一定相关了。2、交换要约 主要参与方：交换要约的主要参与方包括交易管理人；交换和制表代理；信托人；法律顾问；审计师。主要交易文件：交换要约备忘录（因为涉及发行新债券，所以需要披露发行人相关的业务和财务内容）；交换和制表代理协议；（新债券）信托协议/信托契据和代理协议；（新债券）全球通用存管证明书；（新债券）债权人间协议（如适用）；（旧债券）补充信托协议/信托契

68、据（如果有债券持有人不接受交换，并且发行人想修改旧债券的相关条款）；审计师安排函和安慰函；公告。实践操作流程：项目准备期：发行人委任第三方中介，以及开展尽职调查和文件准备工作；起草交换要约备忘录和其他交易文件；（如果新债券会在交易所上市）提交上市申请；发行人和交易管理人协商并确定交换对价，以及新债券的条款与条件；发行人和交易管理人协商并确定指示性时间表（既要约开始日、要约截止日、要约交割日）；发行人和交易管理人协商并确定针对不接受交换的债券持有人所持有的旧债券，是否需要修改其条款与条件；发行人和交易管理人协商是否设有交换上限金额（可晚于宣布交易日，但在要约截止日2个工作日前确定）；发行人和交易

69、管理人协商新债券的最低票息和年期（可晚于宣布交易日，但在要约截止日2个工作日前确定）；交换和制表代理设立交换要约网站。宣布交易：通过清算行电子系统向债券持有人分发交换要约备忘录和公告；在交换要约网站和（如果债券在交易所上市）相关交易所的网站资本市场上发布交换要约备忘录和公告；发行人签署交换代理协议、交换和制表代理协议；发行人在截止日前公告新债券的票息和年期；如果发行人确定设有交换上限金额，则需要在截止日前发布公告。交换要约截止：基于需要给予债券持有人足够的考虑时间，以及清算行电子系统接收债券持有人的指示需要一定时间，要约期一般会设为至少5个工作日；发行人公告交换要约结果。交割日：发行人向接受要

70、约收购的债券持有人支付交换对价，包括发行新债券；发行人签署（新债券）信托协议/信托契据和代理协议、全球通用存管证明书、债权人间协议（如适用）；发行人签署（旧债券）补充信托协议/信托契据（如适用）；发行人公告交割完成。案例分析在本交换要约案例中，某发行人想要延长其债务的到期日并采纳新的债券条款以与其近期发行的债券条款保持一致，因此该发行人决定对其某一系列尚未偿还的债券（“旧债券”）的发出交换要约。同时，发行人也考虑到存在债券持有人拒绝交换要约的可能性，所以发行人还同时进行了单独的同意征求方案以对旧债券的条款进行修订。基于旧债券持有人的组成情况，交换要约期限最终设定为5个工作日（市场惯例通常在5到

71、10个工作日之间）。当债券持有人越集中，有资格提交交换要约指示的债券持有人的数量就越少，进而清算系统就能够在越短的时间内收到指示，因此可以缩短交换要约所需的时间。鉴于此原理，发行人设定了较短的5个工作日作为交换要约期限。不同于有些发行人在宣布交易时就设定了新债券的-19利率，该发行人的宣布交易文件中规定了新债券的利率只能在要约截止日的2个工作日之前宣布。另外，考虑到诸多商业因素，发行人还特别设定了接受交换旧债券本金的最高额。3、同意征求 主要参与方：同意征求的主要参与方包括征求代理；信息和制表代理；信托人；法律顾问。主要交易文件同意征求备忘录；征求代理协议；信息和制表代理协议；补充信托协议/补

72、充信托契据；（根据修改方案）其他相关补充文件，例如补充维好协议；（如果债券适用英国法律管辖的信托契据）债券持有人会议文件，包括会议通知和特别决议案；公告。实践操作流程项目准备期：发行人委任第三方中介，以及开展文件准备工作；起草同意征求备忘录和其他交易文件；发行人和交易管理人协商并确定修改细节和同意费；（如果债券适用英国法律管辖的信托契据）必须召开债券持有人会议的方式通过有关同意征求的特别决议，所以发行人需要确定债权持有人会议日期、时间和地点。宣布交易：通过清算行电子系统向债券持有人分发同意征求备忘录和公告；在同意征求网站和（如果债券在交易所上市）相关交易所的网站对旧债券条款的修订。旧债券涉及的

73、信托契据是受英国法管辖，其中规定了（1）有关修订债券条款的特别决议（“特别决议”）需要举行债券持有人会议；（2）如要通过该特别决议，则必须达到最低的同意票数；以及（3）在债券持有人会议前的不少于21个日历日，通知债券持有人。只有当该特别决议通过后，由各相关方签署的补充信托契据才具有效力。考虑到上段第（3）点有关提前21日通知的要求，发行人不得不具体地考量其重组计划的执行时间表，以确保可以及时修订旧债券条款以避免违约情况的发生。正因为本次同意征求的目的是为了避免潜在的违约事件发生，故能获得通过特别决议所必要的同意表决票数对发行人来说至为重要。鉴于此，发行人采取了对向特别决议投赞成票的债券持有人支

74、付同意费的方式。一般来说，根据债券持有人的组成情况，发行人支付的同意费的金额会有所不同。例如，如果债券持有人群体较为集中，则发行人可以支付较少的同意费。因为发行人可以通过与该部分债券持有人的早期沟通，对能够获得通过特殊决议所必要的同意表决票数具有更强的信心。本案例中的债券持有人会议是由交易管理人的代表人主持召开并由信息和制表代理人作为债券持有人的代理投票人参与投票。会议在场的还有发行人，交易管理人，信托人和其各自的法律顾问（相关人员的出席是否为自愿或必要需要按照信托契据下债券持有人会议的条款来确定）。在该债券持有人会议上，主持人宣布发行人取得了通过特别决议的必要的同意票数，并通过了特别决议。本

75、所香港办公室顾问Cynthia Tan、资深律师杜君和律师Winnie Li对本文的撰写工作有重要贡献。上发布同意征求备忘录和公告；发行人签署征求代理协议、制表代理协议。同意征求截止：（如果债券适用英国法律管辖的信托契据）一般需要给予债券持有人21天的会议通知，即债券持有人会议最早只能在宣布交易日21天后召开；（如果债券适用英国法律管辖的信托契据）在截至日后的指定日期，召开债权持有人会议，通过特别决议；（如果债券适用纽约法律管辖的债券契约）基于需要给予债券持有人足够的考虑时间，以及清算行电子系统接收债券持有人的指示需要一定时间，同意征求期一般会设为至少5个工作日，而且不需要召开债券持有人会议；

76、发行人宣布债券持有人会议结果/同意征求结果。交割日：发行人向接受同意征求的债券持有人支付同意费；发行人签署补充信托协议/补充信托契据，以及其他相关文件。案例分析在本同意征求案例中，某发行人的旧债券条款中构成违约事件的条款限制了该发行人和其担保人涉及股权架构的重组安排，因此发行人决定对其某一系列尚未偿还的债券（“旧债券”）进行同意征求，寻求债券持有人对修订旧债券条款的同意，并通过签署补充信托契据的方式完成-20 李文敏 张 乐2月18日，中共中央、国务院印发粤港澳大湾区发展规划纲要。随着规划的公布，一个国际一流的湾区和世界级城市群图景正逐渐显现。未来，粤港澳三地将构建开放型协调创新共同体、具有国

77、际竞争力的现代国际金融枢纽和产业体系，成为我国全面改革开放新格局的新门户。推进湾区试点金融政策、促进湾区跨境金融产品开发是各湾区成员协同发展的重要一环。因应大湾区发展规划渐次清晰化，去年以来，通过金融资产交易平台实现境内企业应收账款跨境融资已成为市场接受度日益提高的深圳前海自贸区跨境金融试点产品。本文立足于应收账款跨境融资的湾区实践，简要介绍跨境资金参与境内应收账款融资的最新试点，以及香港、深圳正在研究开发的借助区块链技术赋能的贸易联动融资平台。一、境外资金参与境内应收账款融资在中国现行法规框架下，境外资金可以通过投资中国境内债券市场的方式间接参与境内贸易项下的应收账款融资，但需要将境内贸易项

78、下的应收账款以符合中国资产证券化要求的形式进行打包整理。不过，尽管目前资产支持证券或资产支持票据名为私募产品，但其合规准入门槛和信息披露要求不亚于公募品种，对资产要求较高，而供应链贸易链条各方往往因上下游谈判地位悬殊、交易规范化和标准化程度不高，具备资产证券化条件的应收账款在潜在融资人资产中占比往往不高。资本市场跨境应收账款融资与贸易联动兼谈“双链”交合下的湾区金融创新境内资产境内境外资金方前海金融资产交易所卖方买方保理商银行间债券市场/证券交易所资产证券化融资（ABN）跨境人民币试点QFII/RQFII/债券通等保理资产跨境转让张 乐21除以上方式外，境外资金还可通过深圳前海金融资产交易所有

79、限公司（下称“前交所”）的跨境人民币结算试点业务实现境内债权跨境受让交易的目的，从而参与境内贸易项下的应收账款融资。2018年3月8日，深圳某商业保理公司通过前交所向境外投资机构转让保理资产，含4笔应收账款债权，金额为372万元人民币，期限为166天1。交易结构大致如下：在上图所示的前交所应收账款跨境交易中，保理商向供应商支付转让价款而取得应收账款债权；境外投资者自境外账户向前交所汇入转让价款（离岸人民币），前交所向保理商转付款项；应收账款到期时，境内债务人向前交所的境内账户支付应收账款债权金额，前交所继而向境外投资者的境外账户转付款项（人民币）。反观传统交易模式，因应收账款跨境转让导致债权人

80、变更为境外主体，境外资金方的资金进入将形成境内债权人的对外负债，必须完成外债审批和登记程序，否则境内债务人到期还款时将难以完成跨境支付手续以实现资金出境。而在前交所此类应收账款跨境转让的人民币结算试点方案下，前交所作为保理商和境外资金方的受托代理人，在中国人民银行深圳分行许可的跨境人民币外债额度内统一管理，协助双方完成跨境资金流动。二、自偿性与跨境贸易融资的痛点自偿性是贸易融资的基本属性，贸易背景的真实性是自偿性得以实现的前提。自2015年来，笔者所在团队经办了大量以应收账款为现金流支持资产的直接融资项目，不论是否涉及跨境要素，每个项目最大的难点和痛点在于如何在最短时间内完成对应收账款贸易背景

81、的审查。无论是债券通还是在上述跨境资金参与境内应收账款融资的前交所试点方案，金融产品本身也仅仅是从资金通行角度为跨境贸易融资提供了桥梁和可能性，其本身并无法解决跨境贸易融资中的贸易背景真实性核查问题。纸质化单据多且交易习惯不规则，所有交易都无法通过事后审查完全还原交易原貌、仅凭合同和发票能否证实一笔贸易的真实性、客户提供的履约证明材料能否与该笔贸易融资的基础交易严格一一对应、某笔交易是否存在重复融资实操中，各种问题不一而足。由于核查难度高的客观原因，在竞争压力和逐利动机之下，市场中大部分金融机构不断放宽对贸易自偿性的要求，甚至演化至以核心债务人的强确权（或称买方确认）或 境内境外境外投资者商业

82、保理公司供应商债务人前交所转付应收账款到期回收款到期支付应收账款债权金额转让保理资产转让应收账款债权支付转让价款支付转让价款 1商业保理专业委员会网站：http:/ 强信用主体的独立担保承诺替代每一笔融资的贸易背景实质核查。贸易背景真实性实质核查的缺失和对贸易自偿性的选择性漠视，助推贸易融资被异化为“融资性贸易”，各种匪夷所思的贸易融资造假案件层出不穷。只有交易信息公开透明，融资效率才能真正提高，方能满足贸易融资的商业需求。如何真正把贸易背景真实性落实到位，真正把控跨越不同关境和法域的货物流、单据流和资金流，实现贸易背景真实性的可核查，进而确保贸易融资的“自偿性”，使得境内企业应收账款资产获得

83、境外投资者的真正认可，将是大湾区跨境贸易融资得以持续发展的大课题。三、区块链+供应链的进阶融合作为大湾区合作的重点之一，金融科技能否促进大湾区内人流、物流、资金流、信息流等生产要素的高效便捷流通，在金融创新背景下，为跨境贸易融资提速？目前市场对此主要寄希望于区块链技术的深化与应用。的确，区块链的去中心化、分布式记账、不可篡改等技术特点有助于贸易背景真实性核查，由此，金融行业的普遍共识是贸易融资和供应链金融将会成为区块链最为重要的应用场景之一。在境内外，利用区块链技术提速贸易融资效率已有多方尝试：2016年9月，英国巴克莱银行率先利用区块链技术完成全球首笔出口贸易结算交易。尽管该笔信用证业务在开

84、证、审单、提货等环节与传统流程并无二致，但巴克莱银行首创利用区块链技术完成了信用证项下的电子交单。SWIFT（即环球同业银行金融电讯协会，目前全球大多数国家的银行都使用SWIFT系统，信用证基本均采用SWIFT电文）自2016年开始实施区块链DLT（分布式账本）专项实验，并于2018年3月发布了实验报告。2017年5月，香港金管局携手多家银行共同发起区块链贸易融资平台，涉及业务包括借贷、信用证、保理、出口信贷和保险等。通过区块链技术平台，实现数据等相关流程的统一，增加流程效率、透明性和安全性，有效降低欺诈风险。2017年10月，IBM与多个国家的银行机构合作开发区块链贸易融资平台，帮助银行及其

85、客户将目前手动的纸质贸易融资流程自动化。2018年5月，汇丰银行官方向外宣布，已经使用区块链技术完成全球首笔贸易融资交易，成功出具一份信用证，不仅实现了无纸化，且大大缩短交易时间。自2017年以来，境内银行、BAT企业纷纷试水在其供应链金融平台引入区块链技术。由上可见，就现状而言，无论境内还是境外，绝大多数引入区块链技术的贸易融资平台的“可证”起点仍晚于应收账款的生成时点，绝大多数区块链技术在贸易融资领域的应用仍停留在融资环节，并未触及贸易背景真实性核查的底层痛点。根据笔者的观察与理解，供应链交易数据涉及企业的采购及资金管理，属于核心商业信息，仅为提高贸易融资背景核查效率目的而要求交易各方（尤

86、其对于不愿意配合对方融资的一方而言）开放其供应链交易数据的理据并不充分，对数据安全的信赖风险始终是掣肘区块链技术真正赋能供应链金融的重要原因。于是，我们也关注到，市场上出现了为理顺供应链上下游资金融通需求的大型企业通过在其自身及上游供应商、客户之间自建可信虚拟社区的模式，简化或放弃社区内各主体之间资本市场 23结语与展望作为深度参与贸易融资的法律专业服务机构，我们深感金融工具和金融产品的研发对贸易融资领域金融创新而言固然重要，但其对贸易融资这一细分金融领域可持续发展的作用却远不及克服和解决贸易背景真实性核验这一贸易融资天生的痛点和难点。在跨境贸易融资中，暂不考虑境外投资者与境内应收账款资产持有

87、人为关联方的情形，由于法律、地域、文化等客观因素隔贸易联动湾区贸易金融区块链平台平台香港金管局主导，由香港贸易融资平台有限公司管理及拥有，最终控股实体为香港银行同业结算有限公司。该项目由央行数字货币研究实验室与央行深圳分行共同推动和协调。主导方包括中国银行、中国建设银行、招商银行、平安银行、渣打银行和比亚迪股份有限公司。其他参与方通过贸易文件数码化，帮助贸易参与方在该平台上有效核实及传输贸易文件；使用加密技术，确保只有贸易参与方才能共享贸易资料，参与方可利用贸易资料向银行申请融资；将发出发货收据、采购单及收据对账等交易流程自动化。该平台旨在开展应收账款、贸易融资等贸易融资活动，同时为贸易融资提

88、供了一个监管系统，可以实时监控各种金融活动。根据相关报道，核心企业与供应链中小企业的交易信息全部被记录在区块链平台上。功能“贸易联动”与欧洲区块链贸易平台we.trade签署合作备忘录。双方将进行一项“概念验证”，研究如何对接彼此的区块链平台。两个技术平台对接，为亚洲和欧洲的跨境贸易走廊数码化提供了准备条件，并为对接不同大型区块链平台建立规范。平台第二期工程将包括跨境贸易、税收和未来海关的联通。未来香港深圳阂，基础交易的透明可视是境外投资者最为关注的投资决策要素之一。未来或可寄望于区块链技术和其他金融科技手段的引入，以期在区块链技术支持下对供应链信息的防伪溯源，企业之间封闭可信社区的建设与扩容

89、以及政府资源传导下的公共可信社区的创建，有助于交易各方放心地将其商务流信息接入区块链平台，彻底消除交易信息不对称对供应链金融发展形成的阻滞。我们期待这一天的到来。相互交易的贸易背景真实性核查，构建类区块链效果的封闭式供应链金融平台。鉴于目前货物流、单据流和资金流等贸易背景要素上链运作的制度和基础设施建设远未完成，笔者认为，区块链与供应链双链融合的实现亟待政府方面的政策推动。至于在跨越三个关境和法域的大湾区内有关区块链技术应用的统一制度与通用基础设施建设如何落地，更是待解难题，需要中央、粤港澳三地政府及企业、民间的高度智慧与努力。四、大湾区实践我们留意到，香港金管局和中国人民银行深圳分行分别在2

90、017年和2018年陆续牵头以区块链技术为核心的贸易融资平台，有望通过政府方的主导提高交易各方对平台数据安全管理的信心，开放各自的供应链管理和贸易流的真实数据，从而提高交易效率及准确性，降低融资风险、减少人为错误，提高融资透明度，避免重复融资及融资诈骗。24 资本市场25构建大湾区再保险及风险管理中心香港锐意引入保险相连证券法例萧乃莹 薛嘉聪2019年2月18日，国务院公布粤港澳大湾区发展规划纲要（规划纲要）。保险领域将成为大湾区蓝图的其中一项支柱行业。规划纲要寻求推广跨境人民币再保险业务，以及研究发展包含创新保险要素的交易平台。规划纲要亦对香港加强其作为风险管理中心的地位给予了支持。在此背景

91、下，我们预期香港政府将按照规划纲要的指导方针，积极实施该等策略。在行政长官2018年施政报告及2019年香港预算案演辞中，香港政府已确认保险相连证券（ILS）作为香港再保险业未来增长的主要推动力的重要性，并建议通过修改保险业条例（第41章），允许在香港成立专门的特殊目的公司发行ILS，以深化香港市场可予供应的风险管理工具1。本文概述了ILS的结构，并探讨此项重大举措为香港在大湾区担当的角色所带来的潜在契机。一、何谓ILS?ILS是一种非传统风险转移工具（亦称为“ART（alternative risk transfer）”），给予购买保障的一方（通常为寻求取得保障的保险机构或再保险机构，通常称

92、为“发起人”）另类选择，将风险转移至资本市场投资者。最常见的ILS形式是巨灾债券1参见行政长官2018年施政报告第118段，及2019-20预算案演辞第57段。此回应了香港金融发展局（FSDC）于2017年有关ILS成为香港再保险业未来发展的重要推动力的观察。参见题为转危为机：香港作为保险中心及在再保险、海事保险和专属自保保险的发展的FSDC Paper No.27（FSDC 报告）第1.3.2节。萧乃莹（Minny Siu）薛嘉聪（Angus Sip）26 期初：就发行巨灾债券而成立特殊目的公司，并与发起人订立再保险协议。根据再保险协议，特殊目的公司将收取保费，并在发生“触发”事件时向发起人

93、提供保障。巨灾债券市场最常采用的触发机制是赔偿触发，即发起人在某特定地区发生某项特定巨灾事件后就某特定业务范围所产生的实际损失。例如，若于2018年11月1日至2021年10月31日期间，因在日本发生一次地震而导致发起人的商用物业保险损失超过5,000万美元，则可能会发生触发事件。特殊目的公司在资本市场向投资者发行巨灾债券。巨灾债券的违约条文会借鉴再保险协议的相关条款。销售巨灾债券的所得款项会另行存入一个独立担保品账户，并投资于高评级的货币市场工具，以提供稳定回报。（catastrophe bonds，简称“cat bonds”），一般为私人配售的风险相连证券，而其全部或部分本金偿还均与特定的

94、风险组合（一般为在特定地区的天灾及巨灾风险）相连，例如包括在加州发生一次或一次以上山火或日本发生地震，导致发起人的损失超过若干特定水平。ILS为发起人提供除传统再保险机构以外的新资金渠道，以取得相若的再保险保障。对投资者而言，即使在金融危机期间ILS仍拥有相对稳定的市场回报，加上其具流通性，故ILS对大量机构投资者、ILS基金、资本管理人及退休基金的吸引力与日俱增。二、ILS如何运作?下图显示一项典型的巨灾债券如何运作：中期：特殊目的公司定期向该巨灾债券的投资者支付票息。有关票息来自担保品的投资回报及发起人支付的保费。到期发生触发事件时：若于巨灾债券有效期（一般为三年）内并无发生任何触发事件，

95、则担保品会于巨灾债券完结时变现，而巨灾债券将按面值的100%赎回。若发生触发事件，则特殊目的公司将把所需的担保品的全部或部分变现以补偿发起人，而巨灾债券的赎回价格将因此下降。三、为何发展ILS?ILS提供一个传统再保险以外的可行方案，以处理难以构建模型的风险。发起人投资者特殊目的公司担保品账户（货币市场投资）变现所得款项担保品的收益本金巨灾债券退回（余下部分）本金本金票息再保险协议发生触发事件时做出补偿保费初期安排中期现金流到期/发生触发事件时的现金流资本市场27对于再保险机构而言，ILS能提供多年期承保能力及定价确定性。由于ILS全面以担保品支持，加上可获取评级以及具备资本效益，故此更为安全

96、。对投资者而言，ILS与其他资产类型的低相关性，使其能成为有效的资产分散工具。此外，与股票及债券市场比较，ILS有相对较低的波动性及稳定回报。而由于ILS可在二级市场买卖，故可同时为投资者提供具有流动性的投资选择。四、ILS市场概览百慕达领导市场根据百慕达金融管理局（Bermuda Monetary Authority）资料，截至2018年第一季末，发行在外的ILS其中占了74.5%或248亿美元都由百慕达发行，足证百慕达是近年发行ILS的主要本籍地。ILS在百慕达的发展由其自2009年引入法律框架支持设立“特殊目的保险商（special purpose insurer）”以发行ILS后更为蓬

97、勃。特殊目的保险商的监管制度在整体上较为宽松及更具效率，例如包括最低资本要求、豁免的审核规定以及低牌照费等。除了此法律及基本设施上的优势外，百慕达亦以营销速度、投资者认知度及税务友好程度著称。亚洲 ILS市场基于ILS对于以亚洲为基地的再保险机构及投资者而言属崭新性质的产品，故亚洲目前暂无一个成熟的ILS市场。在亚洲营运的再保险机构于近期方开始采用ILS作为参与资本市场的工具。例如，首只涵盖中国地震风险的巨灾债券于2015年方获发行2。新加坡多年来一直希望在境内推动ILS及巨灾债券业务，并已发展特殊目的再保险公司（SPRV）法例、为在国内发行的巨灾债券所产生的前期费用提供100%的资助和为IL

98、S公司提供税务中立性待遇。香港 ILS市场我们在现阶段并未察觉ILS市场在香港有进一步发展及增长。香港保险机构倾向安排离岸公司（如百慕达3）进行ILS相关交易，以协助管理其业务的风险。香港具有有利的地理位置，可把握中国内地再保险市场的亮丽发展，加上“一带一路”与“大湾区”更广泛的政策推动，晋身成为亚洲区最大的ILS枢纽。报告显示，2013年中国内地的再保险市场的估值为2,730亿港元，受直接保险市场一般保险及人寿保险爆炸式增长驱动，有望在2020年达到15,440亿港元4。瑞士再保险（Swiss Re）估计，“一带一路”相关的商业保险保费2Panda Re Series 2015-1 巨灾债券

99、是由一家于百慕达的特殊目的保险商发行，并由中国财产再保险股份有限公司发起。该巨灾债券为期三年，机制为赔偿触发。3仍有超过75%的ILS交易在百慕达完成。参见FSDC 报告第1.3.2段。4参见FSDC 报告第1.3段。5参见由瑞士再保险研究所（Swiss Re Institute）出版题为Chinas Belt&Road Initiative:the impact on commercial insurance in participating regions的2017年3月报告。6英国政府近期已颁布ILS监管及税项框架，以吸引中国获得更大的巨灾保险或再保险保障。7香港已具备有利条件吸引内地企

100、业设立再保险及专属自保保险业务。由2018/2019课税年度起，再保险机构或专属自保保险机构有关其保险业务可享有50%利得税减免（由百分之16.5减至百分之8.25）的优惠除了离岸风险外亦会延伸至涵盖在岸风险。于2018年7月，中国银行保险监督管理委员会公布一项针对香港再保险机构的优惠措施，当内地保险机构分出业务予香港的合资格再保险机构时，该内地保险机构的资本额要求将可获降低。于2030年可达280亿美元5。然而，在缺乏一个专属于ILS而完备的监管及税项框架的情况下，香港目前的ILS监管制度相较既有的ILS市场领导者百慕达及其他锐意发展其ILS能力的地区（如新加坡及英国6）而言比较有限制性。五

101、、香港的下一步将如何?我们乐见建议修改法例以推动在香港专属的框架内进行ILS交易。此举将促进香港作为大湾区再保险及专属自保保险中心的发展7。基于香港完善、稳定且获全球认可的金融基建，香港具备独特条件构建一个以大湾区为基地的ILS市场，以吸引更多保险及再保险公司通过由香港发行ILS来有效地补充及分散本身的资本基础。设立专属的ILS制度为加强香港与亚洲再保险市场的影响力提供大量契机，并为迅速演变及扩展的领域打稳基础。我们期待即将于今年启动构建香港ILS法律框架的修例程序。金杜拥有专门团队负责处理一系列包括保险相连工具等资产类别的衍生工具及结构性融资事宜。我们期待能与客户就此项崭新发展紧密合作。我们

102、将密切关注这方面的事态发展，并会在公布建议修例的详情后立即提供进一步的最新资料。如贵司有任何疑问，欢迎与我们联络。28 香港上市公司之私有化谢晓东 张颖雪 杨洋洋企业兼并与收购一、简介在全球政治经济和当地宏观经济因素的影响下，香港股票市场在近年来出现了大幅波动。股票市场的不稳定导致部分上市公司的股价相对于其净资产价值出现很大的折让。同时，股票市场上亦出现股票流动性不足的情况。为此，上市公司的私有化为上市公司的股东提供了一个具有吸引力的机会，既可以让他们以高于市场现价的价格将其持有的上市公司股份变现，也可避免低流动性折扣和结算风险。下表列载了2016年、2017年和2018年期间由主要股东所提出

103、的香港非H股上市公司的私有化项目：2018年2017年主要股东提出的香港非H股上市公司的私有化项目2016年公司退市日期股份代码威灵控股有限公司2018年2月20日0382中铝矿业国际2017年3月16日3668宝国国际控股有限公司2018年8月24日0589香港飞机工程有限公司2018年11月29日0044东鹏控股股份有限公司2016年6月23日3386奥普集团控股有限公司2016年9月30日0477TCL通讯科技控股有限公司2016年10月3日2618富贵生命国际有限公司2016年10月7日1438Bracell Ltd.2016年10月25日1768匹克体育用品有限公司2016年11月3

104、日1968银泰商业（集团）有限公司2017年5月22日1833百丽国际控股有限公司2017年7月28日1880高银地产控股有限公司2017年8月18日0283勤美达国际控股有限公司2017年10月9日0319华熙生物科技有限公司2017年11月2日0963中国资本（控股）有限公司2017年11月7日0170台泥国际集团有限公司2017年11月20日1136资料来源：2016年香港交易所市场资料、2017年香港交易所市场资料和2018年香港交易所市场资料。29下表列载了2013年至2019年1月期间香港H股上市公司的私有化项目：在本文中，我们将就香港上市公司的私有化作简要的介绍，并分享我们在近期

105、完成的一项私有化交易中所获得的经验。二、香港非H股上市公司的私有化在进行香港非H股上市公司私有化时，一般需要遵守要约标的公司成立地适用的公司法、香港联合交易所有限公司证券上市规则（上市规则）、香港证券及期货事务监察委员会（“证监会”）的公司收购、合并及股份回购守则(收购守则)以及与私有化交易有关的就上市公司披露内幕消息和内幕交易及可能的其他市场失当行为等内容作出相关规定的证券及期货条例（香港法例第571章）（证券及期货条例）。1、采用的方式香港非H股上市公司从香港联合交易所有限公司（“联交所”）退市的主要方式如下：全面要约 向要约标的公司提出自愿性全面要约以收购其所有（除由要约人持有外）的附有

106、表决权的股份，并在满足条件时使用强制收购（squeeze out）。对于在香港注册成立的要约标的公司而言，只有当要约人在寄发初始要约文件后的四个月内收购要约标的公司中无利害关系股份的总数不少于90%时，才会产生“强制收购权”（即，强制收购要约完成后剩余小股东股份的权利）。协议安排 协议安排是除全面要约之外另一可选的私有化上市公司的方式，而这一方式须获得法院的批准。协议安排须按照要约标的公司成立地适用的公司法进行，而且该等安排必须交由要约标的公司的股东投票表决。根据收购守则，除非获得证监会同意，通过协议安排方式进行的私有化在满足法律施加的投票要求的基础上，还须符合以下条件：就该安排在适当召开的无

107、利害关系股份的持有人的会议上，获得亲自或委派代表出席的持有该等无利害关系股份的股东至少75%的票数批准；及在有关股东大会上，投票反对有关决议的票数不得超过持有所有无利害关系股份的投票权的10%。“无利害关系股份”指要约标的公司中除要约人或要约人的一致行动人持有的股份之外的股份。一经批准，该等安排即对要约标的公司的全体股东具有约束力。上海先进半导体制造股份有限公司中国中材股份有限公司吉林奇峰化纤股份有限公司山东罗欣药业集团股份有限公司安徽天大石油管材股份有限公司大连万达商业地产股份有限公司北京物美商业集团股份有限公司经纬纺织机械股份有限公司湖南有色金属股份有限公司中国北车股份有限公司长城科技股份

108、有限公司浙江玻璃股份有限公司2019年1月25日2018年4月24日2017年6月16日2017年6月16日2016年12月12日2016年9月21日2016年1月7日2015年12月29日2015年3月31日2015年5月21日2014年7月11日2013年5月31日3355808393699662013年至2019年1月公司退市日期股份代码资料来源：2013年香港交易所市场资料、2014年香港交易所市场资料、2015年香港交易所市场资料、2016年香港交易所市场资料、2017年香港交易所市场资料、2018年香港交易所市场资料

109、和http:/www.hkexnews.hk/index.htm。谢晓东（Sheldon Tse）30 全面要约协议安排三、香港H股上市公司私有化1、采用的方式H股上市公司是在中华人民共和国（“中国”）注册成立并且其H股在联交所上市的公司。在香港私有化H股上市公司的三种主要方式如下：全面要约；吸收合并；全面要约和吸收合并相结合。吸收合并是一种与协议安排相似的私有化方式，但其本身亦具有一些独有的特点。吸收合并指一家公司根据中企业兼并与收购21天21/35天，可根据收购守则予以延期最多60天通知期14天7个工作日7个工作日刊发3.5公告刊发3.5公告寄发综合文件发出原讼传票要约必须就接纳而言成为无

110、条件法院聆讯要约维持最少14天可供接纳协议安排文件+法院颁令进行法院会议和股东大会要约截止举行法院会议和股东大会支付要约对价法院就协议安排进行聆讯法院命令（协议安排“生效”）支付要约对价国公司法第172条吸收合并另一家公司。因此，被吸收合并的公司将被撤销注册并将不再作为独立的法律实体存在，而该家公司的资产和负债（连同该等资产所附权利和义务）、业务和雇员将被并入存续实体，并由存续实体承继。通过吸收合并方式进行的私有化，无需取得法院的批准。就私有化香港H股上市公司所选择的方式将取决于具体的交易架构，并须考虑相关的监管和商业因素。H股上市公司的私有化将受限于中国公司法和其他适用法律、收购守则、上市规

111、则及证券及期货条例的要求。H股上市公司还要遵守其公司章程项下的要求。注：时间表受限于举行股东大会的通知期和收购守则。注：时间表受限于法院程序、举行股东大会和法院会议的通知期和收购守则。2、示意性时间表下图分别列示了通过全面要约方式和通过协议安排方式进行私有化的示意性时间表：31全面要约和吸收合并相结合如果吸收合并以H股公司退市为先决条件，收购守则规则2.2则适用于通过全面要约和吸收合并相结合的方式进行的私有化。要约人须申请免于遵守收购守则规则2.2（c）项下规定的豁免，且批准退市的决议须在要约人在全面要约中获得90%无利害关系股份的有效接纳后，方能通过。2、上市规则全面要约全面要约成为无条件后

112、，要约标的公司可根据上市规则第6.12条申请其股份从联交所退市。上市规则第6.12条的内容其中包括：退市须获得有权亲自或委派代表于股东大会上表决的股东所持任何类别的要约标的公司的证券所附票数至少75%的赞成票数，而表决反对有关决议的票数不超过前述有权亲自或委派代表于股东大会上表决的股东所持任何类别的要约标的公司的证券所附票数的10%。吸收合并 与以协议安排方式进行的私有化相似，要约标的公司如果遵守（其中包括）收购守则下的所有相关要求（包括股东批准要求），要约标的公司可根据上市规则第6.15条自愿从联交所撤回其上市地位。全面要约与吸收合并结合当全面要约成为无条件后，要约标的公司可根据上市规则第6

113、.12条申请其股份从联交所退市。四、适用的收购守则和上市规则1、收购守则全面要约收购守则规则2.2适用于通过全面要约方式进行的私有化，当中批准退市的决议必须符合以下条件：（a）在适当召开的无利害关系股份的持有人的会议上，获得亲自或委派代表出席的持有该等无利害关系股份的股东至少75%的票数批准；（b）投票反对有关决议的票数不得超过附于所有无利害关系股份的投票权的10%；及（c）要约人有权行使及行使其强制取得证券的权利。由于H股公司是根据中国公司法于中国注册成立，而中国公司法并没有赋予要约人强制取得证券的权利。因此，H股公司须向证监会申请免于遵守收购守则规则2.2（c）项下有关“要约人有权行使及行

114、使其强制取得证券权利”之要求的豁免。在授予该项豁免时，证监会通常会要求要约人设立包括以下几项在内的安排：（i）当要约在各方面成为或被宣布无条件时，要约可供接纳的期限将维持较收购守则规则15.3项下通常规定的14天更长的可供接纳期限（为此，在实践中，要约须于要约在各方面成为或被宣布无条件之后的至少28天可供接纳）；（ii）以书面形式通知尚未接纳要约的股东发出关于延长最后截止日期及其若选择不接纳要约所产生的影响；及（iii）批准退市的决议须在要约人获得90%无利害关系股份的有效接纳后，方能通过。吸收合并吸收合并是类似于通过协议安排方式进行的私有化方式。通过吸收合并方式进行的私有化受限于收购守则规则

115、2.10项下的要求。在满足中国公司法施加的任何投票要求的基础上，还必须符合以下条件：（i）在适当召开的无利害关系股份的持有人的会议上，获得亲自或委派代表出席的持有该等无利害关系股份的股东至少75%的票数批准；及（ii）在有关股东大会上，投票反对有关决议的票数不得超过附于所有无利害关系股份的投票权的10%。适用于通过全面要约方式进行私有化的收购守则规则2.2并不适用于通过吸收合并方式进行的私有化。为此，H股上市公司无需申请收购守则规则2.2（c）项下免于遵守有关“要约人有权行使及行使其强制取得证券权利”要求的豁免。此外，也没有任何强制性规定要求通过吸收合并方式退市的决议需以要约人获得90%无利害

116、关系股份的有效接纳作为前提条件。32 3、H股上市公司私有化的不同方式之比较五、ASMC交易2019年1月25日，上海先进半导体制造股份有限公司（“ASMC”，联交所股份代码：3355）（一家主要从事半导体晶圆生产和销售的于中国注册成立的公司）的股股份从联交所退市。ASMC根据中国公司法被中国电子信息产业集团有限公司（“中国电子”）的一家间接全资子公司上海积塔半导体有限公司（“积塔”）通过吸收合并方式私有化。金杜在ASMC私有化交易中担任积塔的香港法和中国法的法律顾问。企业兼并与收购吸收合并全面要约与吸收合并相结合全面要约持续经营业务要约标的公司将不再作为独立的法律实体存在，并将被要约人公司吸

117、收合并。要约标的公司的资产和负债、业务、雇员、合同等由要约人公司作为存续实体承继。完成全面要约和吸收合并后，要约标的公司将不再作为独立的法律实体存在，并将被要约人公司吸收合并。要约标的公司资产和负债、业务、雇员、合同等由要约人公司作为存续实体承继。要约标的公司在其H股从联交所退市后继续以私人公司的形式经营。视乎要约标的公司是否继续为一家公众公司，要约标的公司可能会（亦可能不会）继续受限于收购守则。证照的持续性根据相关中国法律，一旦某实体不再以法律实体的形式存续，该公司的所有证照将会被撤消。要约标的公司的证照将不会由要约人公司作为存续实体承继。如要约人公司拟作为存续法团持有该等证照，要约人公司须

118、重新申请相关证照。根据相关中国法律，一旦某实体不再以法律实体的形式存续，该公司的所有证照将会被撤消。要约标的公司的证照将不会由要约人公司作为存续实体承继。如要约人公司拟作为存续法团持有该等证照，要约人公司须重新申请相关证照。要约标的公司的证照将不受影响，要约标的公司可继续使用。使用现有的公司名称由于要约标的公司将不再作为独立的法律实体存在，要约标的公司不再使用其公司名称。由于要约标的公司将不再作为独立的法律实体存在，要约标的公司不再使用其公司名称。要约标的公司将继续使用其公司名称。股东持有非上市股份在吸收合并和合并对价支付完成后，要约标的公司的所有股份将会被视为已注销。未持有要约标的公司非上市

119、股份的股东。在吸收合并和合并对价支付完成后，要约标的公司的所有股份将会被视为已注销。未持有要约标的公司非上市股份的股东。由于中国公司法并不赋予要约人强制取得证券的权利，因此全面要约在各方面成为无条件后，未接纳H股要约的股东将在要约标的公司私有化后持有要约标的公司的非上市股份。通知债权人要约标的公司和要约人公司须以通知和公告方式就相关的吸收合并交易通知其各自的债权人。要约标的公司和要约人公司须以 通知和公告方式就相关的吸收合并交易通知其各自的债权人。不适用异议股东任何在股东大会和H股类别股东大会（如适用）上就每项决议投有效反对票的股东均有权行使其权利要求要约标的公司或已批准吸收合并的要约标的公司

120、股东以“公平价格”收购其股份。任何在股东大会和H股类别股东大会（如适用）上就每项决议投有效反对票的股东均有权行使其权利要求要约标的公司或已批准吸收合并的要约标的公司股东以“公平价格”收购其股份。不适用331、ASMC私有化交易的主要特点以吸收合并方式私有化ASMC的私有化是根据中国公司法第172条通过吸收合并（“合并”）方式而进行。ASMC与积塔订立合并协议（“合并协议”），根据合并协议及在合并协议条款及条件的规限下，（i）积塔将向ASMC所有股东支付注销价；及（ii）ASMC将由积塔根据中国公司法、适用的中国法律和ASMC的公司章程吸收合并。在支付注销价后，有关ASMC股份所附带的相关权利被

121、视作注销。ASMC将被注销注册，而其资产和负债（连同该等资产所附带之权利和义务）、业务及雇员则将由积塔承继。异议股东的权利合并的一项特点是异议股东有权要求以“公平价格”收购其持有的股份。根据ASMC的公司章程和合并协议，异议股东在符合（其中包括）以下条件的情况下，（i）在ASMC就批准合并召开的股东特别大会和独立H股股东类别股东大会（如适用）上均有效地就决议投反对票；和（ii）自ASMC的股东特别大会和独立H股股东类别股东大会（如适用）3、ASMC交易的主要挑战积塔进行ASMC私有化的时间表非常紧凑。由刊发3.5公告到退市仅历时约三个月，与市场上同类交易相比，是一宗快速的交易。ASMC私有化交

122、易是继2018年7月修订收购守则后，首宗在香港完成的股上市公司私有化交易。2018年7月收购守则的修订关乎根据要约标的公司管辖地的公司法不赋予要约人强制取得证券之权利的公司的私有化。ASMC私有化交易涉及复杂的监管要求，而整个过程中亦有的日期起，直至其行使异议股东的权利的日期为止，一直于ASMC的股东名册上有效登记为股东，将有权要求ASMC或已批准合并的ASMC股东以“公平价格”收购其持有的ASMC股份。该等异议股东的权利仅载于到境外上市公司章程必备条款，而并无在任何中国法律或法规中另有规定。因异议股东的权利产生的争议可按照ASMC的公司章程的规定通过中国国际经济贸易仲裁委员会或香港国际仲裁中

123、心解决。ASMC的H股股份从联交所退市合并协议生效后，ASMC根据上市规则第6.15条向联交所提出自愿撤回ASMC的股股份在联交所的上市地位的有条件申请。合并实施后，ASMC在2019年1月25日从联交所退市。吸收合并交易的示意性时间表以下是ASMC私有化交易的示意性时间表，当中列示了以吸收合并方式进行的私有化交易涉及的一些主要事件：若干独有的法律问题。金杜很荣幸能再次为中国电子提供法律服务。再次助力中国电子此次复杂的交易，这足以证明客户认可我们协助国有企业的丰富经验以及对香港收购守则的深度理解，以协助中国电子通过整个交易中的各种复杂监管要求。金杜香港和中国内地团队在本次ASMC私有化交易中无

124、缝衔接的合作，为本次交易提供了有力的支持，共同顺利地处理了在此次交易中遇到的独特问题以及与公司、证券、税务和反垄断有关的各项中国内地法和香港法的问题。28天45天4天通知债权人并根据中国公司法刊发公告退市合并生效时即时合并实施签署合并协议刊发3.5公告寄发综合文件股东特别大会和独立H股股东类别股东大会14天在合并生效后7个营业日内支付注销价2、ASMC私有化交易时间表34 并购交易中的并购保险法律服务如何利用并购保证保险作为并购交易的 避险手段和竞标工具并购保证补偿保险（Warranty and Indemnity Insurance，以下简称“并购保证保险”）作为一种典型的并购交易风险控制工

125、具已经在英国、澳大利亚和美国等国的并购市场存在多年。近年来，其在全球并购交易市场的使用比重也逐年上升。尤其是，包括粤港澳大湾区范围内的越来越多中国企业推进“走出去”战略，从事海外投资、境外并购等跨境交易，该等中国企业在跨境并购中也自然主动地或被动地使用并购保证保险，以满足其参与海外竞标的要求。本文将基于我们协助粤港澳大湾区企业客户进行境外投资、以及为保险公司客户提供并购保证保险法律服务的经验，简要介绍此类避险工具，并对中国企业在使用并购保证保险过程中的注意事项进行简要分析。一、概述1、并购保证保险 一套符合国际市场惯常标准的并购交易文件往往包括卖方针对标的公司的资产、业务、财务、合法合规等状况

126、所作出的一系列陈述保证。与之相配套，交易协议一般还会约定在卖方违反该等陈述保证时所产生的赔偿责任和买方据此向卖方提起诉讼索赔的机制。而并购保证保险正是由第三方（即保险公司）对该等风险（即因卖方违反该等陈述保证而致使买方或卖方产生的潜在财务损失）进行承保，从而将该等转移至第三方的工具。2、使用并购保证保险的原因和优势以下是交易方在并购交易中采用并购保证保险的常见场景：卖方希望尽可能降低其保证义务或赔偿责任，以尽早实现全身张天镝 陈楚琪企业兼并与收购 351详见中央企业境外投资监督管理办法（国有资产监督管理委员会令第35号）第27条。2详见广东省商务厅关于2019年促进经济发展专项资金（双向投资方

127、向）重点工作的通知（粤商务资函2018242号）和附件22019年促进经济发展专项资金促进对外投资事项申报指引。而退。尤其是，涉及私募股权投资背景的卖方或者准备退休或退出某类投资的投资者，受限于私募基金的生命周期和返还投资资金、分配投资收益的现实需求，此类卖方往往不愿意承担超出特定时限或金额的或有赔偿责任，而转而要求买方自担风险或由第三方承担该等风险；由于卖方市场、目标资产优良等原因，不少买方（例如，境外并购交易的中国买方）应卖方的竞标要求而不得不选择投保，或者为提高报价方案的竞争力而主动选择投保；在卖方不同意买方针对卖方违反陈述保证的损失进行追偿或者卖方仅同意有限赔偿责任的交易中，买方可选择

128、向一家或不同地区的多家保险公司订制保单或联合承保保单，从而加强或补充买方可实际获得的赔偿保障；买方对卖方在并购合同保证期限内的信誉、保证能力和偿付能力存有顾虑；出于维护买方或其母公司的声誉、卖买双方合作关系或重要业务关系等原因，买方对针对卖方采取索赔法律程序存有顾虑。在中国的语境下，“将保险嵌入企业风险管理机制”已成为国资委对中央企业的要求1。广东省商务厅已经将企业购买跨国并购涉及的买方并购补偿保险、并购分手费责任保险及其他并购相关保险纳入2019年财政补贴政策2。我们预期，随着并购保证保险的推广，大湾区的境内企业将在未来的对外投资项目中越来越多地倾向于运用此类避险工具。3、并购保证保险下的卖

129、方保单和买方保单视乎被保险人的不同，并购保证保险一般可分为卖方保单和买方保单。实践中，不管买方保单还是卖方保单都可用来规避违反陈述保证的风险和促成交易，其费用是由一方承担还是双方共同承担最终都取决于交易双方的谈判地位。简单来说，二者存在下述区别：买方并购保证保险保单买方和保险公司之间的保险合同卖方和保险公司之间的保险合同出险如卖方违反陈述保证，买方可根据保单就承保范围内的损失直接向保险公司提出理赔，而无需通知卖方和向其追讨赔偿。如卖方违反陈述保证，买方根据并购合同向卖方提出索赔，再由卖方根据保单就承保范围内的损失向保险公司提出理赔。并购合同对卖方责任的限制虽然卖方也按通常方式作出了陈述保证，但

130、并购合同可能会约定买方必须就相关违约先向保险公司提出索赔，甚至约定豁免卖方因违反陈述保证所产生的全部或部分赔偿责任（除非卖方欺诈）。一般与通常的并购合同无异（甚至买方可能不知道保单的存在）。谁受保险合同保障买方卖方卖方并购保证保险张天镝 36 企业兼并与收购到并购合同免赔额的损失要求保险公司提供额外承保。如买方认为并购合同的赔偿限额不足，买方也可以适当增加保单的限额，甚至将保单或者联合承保保单的保险责任限额定为100%的交易金额（虽然较为少见）；保单保障范围内的损失是否已涵盖当事人索赔与第三方索偿以及附带辩护费用等。此外，从起草保单和并购合同的角度，买方还需注意二者对与并购交易相关的重要定义和

131、描述（例如对交割、卖方知悉情况、重大性标准等的描述）是否存在不一致之处或者不符合买方可接受的水平。否则，这也可能产生买方的风险缺口，使得买方无法向保险公司要求理赔。2、尽职调查和卖方披露不充分的问题根据美国国际集团（AIG）的2018年并购保证保险全球报告（M&A Insurance-The new normal?）（以下简称“AIG报告”），据统计，约19.4%的AIG并购保证保险保单发生过出险（相当于其每五个保单就有一个保单收到被保险人因卖方违约而提出的索赔诉求）3。由此可见，即使买方及其中介积极推动尽职调查和卖方的信息披露，卖方违约风险还是实质存在。因此，从并购交易的角度，买方更应进行全

132、面、彻底、专业的尽职调查，确保卖方对风险进行充分披露。从投保并购保证保险的角度，全面、彻底、专业的尽职调查、覆盖卖方陈述保证方方面面的尽职调查，是买方以合理保险费率获得保险公司充分保险保障的基础。由此可见，买方保单一方面省却了买方向卖方提出索赔诉诸法律程序的步骤。另一方面，卖方也可藉此灵活要求在并购合同中对其赔偿责任进行不同程度的限制。这也正是买方保单相对于卖方保单更为广泛运用在并购交易的原因。接下来，我们会主要从协助买方投保买方保单的角度对交易过程中的几个常见问题略作概述。二、常见问题和风险提示1、并购保证保单与交易合同的衔接问题由于并购保证保单对中国企业而言较为陌生，其与并购合同均具有较高

133、的专业性和复杂性，买方在考虑购买保单时容易局限在保费和保额的商业决策层面上。然而，除了标的公司所属行业、司法辖区、交易价格之外，保费还受保单时限、保额、自留额/免赔额、除外责任等保单要素的影响。每一份并购合同在卖方保证义务和赔偿责任范围也具有很大的差异性。因此，买方还应结合并购合同和保单对卖方保证义务、赔偿责任以及追索权的约定进行尽可能详细和准确地分析和对比，考虑二者之间的差别和衔接，以尽量规避买方的风险缺口。这在卖方拒绝提供任何赔偿保证的交易（nil recourse transaction）或仅接受非常有限的赔偿保证的交易中显得尤为重要。常见的并购保证保单包括保单的有效期限、保额、自留额、

134、最低索赔触发额度等要素。海外并购合同时常将违反陈述保证的卖方赔偿责任限制在一定期限或一定金额，此时买方有可能无法获得足够的赔偿保护，甚至是在交割后无法获得任何实质赔偿（除非卖方故意欺诈）。然而，不同于并购合同，保单的有效期限、保额、自留额、最低索赔触发额度等要素均可以根据买方的需求灵活制定。因此，为有效利用并购保证保险这一避险工具，买方应首先留意并购合同中的风险缺口（例如买方难以接受的较短的保证期限、远低于交易价格的赔偿限额或其他排除在求偿范围的损失）。做好上述工作，买方方可据此有效地、准确地对不同地区、不同保险公司所提供的保单加以选择或灵活搭配。例如，视乎买方的需求及其对保费的接受程度，买方

135、应关注：保单的有效期限是否与并购合同保证期限相匹配，如有需要可考虑适当延长；参照并购合同的赔偿金额限制条款（包括最低索赔触发额度、免赔额、最高赔偿限额及其他限制用语）厘定保单的最低索赔触发额度、自留额、保额及其他限额。视乎其需要，买方可以要求保险公司仅就超出并购合同免赔额的部分损失进行承保，也可以就尚未达3数据来源于美国国际集团（AIG）公布的2018年并购保证保险全球报告（M&A Insurance-The new normal?详见：https:/ 大湾区争议解决综述滕海迪 郁 青前言2019年2月18日，粤港澳大湾区发展规划纲要（大湾区纲要）正式发布，其中对于大湾区的战略定位提及其是“一

136、带一路”建设的重要支撑，并且特别强调完善国际商事纠纷解决机制，建设国际仲裁中心，支持粤港澳仲裁及调解机构交流合作，为大湾区经济贸易提供仲裁及调解服务；而在中国大陆，随着纲要的进一步落地实施，广东省内的各级法院，也将面临更多的涉外及涉港澳的案件。本文旨在将截至到本文发布之日在大湾区内较为常见的争议解决机构（法院及仲裁机构）及其管辖介绍如下，以便参考。同时，为了更加促进司法一体化，大湾区内各个司法机构之间对于生效判决及仲裁裁决的互相认可及执行，也是本文关注的重点。在近年来，一国两制下的司法安排逐渐增多，如关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排及关于内地与香港特别行政区法院就

137、仲裁程序相互协助保全的安排的发布，虽然尚未生效，但也可以明确看出未来发展的方向，实务界需要提早了解并做好准备，迎接区域性的更加一体化的司法环境。一、广东省各级人民法院及第一审民商事案件管辖根据中华人民共和国民事诉讼法（民事诉讼法），除海事法院、铁路法院等专门法院外，一般的人民法院分为区级法院、中级法院、省级法院及最高人民法院。各个法院受理第一审民商事案件的管辖权，在当事人没有特别约定时，一般根据地域和级别确定。在广东省内，除了广东省高级人民法院以外，最高人争议解决39民法院第一巡回法庭也于2015年1月28日在深圳挂牌设立，现广东省内存在从基层法院到最高人民法院（“最高院”）的四级司法审判机构

138、。大湾区纲要强调发挥香港、澳门的开放平台与示范作用，支持珠三角九市加快建立与国际高标准投资和贸易规则相适应的制度规则，形成稳定、公平、透明、可预期的一流营商环境，最重要的助力就是法制和司法的健全完善。根据2018年7月1日施行的最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定，最高院设立国际商事法庭，也是为了响应国家一带一路政策，助力打造具有全球竞争力的营商环境。现对广东省内从基层法院至最高院的各级法院的一审民商事案件的管辖简要说明如下：第一巡回法庭在全国有重大影响的第一审民商事案件省高级人民法院标的额为人民币50亿元以上国际商事法庭1.当事人依照民事诉讼法第三十四条的规定协议选择最高人民法 院

139、管辖且标的额为人民币3亿元以上1的第一审国际商事案件；2.在全国有重大影响的第一审国际商事案件。最高人民法院广东省各级法院深圳前海合作区人民法院深圳市辖区内标的额为人民币5000万以下的涉外商事案件4双方当事人均在广东省辖区内的国内案件当事人一方不在广东省辖区内的国内案件涉外案件2市中级人民法院标的额为人民币1亿以上标的额为人民币5000万以上标的额为人民币2亿以下基层人民法院标的额为人民币1亿元以下标的额为人民币5000万元以下省会、经济特区3：标的额为人民币2000万元以下；其他市：标的额为人民币1000万元以下。1本表格对于标的金额的表述，“以上”均包含本数，“以下”均不包含本数。2涉及

140、香港、澳门特别行政区和台湾地区的民商事案件参照适用。3广东省包含：广州、深圳、汕头以及珠海。4深圳市辖区内涉外民事案件不适用涉外案件集中管辖，由各辖区基层人民法院受理。在中国执行国内判决，是各位非常熟悉的，就港澳台法院及外国法院判决的认可和执行的现状及未来发展，我们具体总结如下：滕海迪40 就香港地区与内地法院相互认可和执行法院判决，除现行有效的两地安排外，2019年1月18日，最高院还与香港特别行政区政府签订关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排，进一步扩大两地相互认可和执行民商事案件判决的范围，将非金钱判项以及部分知识产权案件的判决也纳入相互认可和执行的范围，最大限

141、度减少重复诉讼、增进两地司法互信、贯彻“一国两制”方针，服务粤港澳大湾区的创新驱动发展。虽目前两地仍就此新安排的落地履行相关程序，新安排尚未正式生效，但已经可明显看出未来两地司法制度进一步融合发展的新方向。安排名称1.最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案 件判决的安排；2.关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排【尚未生效】5。认可和执行的案件类型1.香港特别行政区法院在具有书面管辖协议的民商事案件中作出的须支付款项的具有执行力 的终审判决；2.香港特别行政区法院民商事案件生效判决、刑事案件中有关民事赔偿的生效判决6。管辖法院1.

142、被申请人住所地、经常居住地或者财产所在地的中级人民法院；2.申请人住所地或者被申请人住所地、财产所在地的中级人民法院。财产保全可以救济渠道当事人对人民法院作出的认可和执行与否的裁定不服的，可向上一级人民法院申请复议。香港特别行政区法院判决的认可和执行安排名称最高人民法院关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行民商事判决的安排认可和执行的案件类型澳门特别行政区民商事案件（包括劳动民事案件）、刑事案件中有关民事损害赔偿的判决、裁定；不适用于行政案件。管辖法院被申请人住所地、经常居住地或者财产所在地的中级人民法院。财产保全可以救济渠道当事人对人民法院作出的认可与否的裁定不服的，可向上一级人民法院提请复

143、议；对执行中作出的裁定不服的，可以根据内地法律的规定，向上级人民法院寻求救济。澳门特别行政区法院判决的认可和执行2.澳门二、港澳台及外国法院判决的认可和执行1.香港5该安排在最高人民法院发布司法解释和香港特别行政区完成有关程序后，由双方公布生效日期。内地与香港特别行政区法院自本安排生效之日起作出的判决，适用新安排。新安排生效之日，关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排同时废止。新安排生效前，当事人已签署关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排所称“书面管辖协议”的，仍适用该安排。6（1）不包括香港特别行政区法院审理的

144、司法复核案件以及其他因行使行政权力直接引发的案件；（2）安排暂不适用于继承案件、海事案件、破产（清盘）案件等，详见安排第三条。争议解决413.台湾4.外国安排名称最高人民法院关于认可和执行台湾地区法院民事判决的规定认可和执行的案件类型台湾地区法院民事判决，包括台湾地区法院作出的生效民事判决、裁定、和解笔录、调解笔录、支付命令等。申请认可台湾地区法院在刑事案件中作出的有关民事损害赔偿的生效判决、裁定、和解笔录的，适用本规定。申请认可由台湾地区乡镇市调解委员会等出具并经台湾地区法院核定，与台湾地区法院生效民事判决具有同等效力的调解文书的，参照适用本规定。管辖法院申请人住所地、经常居住地或者被申请人

145、住所地、经常居住地、财产所在地中级人民法院或者专门人民法院受理。财产保全可以救济渠道申请人对不予受理裁定不服的，可以提起上诉；人民法院作出的认可与否的裁定及驳回申请的裁定，一经送达即发生法律效力，当事人对上述裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。台湾地区判决的认可和执行安排名称1.双边条约例如：中华人民共和国和西班牙王国关于民事、商事司法协助的条约、中华人民共和国和巴西联邦共和国关于民事和商事司法协助的条约、中华人民共和国和阿拉伯联合酋长国关于民事和商事司法协助的协定。自1987年起，中国与超过30个国家签订了民、商事案件的司法协助双边条约，详情可见：http:/ 争

146、议解决安排名称最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排执行的案件类型在香港特区按香港特区仲裁条例所作出的裁决管辖法院被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院财产保全可以8救济手段申请人对不予受理、驳回申请、管辖权异议的裁定不服的，可以提起上诉；除此之外的裁定，一经送达即发生法律效力。管辖权异议可以香港特别行政区仲裁裁决的执行2.澳门安排名称最高人民法院关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排认可和执行的案件类型澳门特别行政区仲裁机构及仲裁员按照澳门特别行政区仲裁法规在澳门作出的民商事仲裁裁决。管辖法院被申请人住所地、经常居住地或者财产所在地的中级人民法院。财产保

147、全可以管辖权异议可以救济手段申请人对不予受理、驳回申请、管辖权异议的裁定不服的，可以提起上诉；除此之外的裁定，一经送达即发生法律效力。澳门特别行政区仲裁裁决的认可和执行8最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排未有明确规定，但在最高人民法院在关于湖北省高级人民法院就盖特汽车公司（AUTOMOTIVE GATE FZCO）在申请认可和执行香港特别行政区仲裁裁决案中申请财产保全问题的请示一案的复函(2017）最高法民他129号中认为：“申请人向人民法院申请认可和执行香港特别行政区仲裁裁决后，向人民法院提出财产保全申请，目前尚无明确法律规定。参照中华人民共和国民事诉讼法第一百条规定

148、确定的原则，在申请人提供充分担保的情况下，对其财产保全申请可予准许”。我们发现在其他案例也存在类似操作。为解决此等问题，也为了进一步推进大湾区法制建设一体化进程，2019年4月2日，最高人民法院和香港特别行政区政府律政司签署关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排，是内地与其他法域签署的第一份有关仲裁保全协助的文件，该安排在保全方面将香港仲裁程序与内地仲裁程序类似对待，允许香港仲裁程序的当事人向内地人民法院申请保全；同时，内地仲裁程序的当事人亦可向香港特区法院申请强制令以及其他临时措施。目前该安排尚未生效，但可预见的是，待安排生效后，内地法院将为香港仲裁裁决的顺利执行保驾护航，

149、更加有效地维护当事人的合法权益，也将大大提升香港作为国际商事争议解决中心的地位。四、港澳台地区及外国仲裁裁决的承认和执行如前所述，在商事交易中，特别是涉外、涉港澳台的商事交易中，很多当事人倾向于选择仲裁作为争议的解决方式，而就域外仲裁裁决如何在国内得以承认和执行，我们也在此进行简要说明如下：1.香港433.台湾4.外国以上，为我们对于大湾区内人民法院、相关仲裁机构的简要介绍，和涉外及涉港澳台相关争议解决机制的相关问题进行初步总结与说明。随着粤港澳大湾区的建设与发展，各地合作进一步深入，区域性一体化的司法环境以及配套司法制度的建设也将进一步完善，我们相信未来会有更多更加有利于当事人解决跨境争议的

150、新发展和新举措，也让我们拭目以待大湾区法制建设的新征程。安排名称最高人民法院关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定认可和执行的案件类型有关常设仲裁机构及临时仲裁庭在台湾地区按照台湾地区仲裁规定就有关民商事争议作出的仲裁裁决，包括仲裁判断、仲裁和解和仲裁调解。管辖法院申请人住所地、经常居住地或者被申请人住所地、经常居住地、财产所在地中级人民法院或者专门人民法院。财产保全可以救济手段申请人对不予受理、驳回申请、管辖权异议的裁定不服的，可以提起上诉；除此之外的裁定，一经送达即发生法律效力。管辖权异议可以台湾地区仲裁裁决的认可和执行安排名称承认及执行外国仲裁裁决公约（即纽约公约）目前共有158个缔约国，

151、详细名单请见：http:/www.newyorkconvention.org/list+of+contracting+states。承认和执行的案件类型中华人民共和国只在互惠的基础上对在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认和执行适用该公约；中华人民共和国只对根据中华人民共和国法律认定为属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。管辖法院被执行人为自然人的，为其户籍所在地或者居所地的中级人民法院；被执行人为法人的，为其主要办事机构所在地的中级人民法院；被执行人在我国无住所、居所或者主要办事机构，但有财产在我国境内的，为其财产所在地的中级人民法院；外国仲裁裁决与人民法院审理的案件存在关

152、联，被申请人住所地、被申请人财产所在地均不在我国内地，由受理关联案件的人民法院管辖。受理关联案件的人民法院为基层人民法院的，申请承认外国仲裁裁决的案件应当由该基层人民法院的上一级人民法院管辖。受理关联案件的人民法院是高级人民法院或者最高人民法院的，由上述法院决定自行审查或者指定中级人民法院审查；外国仲裁裁决与我国内地仲裁机构审理的案件存在关联，被申请人住所地、被申请人财产所在地均不在我国内地，由受理关联案件的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖。财产保全司法审查期间：不可以承认后执行阶段：可以救济手段申请人对不予受理、驳回申请、管辖权异议的裁定不服的，可以提起上诉；除此之外的裁定，一经送达即发生法

153、律效力。管辖权异议可以外国仲裁裁决的承认和执行1.1.2.2.3.4.5.44 大湾区融资租赁：机遇中的风险控制程 珂近日，粤港澳大湾区发展规划纲要（下称纲要）正式发布，作为粤港澳大湾区当前和今后一段时期合作发展所依据的纲领性文件，纲要对大湾区的战略定位、发展目标、空间布局等方面作出了全面规划，其中明确指出“进一步增强交通、能源、信息、水利等基础设施支撑保障能力”、“依托以高速铁路、城际铁路和高等级公路为主体的快速交通网络与港口群和机场群，构建区域经济发展轴带”等倡议，可以预见，未来粤港澳地区基础设施互联互通程度将进一步深化，而融资租赁作为兼具融资融物功能的资产金融工具，近年来越来越多地应用于

154、能源设备、交通运输设备、基础设施及不动产、通用机械设备、工业装备和医疗制药设备等方面1，较好地回应了产融结合的现实需求，有望在大湾区的建设中发挥更重要的作用。从大湾区各城市规划定位来看，香港作为国际金融中心，必然会在对大湾区建设提供金融支持方面，作为核心力量。而香港的国际定位，也预示着大湾区建设所需的资金来源，是具有复杂性与多样性的。而只有更好地理解中国法项下的融资租赁业务及相关的法律，才能保障各种资金的投资安全。中华人民共和国合同法（下称合同法）第二百三十七条将融资租赁法律关系定义为：“出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。”这体

155、现了最基础的融资租赁交易架构，即在包含出租人、承租人和出卖人的三方主体的情况下，由出租人作为核心纽带，进行的先“买”后“租”的交易模式。出租人作为法律关系中的核心主体，同时承担承租人和出卖人双重违约风险、承租人的经营风险以及标的所有权变动等风险，因此出租人在开展融资租赁业务的同时应当谨慎地进行风险管理，提升风险防范与应对的能力。本文将结合团队处理相关融资租赁纠纷的大量案件经验，结合常见的几类问题进行分析，抛砖引玉，以期对出租人的风险防范和纠纷处理有所助益。一、物权是融资租赁交易的核心 标的物的所有权，在融资租赁法律关系中，既是在先的买卖法律关系的结果，又是在后的租赁法律关系的基础，应当予以重点

156、关注。然而，出租人重视“融资”轻视“融物”的固有观念，以及部分境外融资租赁公司对中国法律的不熟悉，使得出租人往往仅关注放款和回款，而对融资租赁交易中物权变动等其他事项缺少必要的关注，最终可能产生巨大的法律风险。实践中，融资租赁业务中的出卖人及承租人往往对融资租赁与借款等其他金融业务的区别并不敏感，其需求仅仅在于从金融机构取得资金，并把融资租赁当做银行按揭、消费分期等金融业务对待。而与此同时，很多融资租赁公司也并不注意标的物的物权权属，极易导致最终“物财两空”。融资租赁的核心在于出租人保有标的物所有1商务部中国融资租赁业发展报告（2016-2017）。程 珂争议解决45权情况下的融资，而出租人是

157、否享有标的物所有权一旦产生争议，则整个融资租赁交易项下的风险都将从源头上变得无法控制。实践中，融资租赁公司作为金融机构，限于业务模式、人力成本、标的物运输保管成本等多方面考虑，往往并不会从出卖人处取回其所购买的物品，并亲自交付给承租人，而是采取法律上的指示交付或其他非实际交付方式来取得标的物所有权。但从大量案件中发现，由于出卖人和承租人对融资租赁的理解仅限于“融资”，因此经常出现承租人向融资租赁公司申请办理融资租赁业务之前，标的物已经被出卖人先行卖给了承租人并发生物权变动的案例。更有甚者，会给出卖人和承租人虚构交易、骗取资金留下可趁之机。因此在融资租赁交易中，出租人对于租赁物购买和交付行为的监

158、督就显得极其重要，需要确保所购买物品的物权已经实际变动到出租人名下，这是融资租赁不同于其他金融业务的特点所决定的。二、强化融资租赁公司的出租人意识在融资租赁业务中，融资租赁公司并不同于一般的金融机构，融资租赁的交易模式就意味着融资租赁公司同时兼具出资人与出租人的双重身份。然而在实践中，很多融资租赁公司并未意识到其出租人身份的重要性，最终导致严重的法律风险。实践中，出租人基于交易的简便性委托出卖人或者其分销商作为出租人的代理人，与承租人签订融资租赁合同是常见的做法。更有甚者，从寻找承租人到签订合同、购买标的物、交付标的物、回笼租金，出租人都会全权委托给出卖人或者出卖人的分销商处理，而出租人仅负责

159、提供资金。出租人角色的部分缺失使得出租人并不能了解到融资租赁合同的真实履行情况，而怠于履行出租人的责任，也给出卖人及其分销商的一些不法行为提供了可乘之机。在我们处理过的许多案件中，由于出租方委托出卖人对租赁物进行管理并协助催缴租金，使得出卖人或其分销商有机会通过代收代付租金，建立起“资金池”，用于对租金进行截留和整体调配，人为加剧了融资租赁合同履行中的不稳定性，也同时增加了出租人和承租人的合同履行风险。而出租人发现事实真相，往往是在出卖人的“资金池”爆仓之后，但“资金池”的爆仓，往往意味着出卖人已经丧失了履行担保义务的能力，直接影响到出租人的资金安全。因此，出租人在提供资金之外，还需对租前、租

160、后环节建立起完善的管理机制，对资金的安全保驾护航。三、信用结构需考虑融资租赁的特殊性 融资租赁业务一般都会要求承租人或出卖人对交易提供一定的增信，出卖人回购就是一种比较常见的增信方式。通常是出租人与出卖人约定，在发生承租人逾期等违约情形时，出卖人将根据出租人的通知无条件向其支付回购款，受让租赁物所有权和租金债权。此种协议安排体现了浓厚的商业色彩：对于出卖人而言，主动为出租人提供增信有利于促进其产品的销售，而承担回购义务后，可取得租赁物及租赁债权，有利于今后向承租人追索；对于出租人而言，回购兼具降低资金风险和租赁物处置成本的双重功能，是出租人乐于接受的增信方式。然而，回购并不是中华人民共和国担保

161、法所规定的担保方式，其法律性质是否属于担保，在学界一直存在争议。之所以存在争议，是因为回购与一般的担保确实存在一定的差异，其中非常重要的一点在于，回购是双务法律关系，即双方均需要履行一定的合同义务。具体来讲，在出卖人进行回购时，出租人是要将出卖人回购的标的物交付给出卖人的。因此必然需要考虑交付标的物在客观上的可行性。首先，从回购标的上看，回购人受让的一般是出租人享有的租赁物所有权和租金债权。回购是承租人逾期违约，出租人解除融资租赁合同后的权利救济，但根据最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释（下称融资租赁司法解释）第二十一条、合同法第二百四十八条的规定，出租人主张租金债权类

162、似于合同加速到期，主张返还租赁物属于解除合同，“履行”、“解除”两种法律状态在同一合同上不能兼容，二者只能择一行使。因此在融资租赁合同解除后，回购协议将标的定义为租赁物所有权和租金债权一定程度上缺乏客观性及可操作性。其次，租赁物所有权和使用权长期分离是融资租赁法律关系的特殊之处，但结合回购合同双方的权利义务，出租人“所有”但不“持有”租赁物可能给出租人的回购主张造成阻碍。融资租赁法律关系下，出租人不实际控制设备，物权变动所依赖的交付方式通常为指示交付的方式。回购协议里“回购标的物不作实际交付”的约定从形式上看符合中华人民共和国物权法第二十六条之规定，是有效可行的物权变动方式。但是，当已经明确出

163、现承租人下落不明等出租人客观上无法将物权返还请求权已让与回购人的信息通知承租人，或者是租赁物灭失、被第三方申请法院查封保全等会给回购造成实质障碍的情况下，回购人很可能主张行使不安抗辩权而拒绝履行回购义务。第三，有时出租人可以取得除出卖人以外的其他第三方主体提供的增信，如同时采取回购方式，则存在几个回购义务人均无法完全独立履行回购义务时，回购标的物可能无法进行分割的问题，这可能会给回购的实现带来一定障碍。上述因回购而可能产生的风险，其核心问题在于没有充分认识到物权在融资租赁法律关系中的重要性和由此导致的特殊性。在选择融资租赁交易的信用结构时，如涉及到标的物物权或依附于物权上的其他权利，需要结合中

164、华人民共和国物权法的相关规定，对信用结构的合法性、可操作性等多方面因素进行充分、综合的考量。乘大湾区建设之东风，兼融资和融物于一体、集产业和金融于一身的融资租赁业务迎来了新的发展契机。在充分发挥融资租赁助力区域经济发展和产业升级的过程中也应当注重业务开展中的风险管理，推进行业平稳有序地前进和发展。46 为大湾区并购交易起草有效的争议解决条款保罗仕达 叶 渌 扬 帆1争议解决在境外，并购交易各方时常约定（连同仲裁协议）由专家决定实际或技术问题（相对于法律问题而言），比如交割后的价格如何调整。但是，在大湾区，专家决定通常不具有既判力和强制执行力；针对跨境并购交易的特点，其争议解决条款除了要遵循一些

165、基本的起草规则以外，还应当深入考虑一些更复杂的程序性问题以及特殊的实体法问题；通过选择适宜的仲裁规则，如2018香港国际仲裁中心机构仲裁规则，能够更有效地处理新增当事人的追加、仲裁合并、多项合同的单一仲裁和平行程序等复杂的仲裁程序，从而可以帮助并购争议各方更有效且快捷地解决与并购交易相关的多方及多项合同所涉及的实体法律问题；灵活运用某些特殊程序，比如2018香港国际仲裁中心机构仲裁规则项下的简易程序和紧急仲裁员程序，也有助于省时且经济地解决跨境并购争议。1笔者感谢Jos Miguel Figueiredo对本文关于澳门特别行政区法律和实务的内容所作贡献，并感谢James Wang 和 Haze

166、l He 的研究协助和审校。粤港澳大湾区发展规划纲要特别鼓励粤港澳三地企业合作开展跨境并购交易。可以预见，大湾区的并购交易将持续活跃，与之相关的并购争议也将在数量和争议标的上继续增长；当事人可以将大湾区并购交易产生的争议提交给内地、香港特别行政区或者澳门特别行政区各自有管辖权的法院来审理。请参见下文对三地法院的对比表格；鉴于大湾区并购争议很可能会纠结于既有可能冲突又有可能重叠的三地不同法院的管辖，全面考虑并购可能产生的争议问题并把仲裁作为可能的首选争议解决机制，对于大湾区并购交易相关从业者而言具有重要意义；通过以关注利益而非立场为基础的国际促进式调解来有效和快捷地解决大湾区并购争议，对维护大湾

167、区并购交易各方之间通常密切的商业关系显然具有特殊的重要意义；重点摘要 47引言有研究显示，2018年上半年，中国并购交易数量略有增加，但交易金额下滑18%，降至3,480亿美元2。在中国境外投资放缓的背景下，私募股权活动仍保持活跃，尤其在大湾区。粤港澳大湾区规划发展纲要（规划纲要）于2019年2月18日公布，其中第九章特别指出：鼓励粤港澳三地企业合作开展绿地投资、实施跨国兼并收购和共建产业园区，支持港澳企业与境外经贸合作区对接，共同开拓国际市场，带动大湾区产品、设备、技术、标准、检验检测认证和管理服务等走出去3。可以预见，大湾区的并购交易将持续活跃，由此产生的与并购相关的各类争议也将在数量和争

168、议标的上继续增长。并购争议通常涉及的实体法律问题包括交易无法完成、价格调整、对赌/期待价值权（earn-out）、不当陈述及违反保证，或者未披露相关信息的缔约过失（通常涉及主张欺诈、失实陈述或其它重大过失，以期避免适用限定责任条款）。在起草并购交易相关文件的争议解决条款时，应当考虑哪些因素，如何针对大湾区内跨境并购交易的独特性，设计最有效的争议解决机制，从而降低产生并购争议的风险，并将对交易各方之间持续业务关系上造成的不良影响尽可能最小化？本文首先梳理大湾区内可供选择的并购争议解决机制，即三地的法院（包括位于深圳的第一国际商事法庭）、仲裁、调解及专家决定；然后，分析仲裁协议的基本起草规则和并购

169、交割前以及交割后常见争议所涉及的实体和程序方面的重要法律问题；最后，进行总结。一、大湾区可采用的各类争议解决机制本部分将梳理大湾区可供选择的并购争议解决机制。1、法院诉讼传统上，重大并购争议由法院审理。下文着重强调了内地、香港特别行政区和澳门特别行政区法院的不同级别设置和主要特征。专门法院/法庭第一国际商事法庭、广州海事法院、广州知识产权法院、广州铁路运输中级法院。死因裁判法庭以及多个审理法律界定的特定领域案件的审裁处，例如土地审裁处、小额钱债审裁处等。最高最高人民法院第一巡回法庭终审法院终审法院中级广东省高级人民法院深圳市、广州市、珠海市、佛山市、东莞市、中山市、江门市、惠州市和肇庆市中级人

170、民法院高等法院，包括原讼法庭和上诉法庭。中级法院最低各基层人民法院，例如各区县人民法院。区域法院（包括家事法庭）以及七个裁判法院（包括少年法庭）第一审法院，包括初级法院和行政法院。初级法院又细分为：民事法庭；刑事起诉法庭；轻微民事案件法庭；刑事法庭；劳动法庭；及家庭及未成年人法庭。地区级别内地香港特别行政区澳门特别行政区2参见如https:/ 渌保罗仕达（Paul Starr）扬帆博士48 亦有无限量刑权。上诉法庭拥有上诉管辖权（高等法院条例第13（3）条）。终审法院作为香港的最高法院，审理高等法院（即，上诉法庭和原讼法庭）民事和刑事案件的上诉。向终审法院上诉必须获得许可。上诉法庭审理原讼法庭

171、和区域法院所有民事和刑事案件的上诉。上诉法庭还审理各类审裁处和法定机构的上诉案件8。香港已签署了关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排9。该安排涵盖由内地法院或特区法院所作出须支付款项的判决，而这些法院是依据商业协约内有效的专审管辖协议行使其司法管辖权的10。一份获内地认可基层人民法院名单也经更新纳入到安排中（在2018年12月14日的宪报中公布），其中包括位于大湾区的36个人民法院11。香港还于2017年6月20日签署了关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行婚姻家庭民事案件判决的安排，但尚未生效。关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商事案件

172、判决的安排于2019年1月18日签署，也未生效。最近，香港签署了关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排（安排）。签署仪式于2019年4月2日在香港律政中心举行。香港政府与最高人民法院将公布安排的生效日期12。争议解决（1）内地法院大湾区级别最高的司法审判机构为最高人民法院第一巡回法庭，于2015年在深圳设立。作为最高人民法院（“最高院”）的常设司法机构，受理广东、广西、海南省区内应当由最高人民法院审理的一审、二审、申请再审的民商事案件、行政诉讼案件、刑事申诉案件，以及涉港澳台民商事案件和司法协助案件等。第一巡回法庭作出的判决、裁定和决定是最高人民法院的判决、裁定和决定4。最高

173、院第一国际商事法庭于2018年在深圳设立，受案范围包括五类案件：当事人依照民事诉讼法第三十四条的规定协议选择最高人民法院管辖且标的额为人民币3亿元以上的第一审国际商事案件；高级人民法院对其所管辖的第一审国际商事案件，认为需要由最高人民法院审理并获准许的；在全国有重大影响的第一审国际商事案件；依照本规定第十四条申请仲裁保全、申请撤销或者执行国际商事仲裁裁决的；最高人民法院认为应当由国际商事法庭审理的其他国际商事案件 5。广东省高级人民法院位于广东省省会广州市，是大湾区唯一的高级人民法院。目前辖区设21个中级人民法院、3个专门法院（广州海事法院、广州知识产权法院和广州铁路运输中级法院）以及134个

174、基层人民法院。在21个中级人民法院中，9个位于大湾区：大湾区九座城市均有一个中级人民法院6。广东省高级人民法院对争议金额超过5亿元的民事案件有初审管辖权，而中级人民法院管辖广东省内争议金额1亿元至5亿元的案件7。作为上诉和复核法院，广东省高级人民法院对于广东省内中级法院作出的所有裁判文书均有上诉管辖权。在各当事人无仲裁协议的情况下，大湾区跨境并购争议可能由大湾区九个中级人民法院中任何一个法院或者广东省高级人民法院管辖。一旦人民法院受理，案件须遵守中国内地法院系统惯常的两审终审制。（2）香港特别行政区法院在香港法院系统中，终审法院的级别最高，其次为高等法院，而高等法院由上诉法庭和原讼法庭构成。这

175、些法院的下级法院是区域法院（包括家事法庭）以及七个裁判法院（包括少年法庭）。香港法院系统的其他机构包括死因裁判法庭以及多个审理法律界定的特定领域案件的审裁处，例如土地审裁处、小额钱债审裁处等。原讼法庭对民事和刑事案件拥有无限初审管辖权，4参见最高院网站，网址：http:/ https:/www.judiciary.hk/en/about_us/guide.html。9https:/www.doj.gov.hk/eng/mainland/pdf/mainlandrej20060719e.pdf。10关于重点内容，参见 https:/www.doj.gov.hk/eng/topical/pdf/m

176、ainlandrej20060717e.pdf；关于最高院司法解释，参见https:/www.doj.gov.hk/eng/topical/pdf/rejjudicialinterpretationspce.pdf。11参见 https:/www.gld.gov.hk/egazette/pdf/20182250/egn201822509195.pdf。12参见 https:/www.doj.gov.hk/pdf/2019/arbitration_interim_e.pdf。a.b.c.d.e.49（3）澳门特别行政区法院澳门法院系统设有三级：第一审法院，包括初级法院和行政法院；中级法院；以及终

177、审法院13。初级法院又细分为：民事法庭、刑事起诉法庭、轻微民事案件法庭、刑事法庭、劳动法庭、及家庭及未成年人法庭14。并购争议属于民事法庭的管辖范围15。关于上诉，在民商事案件中，规则是：如果上诉金额少于或等于50,000澳门元，则不受理上诉；如上诉金额多于50,000澳门元但少于或等于1,000,000澳门元，则当事人可上诉至中级法院；如上诉金额超过1,000,000澳门元，则可上诉至终审法院16。澳门已签署了关于内地与澳门特别行政区关于相互认可和执行民商事判决的安排17。该安排于2006年2月28日在澳门签署，并于2006年4月1日生效。2、仲裁鉴于大湾区并购争议可能受限于三地不同且各自独

178、立的法院系统之间的纠结和重叠，全面考虑并购争议问题并把仲裁作为可能的首选争议解决机制，对于大湾区从业者而言具有重要意义。在跨境情况下选择仲裁的理由至少包括：首先，仲裁机构与国内法院相比或更加中立；其次，不同于法院诉讼，仲裁程序更保密；第三，相比法院诉讼，各方对仲裁程序拥有更大的控制权，包括指定仲裁员和证据开示；第四，仲裁裁决相比法庭判决，通常更易于跨法域执行。（1）内地仲裁现行中华人民共和国仲裁法（1994年颁布）与联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法（1985年颁布，2006年修订）（“UNCITRAL示范法”）18在某些重大方面19有所区别。首先，与UNCITRAL示范法相比，内地现行

179、仲裁法就仲裁协议的有效性作出了不同的规定20。其次，内地仲裁法作出了更具强制性而非缺省的程序性规定，并且仲裁委员会（而非当事人）对仲裁程序拥有更大的控制权。第三，内地现行仲裁法在涉及临时措施的事项上受到更多的限制。例如，仲裁庭没有做出临时救济的法定权力，而当事人应向仲裁委员会申请临时措施，后者再将申请转交有权管辖的人民法院。第四，在仲裁程序内融入调解的仲裁实践（仲裁调解）在内地是通行做法。最后，但并非最不重要的是，内地的仲裁程序趋向于更短，更经济省时。然而，大湾区内地方面有九家不同的仲裁委员会。省会广州有两家，广州仲裁委员会（该仲裁委还设有分支机构，中国南沙国际仲裁中心）和中国海事仲裁13第9

180、/1999号法律，第10条第1款和第2款及第27条第1款。14第9/1999号法律，第27条第2款。15当上诉金额少于或等于50,000澳门元时，将由轻微民事案件法庭管辖。16除上诉金额外，是否受理上诉还取决于澳门民事诉讼法第581条及下列条文中的某些程序性规定；参见第9/1999号法律第17条和第18条。17中文和葡萄牙语版，参见：https:/bo.io.gov.mo/bo/ii/2006/12/aviso12_cn.asp。18参见：http:/www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/1985Model_arbitr

181、ation.html。19关于内地现行仲裁法律的详细分析，参见如中国涉外仲裁：评论及案例（剑桥大学出版社 2016年版）作者：Fan Yang（扬帆）,Foreign-related Arbitration in China:Commentary and Cases(Cambridge University Press 2016)(2 Volume Hardback Set,ISBN:978-110-70821-9-9)。20参见如Fan Yang（扬帆）,Applicable Laws to Arbitration Agreements under current Arbitration L

182、aw and Practice in Mainland China,International&Comparative Law Quarterly,volume 63,issue 03,pp741-754。50 委员会华南分会（CMAC）。深圳也有两家仲裁委员会，深圳国际仲裁院（SCIA）（该机构吸收了深圳仲裁委员会）以及中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会（CIETAC）。大湾区内地方面其他五座城市，即珠海、佛山、肇庆、江门和惠州，各有一家仲裁委员会，即珠海仲裁委员会（也称珠海国际仲裁院，下设横琴办事处）、佛山仲裁委员会、肇庆仲裁委员会（也称“肇庆经济贸易仲裁中心”和“肇庆金融仲裁中心”）、江

183、门仲裁委员会以及惠州仲裁委员会。除广州仲裁委员会中山分会外，中山并无本地仲裁机构。与之类似，除广州仲裁委员会东莞分会外，东莞也无本地仲裁机构。上文第25段所列全部九家仲裁机构，也全部载列于仲裁条例（香港法例第609章）第97（1）条项下的“认可内地仲裁当局”名单。因此，大湾区这九家内地仲裁机构所作出的仲裁裁决，可根据关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排21在香港强制执行。与之类似，大湾区的这九家内地仲裁机构所作出的仲裁裁决，可根据关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排22在澳门强制执行。但是，与澳门特别行政区的安排并不包含像香港特别行政区安排中列明的“认可内地仲裁当局”

184、名单。这九家仲裁机构所提供的仲裁服务的质量参差不齐。在没有任何统计数据的情况下，基于口碑的普遍感受是，大湾区并购交易当事人通常（尤其当各当事人接受采用内地仲裁委员会解决争议时）会考虑和采用位于广州和深圳的四家仲裁委员会。（2）香港特别行政区仲裁在世界国际商事仲裁最受青睐的仲裁地中，香港高居第三位，仅次于巴黎和伦敦。香港现行仲裁法律汇编于仲裁条例（香港法例第609章），严格遵循UNCITRAL示范法。香港被普遍视为拥有复杂但昂贵的争议解决制度，其中有大量经过严格专业培训的人员，争议各方亦投入大量资源并由律师协助。香港要成为大湾区并购争议的首选仲裁地，面临的挑战具有两面性。首先，不同于内地和澳门特

185、别行政区的民法法系制度，香港具有复杂的基于规则和先例的普通法系制度。尽管具备复杂普通法系制度被视为是香港成为首选仲裁地的有利因素，来自内地和澳门特别行政区民法法系的当事人接受采用普通法系制度的香港作为仲裁地却有些困难。其次，作为复杂的普通法管辖区，仲裁地位于香港的仲裁通常被认为程序较长，耗时耗资。针对第一个挑战，尽管香港是普通法管辖区，需要着重指出的是仲裁地位于香港的仲裁并不一定按照香港法律或以普通法的方式来进行。事实上，根据香港仲裁条例（香港法例第609章）（该条例严格遵循UNCITRAL示范法），仲裁地位于香港的仲裁可以任何方式进行，普通法或民法或二者混用，依当事人协议和/或仲裁庭指示而定

186、。除了香港国际仲裁中心（HKIAC）可用的各类仲裁规则外，仲裁地位于香港的仲裁也可根据国际商会（ICC）规则或中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）规则或者各当事人选用的其他规则进行。或许，ICC和CIETAC规则被认为更倾向于民法法系，因此内地和澳门当事人更易于接受。更具重要意义的是，普遍认为，香港拥有令其他城市羡慕的专业仲裁从业人员储备，这些人才兼具普通法系和民法法系以及其他法律制度的经验，可担任仲裁员和律师。至于仲裁地在香港的仲裁所面临的第二项有关高昂费用和延迟的挑战，与许多其他法域相同，仲裁的一方或双方必须支付仲裁员费用、仲裁机构收取的管理费、开庭场所的使用费以及专家证人提供服务的

187、费用。通常，香港的仲裁员费用完全由市场力量来规范。与之类似，就专家证人而言，收费千差万别，根据其专业水平、参与程度和案件复杂程度而定。关于收回仲裁程序中的法律费用，在此需要指出的是，不同于内地和澳门的一般的默认做法，即，各方承担起各自的法律费用；在香港，出发点是“赢者通吃”，所谓的“根据争议结果分摊仲裁费用”（costs follow events）的原则。这意味着在实践中在香港开展的仲裁程序中，获胜一方通常可收回约70%的法律费用。对于选择CIETAC规则的当事人，根据CIETAC规则仲裁费用表（三）第二条第2款，机构管理费包含案件秘书的工作报酬以及使用仲裁委员会及其分会/中心开庭室的费用。

188、因此，各当事人可使用CIETAC香港分会的开庭场所设施，而没有额外支出。关于仲裁所需时间，HKIAC的经验一般是，大量的仲裁可在一年左右结案。那些仅进行书面审理的案件（例如，某些海事仲裁），如果各方配合，可在两三争议解决21英文版，参见：https:/www.doj.gov.hk/eng/topical/pdf/mainlandmutual2e.pdf；中文版，参见：https:/www.doj.gov.hk/chi/topical/pdf/mainlandmutual2c.pdf。22中文版和葡萄牙语版，参见：https:/www.io.gov.mo/pt/legis/int/rec/737

189、。51个月内结案。对于涉及复杂法律或技术问题的案件（例如，某些国际商事或建筑工程仲裁），需要亲自到庭并且这样可能耗时较长。许多此类仲裁可在一两年内结案23。更具重要意义的是，香港现行仲裁条例（香港法例第609章）采用了UNCITRAL示范法的最新版本作为香港统一仲裁制度的基准，非常易于接受，并且赋予仲裁庭权力和灵活性来增强仲裁地在香港的仲裁的接受度、效率和有效性。这也将使仲裁在香港变得更加经济快速。不仅如此，应当着重指出的是，香港现行仲裁条例为仲裁中的临时措施提供了更大的灵活性和更宽的范围。正如我们将在本文第三部分进一步说明的，在并购争议仲裁中，是否可以采取临时措施通常是有效解决（尤其是）交割

190、前争议的关键因素。最后，但并非最不重要的是，香港已签署了两项涵盖整个大湾区的认可与执行仲裁裁决的安排：（i）关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排24；及（ii）关于香港特别行政区与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排25。（3）澳门特别行政区仲裁澳门拥有两套独立的仲裁制度：（i）一套针对辖区内仲裁，在第29/96/M号法令中载明，是基于先前的葡萄牙仲裁法；（ii）另一套是针对国际商事仲裁，在第55/98/M号法令中载明，是基于联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法（1985年）。澳门目前正在修改其仲裁制度。首先，这两套独立的仲裁法律制度将被废止，并代之以单一的法律制度来规范辖

191、区内和仲裁地在澳门的国际仲裁。其次，新的仲裁法将采用联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法（1985年）的2006年修订版。一般认为，澳门要成为大湾区并购争议的首选仲裁地，面临的挑战主要是澳门缺少作为国际商事仲裁地的经验，此外，即使在解决辖区内争议时，仲裁的采用也很少26。尽管如此，澳门被视为示范法法域、民法法系法域，也是联合国承认及执行外国仲裁裁决公约（纽约公约）的缔约方。这三项支柱为澳门潜在处理大湾区跨境并购争议构建了完备的法律框架27。还需着重指出的是，澳门已签署了两项涵盖整个大湾区的认可与执行仲裁裁决的安排：（i）关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排，于2007年10

192、月30日在北京签署28；及（ii）关于澳门特别行政区与香港特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排，于2013年1月7日在澳门签署29。3、调解某些评论者指出，私下调解注重以利益为基础的和解，尤其适合解决并购争议，例如涉及非量化问题的对赌/期待价值权（earn-out）的情况；应修改并购争议解决条款的模板，将调解纳入其中；即使没有调解条款，仍应考虑调解30。我们赞同上述观点，并且认为要有效且快捷的解决大湾区的并购争议，始终应认真考虑调解。主要原因在于，维护大湾区并购交易各方之间通常密切的商业关系，显然具有特殊的重要意义。在大湾区采用调解方式解决并购争议的其他优势包括：首先，作为一种非正式的灵活程

193、序，调解以利益为基础，在双方自行解决争议与双方将争议上升为诉讼或仲裁之间发挥作用；其次，作为一种以一致协商为基础的程序，调解由中立的第三方作为调解员主持，可以随时进行，甚至在合同未明确约定调解条款时，双方仍可以在发生争议后同意接受调解；再次，仲裁或诉讼程序可能耗时数月甚至数年之久才能结案，而调解在几天甚至更短的时间就可以解决争议。（1）内地调解内地采用调解方式解决争议由来已久31。近年来，内地政府不断落实完善各种调解方式，包括法院调解、23参见如 http:/legco.gov.hk/yr08-09/english/bc/bc59/papers/bc591005cb2-2546-3-e.pdf

194、。24英文版，参见 https:/www.doj.gov.hk/eng/topical/pdf/mainlandmutual2e.pdf；中文版，参见https:/www.doj.gov.hk/chi/topical/pdf/mainlandmutual2c.pdf。25英文版，参见 https:/www.doj.gov.hk/eng/mainland/pdf/macao/macaoe.pdf；中文版，参见https:/www.doj.gov.hk/chi/mainland/pdf/macao/macaoc.pdf。26Jos Miguel Figueiredo,O possvel papel

195、 da RAEM na resoluo de litgios no contexto da iniciativa Uma Faixa,Uma Rota Potencial e Desafios,In“Revista Administrao”,n.117,vol.XXX,2017-3,Macau,2018,pp.180-182,参见https:/www.safp.gov.mo/safppt/download/WCM_066173；中文版标题为：“一带一路”倡议下澳门特别行政区在解决争议方面可能担当的角色潜力与挑战，参见 https:/www.safp.gov.mo/safptc/download

196、/WCM_066164。27Jos Miguel Figueiredo,op.cit.,pp.169-179。28中文版和葡萄牙语版，参见 https:/www.io.gov.mo/pt/legis/int/rec/737。29中文版和葡萄牙语版，参见 https:/www.io.gov.mo/pt/legis/int/rec/1230。30参见如Gary L.Benton,Efficiently Resolving M&A Disputes，网址：https:/svamc.org/efficiently-resolving-ma-disputes/，2019年2月14日访问。31参见如 Fa

197、n Yang（扬帆）,Attitudes of Mainland Chinese Judges towards Mediation,The Vindobona Journal of International Commercial Law and Arbitration,Issue 17(1),pp117-132,July 2013（2013年7月）。52 人民调解、行政调解、商事调解和仲裁调解32。人民法院调解又称为司法调解或诉讼中调解。法院调解的做法可以追溯到20世纪30年代。人民法院不仅可以在民事诉讼中进行调解，也可以在行政诉讼和部分刑事诉讼中进行调解。由内地人民法院进行的调解，在本质上

198、属于评估式（evaluative）和指令式（advisory）调解。第一，法官担任调解员进行调解时，须遵循自愿性和合法性原则。这意味着（1）通过法院调解达成的和解协议，必须由当事人在自愿的基础上达成一致，在法院调解过程中，不得强制或迫使当事人和解；（2）通过法院调解达成的和解协议不得违反法律规定。第二，法官调解员在进行调解时，应当查明事实、分清是非。因而，在实践中，通常在评估案件的实体问题后，法官调解员会建议当事人和解，而当事人可能接受也可能不接受和解建议。第三，法官调解员在进行调解时，有权邀请相关单位、企业和个人协助调解工作。显然诉讼中的调解程序存在缺乏保密性的问题，即便当事人可以请求人民法

199、院不公开调解。第四，通过法院调解达成的和解协议不仅对当事人有约束力，而且更重要的是，如同法院判决一样，可以直接强制执行。最后，法官调解员在民事诉讼过程中的任何阶段均可以进行调解。内地人民调解由人民调解委员会进行，免收费用。但由于并购交易的价值和争议金额非常高，而且涉及的问题非常复杂，人民调解并不适合解决并购争议。行政调解由有关政府行政机关主持，解决电力纠纷、森林林木林地权属纠纷、劳动人事纠纷、农村承包经营纠纷、道路交通事故纠纷、医疗纠纷、证券纠纷、专利纠纷和知识产权纠纷等。仲裁调解，即仲调程序，在内地广泛使用。据说，由于仲裁调解不存在举证、质证、证据认定环节，并且通常掌握的证据非常有限，内地仲

200、裁员更愿意看到当事人在调解中和解。内地仲裁庭审一般非常短暂，通常在一天内闭庭。因而，内地仲裁庭更愿意看到争议双方通过调解达成和解，而不是形成终局性有强制执行力的决定并作出仲裁裁决。大湾区内地方面有9个仲裁机构，其中3个设有调解中心（中国海事仲裁委员会广州办事处、深圳国际仲裁院（深圳仲裁委员会）和中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会）；5个没有设立调解中心，但提供调解服务（广州仲裁委员会、珠海仲裁委员会、佛山仲裁委员会、肇庆仲裁委员会和惠州仲裁委员会）。目前，我们没有内地上述调解中心和/或仲裁中心仲裁服务质量的数据。但基于传闻证据，我们认为大湾区并购交易各方通常不考虑或不采用上述机构的调解服务。（

201、2）香港调解2009年4月2日，香港民事司法制度改革生效，将调解引入了香港民商诉讼领域。民事司法制度改革的基本目标之一是，在法院诉讼开始前后便于法律程序中的各方就其争议达成和解，节约时间和费用。实务指示31规定，法院推行积极的案件管理的其中一个范畴，就是肩负起达致上述目标的职责，在其认为合适的情况下，鼓励各方采用另类排解程序，并为有关程序提供便利（下称“有关职责”）。法院有职责协助各方和解案件，而各方及其法律代表也有责任协助法院履行有关职责。争议解决32人民调解参见如中华人民共和国人民调解法（2010年）、最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定（2011年），法院调解参见如中华人民

202、共和国民事诉讼法（2012年修订），行政调解参见如中华人民共和国专利法（2008年修订）、中华人民共和国行政复议法（1999年），仲裁调解参见如中华人民共和国仲裁法，关于调解的专门性规定参见如中华人民共和国劳动争议调解仲裁法（2008年）和中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法（2010年）。53实务指示31规定了法院应如何履行有关职责，适用于所有在高等法院原讼法庭和区域法院藉令状而开展的民事法律程序，但存在某些例外情形。实务指示31规定，另类排解程序指的是一个过程，各方协议指定一名第三者协助他们和解案件或解决争议，并指出各方之间所进行的和解谈判，并不等同于另类排解程序，而调解是一种常见

203、的另类排解程序。实务指示31适用于调解的程序。凡各方正进行仲裁的程序，有关的法庭程序会予以搁置，而实务指示31将不适用于该等程序。尽管香港法院有责任引导当事人进行调解，但当事人却是在庭外进行调解。香港调解条例（香港法例第620章）第4条规定，调解是由一个或多于一个分节构成的有组织程序，在该等分节中，一名或多于一名不偏不倚的个人在不对某项争议或其任何部分作出判决的情况下，协助争议各方作出下述任何或所有事宜：（a）找出争议点；（b）探求和拟订解决方案；（c）互相沟通；（d）就解决争议的全部或部分，达成协议。香港的调解模式大多为以利益为基础的调解（interest based mediation)。

204、香港调解条例规定了现代化成熟的管理框架，体现在进行调解的某些方面，包括第三方资助调解、调解通讯的保密和调解通讯作为证据的可采性。香港另一部关于调解的法律是2017年7月制定、2017年12月1日生效的道歉条例（香港法例第631章）。道歉条例的目的是提倡和鼓励作出道歉，以期防止争端恶化，和促进和睦排解争端。除现代化成熟的监管框架外，香港还制定了以研究为基础以实务经验为导向的调解员资历评审培训制度。例如，设立香港调解资历评审协会有限公司，负责调解员资历评审工作。通过审核，务求确保调解员保持专业水平。培训课程经协会理事会审核，确保参加培训的人员掌握调解的基本技能，课程培训师是适当的专业人员。香港调解

205、资历评审协会还负责在香港推广专业及可实践的调解文化。2015年发布的一项研究表明，尽管调解方式获得广泛支持，并被确认为是一种快捷、经济、保密的争议解决方式，但在香港依然未见普及33。（3）澳门调解尽管澳门有多个机构提供调解服务，但却没有法定调解制度。澳门不存在争议调解的法律障碍或禁止性规定，因此当事人可以调解争议。在调解中，当事人达成的和解协议，视为双方之间的“交易协议”，与调解员未介入情况下双方签订的协议并无不同。对于可以采用的调解模式（如评估式），同样没有限制。但是，区分以下两种情形至关重要。第一种情形：如有法院诉讼程序未了结，当事人庭外和解，无论有无调解员介入，均可以向法官递交所达成的和

206、解协议，在满足一些格式要求后，法官可以作出法院决定书，宣布按照当事人约定的条款结案；法院决定书可以作为法院判决直接强制执行（即无需任何承认程序）。第二种情形：如无未了结的法院诉讼程序，当事人和解，无论有无调解员介入，所达成的和解协议均视为私下协议，可以按照正常的合同强制执行方式直接强制执行（即无需任何承认程序）。澳门民事诉讼法典规定，在调解程序中，由法官担任调解员，协助当事人就争议进行和解。调解不成的，由法官继续审理案件。法律强制性规定，如果争议属于双方有权处分的事宜，在当事人递交诉辩书状后庭审开始前，法官必须试行调解；调解不成的，继续进行审理。如果当事人在争议调解中达成和解，所达成的和解协议

207、视为“交易协议”，由法官确认和解协议（但须满足一些格式要求）。和解协议的形式和意义与判决书相同，因而可以作为法院判决直接强制执行（即无需任何承认程序）。目前，澳门特区政府正在修改调解制度，希望提供更加细化的法律框架，包括当事人可以接受的调解模式、调解和解协议的法律性质以及调解员的资质要求。4、专家决定在并购交易的背景下，各方通常约定（连同仲裁协议）由专家决定实际或技术问题（相对于法律问题而言），比如交割后的价格调整。下文第三部分将进一步解读复杂的专家决定和仲裁条款。无论在内地还是港澳，除通常所言的替代性争议解决方式外，我们在这些法域均未发现规范专家决定的专门性监管制度。作为一种具有合同约束力的

208、替代性争议解决方式，除适用法律另有规定外，专家决定程序的范围和效力在很大程度上依赖于双方的共同意向和协议，而专家决定条款的适用法律与仲裁条款的适用法律或并购交易协议的适用法律可能相同，也可能不同。在大湾区，专家决定通常不具有既判力和强制执行力。双方需要诉诸有关法院或仲裁机构，才能强制执行专家决定。33Julian Copeman、May Tai和Gareth Thomas，从当事人的角度：香港调解实务这五年来的发展，2015年4月刊载于香港律师。54 二、并购交割前和交割后的争议大湾区可供选择的并购争议解决机制有国内法院（包括设在深圳的最高人民法院第一国际商事法庭）诉讼、仲裁、调解和专家决定。

209、经过上文的梳理，现介绍一些争议解决条款的基本起草规则，并分析并购交割前和交割后争议的主要方面。1、基本起草规则通常争议解决条款的某些基本起草规则，包括对以下问题的周详考量：有效性、范围和仲裁地、机构仲裁还是临时仲裁、仲裁员的指定、仲裁庭的指定/构成，以及保密性。关于争议解决条款的有效性问题，通常需注意纽约公约有关书面形式有效性的规定。此外，如果当事人指定大湾区内地九个城市之一作为仲裁地，还应特别注意上文第25段所讨论的内地仲裁法关于指定仲裁委员会的特殊规定。关于争议解决条款的范围，建议采用宽泛的语言，确保除双方约定提交专家决定的特定争议外，因并购交易而产生的争议，根据同一个仲裁条款执行。例如，

210、价格调整争议如提交专家决定，则应当以精准的语言明确仲裁范围和仲裁机制。此外，还应当仔细考虑并明确规定专家决定程序如何与争议解决条款的调解和仲裁等规定相衔接。双方希望专家决定程序是否具有约束力，应当有多少名专家，专家应当如何指定，是否应当规定指定专家的期限和/或专家决定程序的期限，专家决定在哪些情形下须由仲裁庭或法院审查。仲裁地（通常为城市）决定了规范仲裁员权力、仲裁程序的司法监督和仲裁决定的异议等程序性问题的法律。最重要的是，仲裁地法律决定了当地法院可以介入仲裁程序的程度，而法院介入既可能妨碍（当事人不希望法院介入）仲裁，也可能支持仲裁。因此，在可能的限度内，选择法律和法院均支持仲裁的城市，是

211、明智之举。关于机构仲裁和临时仲裁的选择，除最高人民法院印发的意见规定的自由贸易试验区的例外情形外，内地一般而言没有临时仲裁机制34。在并购实践中，当事人更倾向于机构仲裁。机构仲裁的程序由仲裁机构根据一套既定程序规则开展，而临时仲裁的程序由当事人和仲裁庭掌控。建议选择有声望的仲裁机构，协助当事人和仲裁庭顺利进行仲裁程序。尽管指定仲裁机构意味着要对仲裁机构提供的服务支付额外费用，但我们认为物有所值，因为有声望的仲裁机构可以有效地协助监控仲裁程序，处理与仲裁员的沟通，支持指定仲裁员的程序及后续的仲裁员回避程序（如有）。此外，以ICC国际仲裁院为例，其严格审查仲裁决定的起草工作，核实决定是否涵盖全部争

212、议点，但不审查决定的实体决定。当事人通常非常重视指定仲裁员的机会。被指定的仲裁员需要不仅拥有丰富的仲裁经验，而且了解并购交易的复杂性和运作方式。鉴于大湾区不同仲裁机构的仲裁规则和不同法律制度所规定的默认指定程序不同，建议各方在仲裁条款中明确仲裁员的人数和指定方法，事先处理当事人对参与仲裁员指定程序的不同预期。并购争议买卖双方通常都认为保密性非常重要。例如，卖方不愿披露价格敏感的信息或关于目标公司业务和经营的保密信息；同样，在花费大量的时间和金钱评争议解决34参见法发201634号最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见，第9条。55估并购交易后，买方倾向于对其他潜在收购方保持其投

213、资的保密性35。需要指出的是，保密性方式因仲裁机构而异，大湾区三地法律制度不同，保密性尤其相异。例如，内地现行仲裁法仅在第40条规定了仲裁不公开进行。相比之下，香港仲裁条例第16-18条的规定对在香港进行仲裁的隐私和保密性的保护更宽泛、力度更大。建议各方考虑对保密性进行明确约定，如涵盖以下一个或一个以上事项：予以保密的材料或信息（如证据、书面主张和口头主张、进行仲裁的事实、仲裁员身份、仲裁决定内容）；保密信息和仲裁审理的保密措施；通过电子方式传输的信息是否应当采取特殊的保密措施；可以部分或全部披露保密信息的情形（如披露公共领域的信息或依照法律规定或监管机构的要求披露）。例如，众所周知，上市公司

214、负有特定的并且通常十分繁重的披露义务。2、解决并购争议的主要考量（1）仲裁前争议解决程序并购争议通常非常复杂，并且涉及高风险。因而，如本文第二部分所述，认真考虑调解和专家决定等仲裁前争议解决程序，对于并购争议涉及的当事人而言非常重要。在起草仲裁前争议解决条款时，重要的是明确仲裁前步骤具有强制性还是仅供选择，并规定采取每一步骤的期限，同时谨记不遵守仲裁前程序的后果可能依照仲裁地适用法律的规定执行。作为普遍规则，在进行仲裁前程序的同时允许启动仲裁程序，被视为较耗时数月依次采取各种仲裁前程序更为高效。在当事人的分歧使仲裁前和解希望渺茫甚至对此失去意愿时，尤其如此。另一方面，在进行仲裁前程序的同时启动

215、仲裁，不应妨碍当事人真正考虑可能的和解或有意达成和解。（2）专家决定程序当专家决定不作为一种仲裁前措施，而是针对特定问题指定的独立程序来实施时，明确专家决定的工作或问题范围至关重要。建议双方明确约定，专家决定的工作范围等其他问题确实属于仲裁庭的管辖范围。鉴于专家决定既没有既判力，也不像仲裁决定一样具有强制执行力，如果一方当事人不予承认，其他当事人需要诉诸法院或仲裁机构，请求强制执行。因而，需要谨慎起草如何处理一方或双方当事人不服专家决定的情形以及异议程序。（3）简易仲裁2008年，香港国际仲裁中心机构仲裁规则首次引入按照简易程序审理仲裁，适用简易程序应当在自仲裁庭组成时起6个月内结案。现行20

216、18年香港国际仲裁中心机构仲裁规则第42.1款规定，在仲裁庭组成前，如满足下列条件，一方当事人可以向香港国际仲裁中心申请仲裁程序按照第42.2款的规定进行：（a）争议金额，即所有请求和反请求（或任何抵销答辩或交叉请求）金额之和，不超过由香港国际仲裁中心设定并于仲裁通知提交之日公布于其网站上的金额；或（b）各方当事人同意；或（c）现极为紧急的情况。目前，香港国际仲裁中心设定的简易程序的争议金额最高限额为25,000,000港元。但是，没有规定禁止当35参见如Joe Liu（刘侨）,Arbitration of Cross-Border M&A Dispute,Kluwer arbitration

217、 blog,21 April 2015（2015年4月21日）。56 事人在机构仲裁规则未规定的其他情形下，将争议提交快速仲裁解决。关于并购仲裁，例如，当事人可能考虑如果仲裁员的作用限于评估专家决定是否随意，采用简易仲裁程序而非标准仲裁程序最经济、最高效。但如果事实和文件起草是并购争议的焦点，扮演着核心角色时（如一方主张另一方在明知的情况下作出不准确或误导性陈述和保证），快速仲裁可能就会非常不合适。当重要的事实或法律问题非常复杂时，同样如此。例如，在当事人指定的专家出具报告花费至少四个月的时间时，很难要求仲裁程序在六个月内结束。（4）仲裁合并或追加当事人并购交易通常签订一套交易文件，涉及多方当

218、事人，每一方都可能拥有自己的争议解决条款。这就可能导致多方因不同合同产生多个争议，尽管所有争议均涉及同一项交易，但却通过多个平行程序进行审理。允许两个以上不同仲裁合并成一个仲裁或在一个仲裁中追加当事人，对于省时经济地解决并购争议可能非常有益，而且通常至关重要。此外，仲裁合并或追加当事人还能够确保一致性，使仲裁庭全面把握争议交易。2018香港国际仲裁中心机构仲裁规则第27条（新增当事人的追加）规定，仲裁庭或（在仲裁庭未组成时）香港国际仲裁中心有权允许在仲裁中追加新增当事人，前提为：仲裁（包括第28条和29条下的仲裁）所依据的该规则下的仲裁协议表面上看同时约束新增当事人；或各方当事人，包括新增当事

219、人，均明示同意。2018香港国际仲裁中心机构仲裁规则第28条（仲裁合并）规定，经当事人申请，并与当事人和已被确认或指定的仲裁员商议后，香港国际仲裁中心有权在以下条件满足时，决定将依该规则正在进行的两个或多个仲裁合并：各方当事人同意合并；或各仲裁中的所有请求均依据同一仲裁协议提出；或请求依据多于一个的仲裁协议提出，而所有仲裁中存在相同的法律或事实问题，请求救济的权利均涉及或源于同一交易或同一系列相关联的交易，且各仲裁协议彼此兼容。此外，2018香港国际仲裁中心机构仲裁规则第29条规定了单个仲裁可以处理因多份合同而产生的争议的情形。多份合同下启动单个仲裁源于或涉及多于一份的合同的请求可在单个仲裁中

220、提出，但须满足以下条件：导致仲裁的各仲裁协议涉及共同的法律或事实问题；且请求救济的权利均涉及或源于同一交易或同一系列相关联的交易；且请求所依据的各仲裁协议彼此兼容。另外，2018香港国际仲裁中心机构仲裁规则第30条规定了平行程序。经征求当事人意见后，仲裁庭可在以下条件满足时，依该规则同时进行两个或两个以上仲裁，或一个紧接着另一个地进行仲裁，或暂停任何仲裁直至任何其他仲裁作出决定：各仲裁中的仲裁庭组成相同；且所有仲裁均涉及共同的法律或事实问题。各方将上述规则纳入仲裁约定，视为其事先同意如下内容：首先，不同的仲裁程序可能合并，即使多项协议的签约方不同，仍可能合并；其次，因多项合同产争议解决（a）（

221、a）（a）（c）（b）（b）（b）（a）（c）（b）57生或与之相关的请求也可以在单一仲裁中提出；第三，即使不存在追加当事人、合并仲裁或多份合同的单个仲裁，依照香港国际仲裁中心机构仲裁规则审理的两个或两个以上仲裁仍可以同时进行。因而，2018香港国际仲裁中心机构仲裁规则构建的制度非常强大，可以有效且快捷地解决并购争议中经常出现的多方多项合同问题。（5）紧急仲裁并购仲裁可能要求采取临时措施和紧急救济，例如在交割阶段（从签约到交割），为防止卖方在交割前使目标公司的财务状况发生恶化，禁止一方处分目标公司的股份，或责令一方不得使用为确保各方义务履行所开立的银行保函36。2018香港国际仲裁中心机构仲裁

222、规则第23条规定了临时保护措施和紧急救济。在仲裁庭组成前，当事人可申请紧急临时或保全性救济（“紧急救济”）。经任何一方当事人申请，仲裁庭可指令其认为必要或适当的临时措施。临时措施，无论采取指令或决定或其他形式，是指仲裁庭在最终解决争议的决定作出前暂时指令一方作出例如但不限于以下行为：在争议解决前维持或恢复现状；或采取措施以阻止现时的或临近的、对仲裁程序本身的伤害或损害发生，或克制而不为可能导致这类伤害或损害的行为；或保全财产，以确保可据以执行随后作出的决定；或保全与解决争议相关的重要证据。2018香港国际仲裁中心机构仲裁规则附录4规定了紧急仲裁员程序。申请紧急救济的当事人可在提交仲裁通知（a）

223、之前，（b）同时，或（c）之后，但在仲裁庭组成之前，向香港国际仲裁中心提交指定紧急仲裁员的申请（“申请”）。若香港国际仲裁中心决定接受申请，则应设法在收到申请与申请预付款两者后24小时内指定紧急仲裁员。紧急仲裁员应自香港国际仲裁中心向其移交案卷之日起14日内，就申请作出决定、指令或裁决（“紧急决定”）。此期限可根据当事人的协议延长，也可在适当情况下由香港国际仲裁中心延长。根据上述2018香港国际仲裁中心机构仲裁规则作出的紧急决定与依该规则第23条予以的临时措施具同等效力，且在作出后立即约束各方当事人。如果紧急救济以仲裁裁决的形式作出，可以说根据有关仲裁裁决相互承认和执行制度，在大湾区应当具有强

224、制执行力。结论大湾区内可供选择用于解决跨境并购争议的机制有法院（包括设在深圳的最高人民法院第一国际商事法庭）诉讼、仲裁、调解和专家决定。经过上文的梳理，我们认为大湾区内最有效的跨境争议解决机制是仲裁。鉴于并购争议的复杂性和高风险，建议各方灵活运用其它程序，包括调解和专家决定等。同时，也要有技巧地起草涉及多方及多个交易文件中的相关争议解决条款，有效地防止这些仲裁前措施仅仅延缓争议解决、还徒增争议解决费用，成为解决争议的障碍或假经济、实浪费。经过分析基本的起草规则和并购交割前和交割后争议的主要方面，建议各当事人选择适宜的机构仲裁规则，如2018香港国际仲裁中心机构仲裁规则，该规则规定了新增当事人的

225、追加、仲裁合并、多项合同的单一仲裁和平行程序等，有利于处理复杂的跨境并购引起的仲裁程序，以帮助并购争议各方有效且快捷地解决多方及多项合同产生的复杂的程序和实体法律问题。此外，灵活和善用某些特殊程序，比如2018香港国际仲裁中心机构仲裁规则项下的简易程序和紧急仲裁员程序，也有助于省时且经济地解决跨境并购争议。最后，鉴于大湾区内三地现有的仲裁制度各不相同，换言之，尚未协调一致，在发生争议以前，尤其是在设计跨境并购交易的初始阶段，就应当认真地考虑各种争议解决相关的问题，例如仲裁协议的适用法律、实体问题的适用法律、仲裁地和仲裁语言的选择，这对于避免并购争议、管控并购风险，以及从根本上维护大湾区内跨境并

226、购交易各方长期稳定且互利互赢的合作关系至关重要。经过深思熟虑后起草的争议解决条款往往能够为并购交易各方最终节约数以百万计的争议解决成本。因而，强烈建议各方在并购交易的谈判和文件起草阶段就应当未雨绸缪征求专业意见，避免在发生争议以后才发现先前机械地复制粘贴的标准仲裁条款，根本不能满足并购交易本身的需要。要避免当事人在发生争议以后，仲裁程序还未开始就已经陷入被动的境地，在并购交易前期就应当充分关注对具体并购交易的风险分析，尤其是如何有效地解决争议。总而言之，争议解决具体程序的设计和相关条款的起草对避免跨境并购纠纷和有效解决并购争议至关重要。（a）（b）（c）（d）36Andrea Carlevar

227、is,The Arbitration of Disputes Relating to Mergers and Acquisitions:A Study of ICC Cases,2013,ICC International Court of Arbitration Bulletin Vol.24 No.1.58 对仲裁保全安排的再解读黄 滔 关 峰 焦黄诗允争议解决一、仲裁保全安排的出台最高人民法院与香港特别行政区律政司于2019年4月2日正式签署关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排（仲裁保全安排）后，在内地与香港法律界均引起热烈讨论。仲裁保全安排不仅突破性地解决了长久以来

228、困扰中港两地投资者的一个重要问题，即正在进行的香港仲裁程序中当事人在内地申请保全缺乏法律依据，并且对保全范围、申请保全的程序、保全申请的处理、保全费用等作了全面规定，为当事人提供了一整套具有实际操作意义的制度规范。本文旨在通过对比中港两地保全制度及实践，再度审视仲裁保全安排对中港两地投资者在发生争议后寻求救济时的影响，以期为粤港澳大湾区投资者在选择争议解决途径时提供一些有益的思路。59二、仲裁保全安排的积极探索仲裁保全安排在诸多方面进行了有创设性的积极探索与尝试：1、“事不避难、求同存异”的制定思路在“一国”之内、不同法域特别是不同法系之间开展司法协助，既不同于国际司法协助，亦不同于同一法域内

229、不同地区之间司法协助，极具挑战。仲裁保全安排的总体思路是在保全方面将香港仲裁程序与内地仲裁程序类似对待，采取“在何地申请保全就参照何地保全规定”的原则，以尽量减少跨地区申请保全的陌生感与不适感。譬如，在保全的范围方面，仲裁保全安排第一条对“保全”的定义区分为内地和香港两部分，内地“保全”的范围包括财产保全、证据保全、行为保全，与仲裁法和民事诉讼法的规定保持一致；而香港“保全”包括强制令以及其他临时措施。香港现行的仲裁条例（香港法例第609章）的第45条及高等法院条例下的高等法院规则（香港法例第4A章），香港法院有权颁发临时措施协助在香港以外提出的诉讼或仲裁程序，当中相对应的保全措施包括：（1）

230、财产保全：资产冻结令（Mareva Injunction）;（2）证据保全：容许查册令（Anton Pillar Order）;及（3）行为保全:强制令/禁制令（Mandatory/Prohibitory Injunction）。一般情况下，资产冻结令会连同针对被申请人的辅助资产披露令（Ancillary Disclosure Order）同时作出，若有需要的话，法院还会针对第三方例如银行颁发Norwich Pharmacal披露命令。仲裁保全安排虽然没有列明资产披露的措施，但香港现行法律规定的机制仍然适用。焦黄诗允（Barbara Chiu）黄 滔关 峰再如，仲裁保全安排第四条与第五条关于香

231、港仲裁当事人在内地法院申请保全的材料内容，实际与最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定对境内保全的要求基本相同。对应内地仲裁当事人在香港申请保全的第六及第七条，香港的仲裁条例及高等法院条例也有类似规定。仲裁保全安排第三条则将民事诉讼法“三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁，人民法院应当解除保全”的规定进一步细化为“三十日内未收到有关机构或者常设办事处提交的已受理仲裁案件的证明函件的，内地人民法院应当解除保全。”根据香港的法律规定，在香港申请保全时，法院会要求申请人作出承诺，例如在14天内启动仲裁程序。2、仲裁保全安排释放出支持仲裁的积极信号2019年1月18日，最高人民法院与香港

232、特别行政区政府律政司分别代表两地签署了关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排（互认安排）。互认安排将认可和执行范围扩展到不具有排他性书面管辖协议的民商事案件，在案件类型上基本将民商事纠纷的各类案件全部纳入互认范围。但尽管如此，互认安排仍明确了互认的“判决”类型以实体裁判为限，内地法院作出的保全裁定以及香港法院作出的禁诉令和临时济助命令等程序性救济措施均不在互认范围之列。简言之，对于两地投资者而言，若选择在香港法院解决纠纷，仍然不能享受到内地法院在保全方面的协助。相比之下，香港仲裁则借助1999年关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排（相互执行仲裁裁决的安排）与本

233、次仲裁保全安排，彻底打通了在两地争议解决方式选择中的关键两个考虑因素执行与保全。在仲裁保全安排生效前，根据中华人民共和国民事诉讼法、中华人民共和国仲裁法等相关法律规定，除海事案件外，内地不能对包括香港在内的域外仲裁提供保全协助1。此次仲裁保全安排的出台，在相互执行仲裁裁决的安排的基础上，开辟了香港仲裁当事人向内地法院申请保全的途径，此举既是在“一国”之内给香港提供比其他国家和地区更加紧密的协助，更是释放出支持仲裁的积极信号。由此观之，选择香港仲裁比选择香港诉讼的优势进一步凸显。1根据香港特区仲裁条例的规定，香港可以对包括内地在内的域外仲裁提供保全协助。也就是说，即使不签署本安排，内地仲裁机构和

234、当事人也可以依据香港现行法律规定向香港法院申请保全协助；而香港仲裁机构和当事人却不能向内地法院申请保全协助。60 争议解决除此之外，仲裁程序在中港两地间的流通还为投资者在设计救济路径时提供了更广泛的选择。第一，从费用角度，香港仲裁程序的当事人可以以较低的费用成本启动内地的保全程序。以香港国际仲裁中心（HKIAC）为例，当事人仅需支付8,000港币的受理费即可启动仲裁程序，并据此申请内地法院采取保全措施。相比之下，在内地诉讼程序中，如果争议标的金额较高且难以申请诉前保全，为启动保全程序当事人需要预缴高额诉讼费、承担较大资金压力。第二，从难易程度上，相较香港法院对临时禁令的审查标准，内地法院对于保

235、全申请的审查标准更为宽松。假设被诉一方在两地均有资产，香港仲裁当事人可以根据审查标准的不同选择内地或香港的资产作为保全目标，以提高保全的成功率。第三，从保全的流程角度，由于香港仲裁程序中是由申请人一方负责将仲裁通知送达对方（内地仲裁由仲裁机构负责送达，且常有送达期限的要求），因此申请人可以灵活掌握送达时间以配合内地法院完成保全手续所需的时间。从仲裁保全安排第三条的规定来看，在香港仲裁程序中向内地法院申请保全与内地仲裁转递保全申请的流程较为相似，结合内地与香港之间加强区际司法协助的趋势与导向，我们倾向认为，内地法院对香港仲裁机构转递保全申请设置额外的前置程序或审查要求的可能性较低。当然，由于仲裁

236、保全安排配套的操作细则尚未出台，对于这一问题的判断仍需实践的进一步检验。3、认定仲裁程序籍属的标准：“仲裁地+特定机构管理”双重认定标准仲裁保全安排第二条对“香港仲裁程序”进行了定义，即“由香港特别行政区名单内的仲裁机构管理且仲裁地为香港的仲裁程序”。对于仲裁的籍属，仲裁保全安排采符合国际主流的“仲裁地”标准。但仲裁保全安排并非是对所有香港籍属仲裁的支持，其明确将仲裁地在香港的临时仲裁以及仲裁地在香港但非香港特区提交名单上的机构管理的仲裁程序排除在外。此外，仲裁保全安排提供协助的对象是针对平等主体之间的商事仲裁，因此将投资仲裁排除在外。对于可以适用仲裁保全安排的仲裁机构,目前名单尚未公布,但预

237、测可能上榜的仲裁机构/办事处至少有：香港国际仲裁中心（HKIAC）、国际商会仲裁院香港案件管理办公室（ICC-HK）、中国国际经济贸易仲裁委员会香港仲裁中心（CIETAC-HK）等。4、两地当事人信息渠道与权利更加对等仲裁保全安排第六条规定了内地仲裁程序的当事人向香港法院提出申请的法律依据为香港特区仲裁条例高等法院条例，管辖法院为香港特区高等法院。尽管在仲裁保全安排签署之前，香港仲裁条例第四十五条就已明确不论仲裁是否在香港进行，香港法院都可以就仲裁颁发临时措施，包括仲裁程序开始前，但很多内地仲裁程序的当事人不知道可向香港法院申请保全，规定本条，可以让更多内地当事人了解并利用好既有法律来维护自身

238、合法权益。第七条则规定了当事人申请保全时应当依据香港法律提交材料，包括申请、支持申请的誓章、附同的证物、论点纲要以及法庭命令的草拟本，为原本不熟悉香港法律的内地当事人提供了更为便捷的参照依据。与之相较，仲裁保全安排对香港仲裁程序在内地的保全协助是从无到有的新规定。香港地区仲裁由于611、仲裁保全安排未涉及香港仲裁裁决作出后至被认可前的保全申请在仲裁保全安排出台之前，两地对于仲裁程序当事人的财产保全申请，主要存在两方面的问题，其一，在香港启动的并正在进行的仲裁程序中，当事人向内地法院申请财产保全能否获得支持？其二，在香港的仲裁裁决作出后，若当事人向内地法院申请认可和执行香港仲裁裁决，则在认可和执

239、行程序中，当事人申请保全能否获得支持？仲裁保全安排第三条和第六条已明确授予两地当事人在仲裁裁决作出前向对方法院申请保全的权利，至此，第一个问题已得到解决。而对于后者，在内地既有法律缺位的情况下，仲裁保全安排则保持缄默。尽管安排已赋予当事人在仲裁裁决作出前即申请保全的权利，从诉讼策略的角度而言，似乎也没有必要待进入认可和执行程序再申请保全。但是，从在香港启动仲裁程序到仲裁裁决被内地法院认可是个较为漫长的过程，在此期间，仲裁裁决作出前的保全在申请认可阶段可能因超期而失效，或者，直到申请认可时才发现当事人在内地的财产线索，此时若没有法律规定保障当事人在申请认可阶段申请保全或续封的权利，则仲裁裁决作出

240、前的保全措施也就达不到预期效果，这无疑会违背仲裁保全安排的初衷。值得一提的是，尽管立法缺乏明确指引，但在内地的司法实践中，已经有相应的个案提供了可资借鉴的处理经验。如广州市中级人民法院曾在认可和执行香港国际仲裁中心仲裁庭作出的仲裁裁决的程序中裁定对被申请人的财产采取财产保全措施2，最高人民法院也曾以复函的形式指出，申请人向人民法院申请认可和执行香港特区仲裁裁决后，向人民法院提出财产保全申请，目前尚无明确法律规定。参照中华人民共和国民事诉讼法第一百条规定确定的原则，在申请人提供充分担保的情况下，对其财产保全申请可予准许3。如今，仲裁保全安排的出台标志着两地实现了更加紧密的司法协助，其传达出的信号

241、是积极的。因此，对于香港仲裁裁决在内地的认可和执行程序中是否可以申请保全的问2（2014）穗中法民四初字第42号民事裁定书。3（2017）最高法民他129号复函。起步较早，规则成熟，国际化水平高，受到了两地投资者的青睐，本次仲裁保全安排为选择在这些香港仲裁机构解决纠纷的当事人提供了极大利好。申请人一方面可以在仲裁开始前或过程中，就对方在内地的财产申请证据保全或财产保全，以避免对方当事人恶意销毁证据和转移财产的行为。另一方面，申请人还可以就对方当事人的一些不当行为向内地法院申请行为保全，以减少损失和消除不利影响。三、仲裁保全安排尚待明确的问题尽管仲裁保全安排在诸多方面可圈可点，但如何切实地保护香

242、港仲裁程序的当事人,使其能真正得益于仲裁保全安排,还有待进一步探索。仲裁保全安排至少在以下方面存在问题尚待明确：62 争议解决题，总体的判断应当趋于乐观，当然，我们也期待立法可以对这一问题作进一步澄清和规定。2、仲裁保全安排未明确审查保全申请的具体期限仲裁保全安排第八条规定，被请求方法院应当尽快审查当事人的保全申请，该条未明确规定法院审查保全申请的具体期限。我们推测背后的原因可能是由于内地和香港在各自的法律框架下已经通过长期实践形成了一套成熟、有效的做法，因此并无必要在两地现有法律规定的审查期限之外另行针对仲裁保全安排范围内的保全审查作出额外的统一规定。根据内地民事诉讼法及最高人民法院关于人民

243、法院办理财产保全案件若干问题的规定的相关规定，当事人在诉讼或仲裁前提出的财产保全，法院接受申请后必须在四十八小时内作出裁定；当事人在诉讼或仲裁中提出的财产保全，法院接受申请后应当在申请人提供担保后的五日内作出裁定，如情况紧急则必须在四十八小时内作出裁定。我们理解，在仲裁保全安排正式实施之后，内地法院也可能会参照上述期限对保全申请进行审查。针对在香港申请保全，香港法院通过多年的实践已形成一套有效的程序。针对紧急性的单方面申请（例如资产冻结令、容许查册令等），香港法院一般可在提交申请当天（或在一至两天内）处理，并且法院每周均有传票日（Summons Day）处理强禁令及其他临时措施的申请。3、仲裁

244、保全安排下“错误保全”可能引发的问题随着内地司法实践对于诉讼诚信的要求逐步提高，内地法院对错误保全的追究日趋严格，我们也注意到实践中被保全一方当事人起诉保全申请人要求赔偿错误保全给其造成的损失的案件有所增加。在此背景下，值得思索的是，若香港保全申请人最终未在实体请求上获得仲裁庭的支持，不排除内地当事人以错误保全为由在内地法院起诉香港当事人要求赔偿损失。若被保全一方获得胜诉判决，可能需要到香港法院申请认可和执行。假若彼时关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排在两地之间尚未生效，则被保全一方将难以实际追究恶意保全申请人的责任。此时，内地当事人是否能够获得救济很大程度上依赖于

245、保全担保。因此，为了防范恶意保全行为、最大程度保障当事人利益，不排除内地法院在处理仲裁保全安排项下的保全申请时会提高对保全担保的要求，譬如要求保全申请人提供银行保函、提高现金担保的比例或提供相当的担保品。参考香港现行做法，申请财产保全（即资产冻结令）的依据与内地有一定差异，申请人除了需要证明有可争辩的诉因外，还应证明存在被告人转移资产的风险，法庭会在这基础上平衡颁发禁制令是否公正和方便（just and convenient）。香港法院对禁制令等临时措施的申请审查非常严格，申请人在提出申请时需履行全面和坦诚披露（full and frank disclosure）的责任，法院也会要求申请人提供

246、担保，同时赋予被申请人向法庭申请撤销禁制令的权利。我们期待在仲裁保全安排的实践过程中，逐步拉近两地法律和程序上的差异，更加便利两地的司法合作。结语仲裁保全安排的出台使得选择香港仲裁的优势进一步凸显，当事人在选择争议解决模式时，既要未雨绸缪，结合双方的谈判地位、自身的实际需求，审慎制订“午夜条款”4；在争议发生之后，也忌掉以轻心，而应当在咨询两地律师的专业意见之后，综合商业上的考量，从实际出发，扬长避短，讲求实效。（感谢赵冠男、陈子薇、李瀚文、陆如茵、卓育德、袁韵雪等律师及实习生屠珍妮对本文的贡献）4合同中的争议解决条款又称为“午夜条款”，此别称反映出一个可能普遍存在的现象：即交易当事人通常更为

247、关注交易本身的利害，而忽视了较为专业的争议解决条款，直到谈判最后时刻才仓促起草或从其他文本中机械移植，以致在纠纷发生后踩上此前因疏忽大意而埋下的地雷。63大湾区观察：香港、内地、澳门的司法文书送达保罗仕达（香港）滕海迪（深圳）Jos Lupi（澳门）孙 珩（香港）郁 青（深圳）赖珺怡（深圳）龙 冬（香港）Andrew Watson（香港）随着大湾区商业的发展和“一带一路”的推进，跨境争议产生的可能性将不断增大。随之而来的是不同审判机关的司法文书跨法域送达的需求。因而，本文概述了香港、内地和澳门司法文书送达的一般性规定。一、香港司法文书在香港的送达香港司法文书在香港送达的基本规定是，令状或原讼法

248、律程序文件必须当面送达每一名被告人1；向公司送达的，可以将文书留置在公司的注册办事处，或以邮寄方式将文书送交公司的注册办事处2。但在特定情形下，不要求当面送达。这些情形包括：以挂号邮递方式将文书送往被告人的通常或最后为人所知的地址，或将文书投入设在该地址的信箱内3；被告人的律师代被告接受司法文书4；被告人确认送达5；有替代送达命令的作出6；1香港高等法院规则（高等法院规则）第10号命令第1(1)条规则。2香港公司条例（第622章）第827条。3高等法院规则第10号命令第1(2)条规则。4高等法院规则第10号命令第1(4)条规则。5高等法院规则第10号命令第1(5)条规则。6高等法院规则第65号

249、命令第4条规则。（1）（2）（3）（4）64 争议解决三至九个月）。除香港法院批准替代送达的情形外，不允许通过代理人或内地律师送达文书18。一般是在通过内地司法机关送达司法文书不现实的情形下，法院才会批准替代送达。要认定通过内地司法机关送达文书是否不现实，法院须确信：实际送达不具有现实可能性；原告人提议的替代送达方式有极大可能将司法文书有效地送达被告人。替代送达可以采用邮寄方式，可以向被告人一直联系或可能保持联系的人士送达，例如被告人律师等，也可以采用其他方式19。三、香港司法文书在澳门的送达2017年12月5日，香港和澳门签署了司法文书相互委托送达的安排。但该协议尚未生效，且尚不知安排生效的

250、确切时间。在该安排生效后，在澳门送达香港法院文书的请求将通过向香港高等法院递交作出。在此之前，香港司法文书域外送达的一般规则将适用于在澳门的送达，即：只有经法院批准，香港司法文书才可以向香港域外当事人送达。法院批准后，可以采用下列方式之一在澳门进行送达：7高等法院规则第10号命令第3条规则。8高等法院规则第10号命令第4条规则；高等法院规则第113号命令第4条规则。9高等法院规则第75号命令第8和11条规则。10高等法院规则第77号命令第4条规则。11Kenneth Allison Ltd v AE Limehouse&Co 1992 2 AC 105.12高等法院规则第11号命令第1条规则。

251、13高等法院规则第11号命令第1(1)；GDH Ltd v Creditor Co Ltd 2008 5 HKLRD 895。14参见Seaconsar Far East Ltd v Bank Markazi Jomhouri Islami Irani 1993 3 WLR 756。15高等法院规则第11号命令第5A(2)条规则。16高等法院规则第11号命令第5A(2)条规则。17高等法院规则第11号命令第5A(4)和(5)条规则。18Deutsche Bank AG,Hong Kong Branch v Zhang Hong Li 2016 3 HKLRD 303（德意志银行股份有限公司香港

252、分行诉张红力案）。19Deutsche Bank AG,Hong Kong Branch v Zhang Hong Li 2016 3 HKLRD 303（德意志银行股份有限公司香港分行诉张红力案）。在由合同引起的诉讼中，相关合同规定了送达方式或送达地点7；土地占有8、海事诉讼请求9和向政府送达10的特定情形。此外，当事人还可以约定法律规定以外的送达方式，即“约定送达”11。当面送达通常是受送达人因未遵守香港法院命令而承担藐视法庭责任的前提。二、香港司法文书在内地的送达只有经法院批准，香港司法文书才可以向香港域外的当事人送达。为了获得法院许可，原告人必须证明：域外被告人和香港之间存在联系12；

253、有充分的理由主张原告人的诉讼请求属于香港法院规则所列的类别13；原告人的证据表明待审理的问题的严肃性14；案件属于法院可以酌情批准的适当案件。在行使自由裁量权时，法院将考虑解决争议最适当机构是该法院还是其他法院。经法院批准后，原告人必须向香港高等法院登记处递交通过内地司法机关送达司法文书的请求书15，并随附需要委托送达的司法文书的两份副本，每增加一名被告人相应增加两份副本16，并提交经核证的中文译本17。委托送达的整个过程通常耗时数月（通常为保罗仕达（Paul Starr）滕海迪（5）（6）（1）（2）（3）（4）（1）（2）65师也可以请求允许其自行送达文书或另行通过代理人送达。执行根据海牙

254、送达公约提出的送达请求，免收费用，并通常需要约三到四个月的时间。四、内地司法文书在香港的送达根据1999年内地与香港签署的安排30，内地司法文书向住所地在香港的当事人送达，可以通过内地各高级人民法院委托香港特别行政区高等法院进行31。最高人民法院也可以直接委托香港高等法院送达32。香港法院文件在内地的送达所需要的中文文本与副本要求同样适用于内地司法文书在香港的送达，并且文书送达根据香港法律进行33。香港法院须在收到委托书后两个月内处理文书送达事宜，但对文书的内容或后果不负法律责任34。文书送达免费35。内地与香港安排已经以最高人民法院司法解释的形式予以公布，于1999年3月30日生效。需要指出

255、的是，根据内地与香港安排相互送达并非内地司法文书在香港送达的唯一途径。为了应对内地不断增加的涉港澳诉讼，2009年最高人民法院发布了司法解释，确认向住所地在香港的当事人送达的方式36：向在内地的香港代表送达：香港当事人有法定代表人、授权代表、代表机构或分支机构，有权在内地代为接收司法文书的，人民法院可以直接向该人或该实体送达37；按照内地与香港安排送达：除上述规定外，委托方人民法院自递交委托书后满三个月未能收到送达与否的证明文件的，视为未送达38；邮寄送达：委托方人民法院自邮寄之日起满三个月，如果未能收到送达与否的证明文件，视为未送达39；通过传真、电子邮件等能够确认收悉的其他适当方式送达40

256、；公告送达：只有在上述各种方式均无法送达的情况下，人民法院才可以公告送达。公告内容应当在内地和受送达人住所地公开发行的报刊上刊登，自公告之日起满三个月即视为送达41。人民法院并不局限于只采取一种送达方式，而可以同时采取多种送达方式。最先实现送达的日期应视为送达日期42。此外，即使人民法院未能收到送达成功的证明文件，但相关当事人的行为表明其已收到所送达文书的（如受送达人向人民法院提及了所送达司法文书的内容或者受送达人已经按照所送达司法文书的内容履行），当面送达20；被告人律师在司法文书上注明已代被告人接受送达21；被告人确认送达22；替代送达23；双方合同约定的方式送达24；符合澳门法律规定的送

257、达25；符合海牙关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约（海牙送达公约）规定的送达26；根据海牙送达公约的规定，请求可以向香港高等法院司法常务官递交27，由其向澳门特别行政区检察院转送，再由澳门特别行政区检察院安排当地机关负责送达28。香港司法文书必须以中文或葡萄牙文书写，或需有中文或葡萄牙文译本29。很多时候，送达是通过采用挂号邮寄并附签收回执或由司法人员当面送达的方式进行。在某些情况下，律20高等法院规则第11号命令第5(1)条规则。21高等法院规则第11号命令第5(1)条规则。22高等法院规则第11号命令第5(1)条规则。23高等法院规则第11号命令第5(1)条规则。24高等法院

258、规则第10号命令第3(1)(b)条规则。25高等法院规则第11号命令第5(3)(a)条规则。26高等法院规则第11号命令第5(8)条规则。27海牙送达公约第9条。28。29海牙送达公约第5(3)条。30关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排（内地与香港安排）。31内地与香港安排第2条。32内地与香港安排第2条。33内地与香港安排第6条。34内地与香港安排第4和7条。35内地与香港安排第8条。36最高人民法院关于涉港澳民商事案件司法文书送达问题若干规定（最高院规定）。37最高院规定第3-5条。38最高院规定第6条。39最高院规定第7条。40最高院规定第8条。41最高院规定第

259、9条。42最高院规定第10条。（1）（2）（3）（4）（5）（6）（7）（8）（1）（2）（3）（4）（5）66 则视为送达43。实践中，根据最高院规定列举的其他方式进行送达比单纯根据内地与香港安排进行送达更有效、更受欢迎44。五、内地司法文书在澳门的送达2001年，内地与澳门签署了与内地与香港安排类似的送达安排45。虽然内地与澳门安排和内地与香港安排大体相同，但仍有多处差异值得注意：内地司法文书在澳门送达的委托书，须由内地各高级人民法院向澳门终审法院（Tribunal de Ultima Instancia）递交46；送达根据澳门法律规定执行，但人民法院请求按照特殊方式执行委托送达的，如果澳

260、门法院认为不违反澳门的法律规定，可以按照所请求的特殊方式执行47；相应的澳门法院在执行受托送达时，如果该受托送达不属于法院职权范围，或者澳门法院认为在澳门执行该受托送达将违反其基本法律原则或公共秩序的，可以不予执行48。本文第四部分所述适用于香港的最高院规定同样可以参照适用于内地法院司法文书在澳门送达。六、澳门司法文书在香港的送达如上所述，2017年12月5日，香港和澳门签署了司法文书相互委托送达的安排。但该协议尚未生效，且尚不知安排生效的确切时间。在安排生效后，澳门司法文书在香港的送达将通过澳门终审法院（Tribunal de Ultima Instancia）与香港高等法院之间进行49。在

261、此之前，送达可以通过澳门特别行政区检察院50向香港政务司司长递交需送达的司法文书进行51。另外，原告人可以向香港法院递交送达请求书，由香港法院按照其惯例向香港政务司司长转送52。司法文书必须采用英文或中文书写，或附有英文或中文译本53。随后的送达由法院总执达主任负责54。执行根据海牙送达公约提出的送达请求，免收费用，并一般需要约三到四个月的时间。此外，也可以通过代理人（通常为律师）直接送达。七、澳门司法文书在内地的送达依照内地与澳门安排的规定55，澳门法院的司43最高院规定第12条。44 雷彩霞 胡江，略论涉港澳民商事案件司法送达的“合理路径”，广东法院网，网页：。45关于内地与澳门特别行政区

262、法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调查取证的安排（内地与澳门安排）。46内地与澳门安排第2条。47内地与澳门安排第6条。48内地与澳门安排第8条。49香港特别行政区与澳门特别行政区对民商事案件相互委托送达司法文书的安排第3条。50海牙送达公约第9条。51。52海牙送达公约第10(b)条。53海牙送达公约第5(3)条。54海牙送达公约第5条。55内地与澳门安排已经作为关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排在行政长官公告中公布为澳门法律（第39/2001号公告）。争议解决（1）（2）（3）67但是，可以以下列事由不予执行受托事项63：该事项不属于对接法院或

263、受委托方法院职权范围；在内地执行该受托事项将违反内地基本法律原则或社会公共利益；应当及时向委托方法院书面说明不予执行的原因。委托书通常须一式两份，受送达人为两人以上的，每人一式两份64。委托书须盖有委托方法院印章，并说明65：（1）委托机关的名称；（2）受送达人的姓名或者名称、详细地址；（3）案件性质。如果委托方法院请求按特殊方式送达或者有特别注意的事项的，应当在委托书中注明。完成司法文书送达事项后，受委托方法院应当出具送达回证。出具的送达回证应当注明66：（1）送达的方法；（2）送达的日期；（3）司法文书接收人的身份；（4）加盖法院印章。受委托方法院无法送达的，应当在送达回证上注明妨碍送达的

264、原因、拒收事由和日期，并及时退回委托书及所附全部文件67。受委托方法院68：不论委托方法院司法文书中确定的出庭日期或者期限是否已过，均应送达；对委托方法院委托送达的司法文书和所附相关文件的内容和后果不负法律责任。根据内地与澳门安排可以送达的司法文书包括69：（1）起诉状副本；（2）上诉状副本；（3）反诉状副本、答辩状副本；（4）授权委托书；（5）传票；（6）判决书；（7）调解书；（8）裁定书；（9）支付令、决定书；（10）通知书；（11）证明书；（12）送达回证和所附相关文件。最后，受委托方法院可以根据委托方法院的请求代为查询并提供本辖区的有关法律70。法文书可以通过澳门终审法院和内地各高级人

265、民法院或最高人民法院向内地当事人送达56。内地高级人民法院（“对接法院”）在收到澳门终审法院（“委托方法院”）的委托书后，应立即将委托书连同需送达的相关澳门司法文书转送有权完成受托送达的法院（根据内地法律规定确定，“受委托方法院”）57。委托书应当以中文起草或有中文译本58。如果受委托方法院认为委托书不符合内地与澳门安排规定，应当及时通知委托方法院，并说明对委托书的异议。必要时可以要求委托方法院补充材料59。送达必须在收到委托书之日起两个月内完成60。送达根据内地法律执行；委托方法院请求按照特殊方式执行委托事项的，只要不违反内地的法律规定，可以按照其特殊方式执行61。下列事项不得构成不予执行受

266、托事项的原因62：内地法律法规规定对委托方法院审理的该民商事案件享有专属管辖权；内地法律法规不承认对该请求事项提起诉讼的权利。56第39/2001号公告第2条。57第39/2001号公告第3条。58第39/2001号公告第4条。59第39/2001号公告第3条。60第39/2001号公告第5条。61第39/2001号公告第6条。62第39/2001号公告第8条。63第39/2001号公告第8条。64第39/2001号公告第10条。65第39/2001号公告第9条。66第39/2001号公告第11条。67 第39/2001号公告第11条。68第39/2001号公告第12和13条。69第39/20

267、01号公告第14条。70第39/2001号公告第23条。（1）（2）（1）（2）（3）（1）（2）68 在香港强制执行外国/内地判决 实用指南继2017年7月1日签署深化粤港澳合作推进大湾区建设框架协议之后，各界期待已久的粤港澳大湾区发展规划纲要（纲要）终于在2019年2月18日颁布施行。这份纲要由中共中央和国务院印发，并对大湾区当前和未来的合作和发展作出了规划指导。纲要将香港定位为亚太地区国际法律中心和争议解决中心。因此，预计未来香港法院将会越来越多地受理当事人对在香港持有资产的对手方提起的争议或对后者提出强制执行外国/内地判决的案件。本文将会着重讨论判决的强制执行，旨在为已经取得内地/外国

268、胜诉判决、并打算在香港强制执行这些判决的当事人提供方便实用的参考。在香港，外国/内地判决既可根据外地判决（交互强制执行）条例（第319章）和内地判决（交互强制执行）条例（第597章）规定的成文法获得强制执行，也可根据普通法的规定获得强制执行。如果判决属于任何成文法规范的范畴，则判决应当根据该成文法（而非普通法）获得强制执行。焦黄诗允 陆如茵 卓育德争议解决陆如茵（Crystal Luk）焦黄诗允（Barbara Chiu）一、外地判决（交互强制执行）条例（第319章）（外地判决（交互强制执行）条例）外地判决（交互强制执行）条例涵盖了以下各司法管辖区：澳大利亚、奥地利、比利时、百慕大、汶莱、法国

269、、德国、印度、以色列、意大利、马来西亚、荷兰、新西兰、新加坡和斯里兰卡。为了能够根据外地判决（交互强制执行）条例获得认可及强制执行，任何判决都要符合以下几项条件：该判决对诉讼各方而言，必须是最终且不可推翻的判决；必须是责令缴付一笔应付款项（而这笔应付款项既非就税款或类似性质的其他收费而缴付，亦非就罚款或其他罚则而缴付）；必须是在指示外地判决（交互强制执行）条例的条文应延伸适用于该外地国家的命令实施后作出的判决；该判决尚未全部履行完毕；及该判决可以在原讼法院的国家实际强制执行。（1）（2）（4）（3）（5）69以下是根据外地判决（交互强制执行）条例认可判决的程序：判定债权人应当向原讼法庭提出单方

270、面申请（即，无需向另一诉讼当事人发出通知）。判定债权人将负有全面和坦诚披露的义务；在提出申请的同时，应当提供支持该申请的誓词/誓章，用以说明已符合各项要求；法院如果认定该申请符合程序，将会对该外国判决进行登记；判定债权人随后应当向判定债务人送达判决登记通知书；如果法院未在订定时间（通常为14天）内将该判决登记作废，则判定债权人有权强制执行判决。如需根据外地判决（交互强制执行）条例登记判决，判定债权人应当在外国判决作出之日后的六年内申请登记该外国判决。二、内地判决（交互强制执行）条例（第597章）（内地判决（交互强制执行）条例）内地判决（交互强制执行）条例对内地判决作出了具体的规定。根据内地判决

271、（交互强制执行）条例，“内地判决”是指该条例指明的内地指定法院在民事或商业事宜中作出的任何判决书、裁定书、调解书或缴付令。与外地判决（交互强制执行）条例类似，内地判决必须符合以下要求，才能根据内地判决（交互强制执行）条例获得认可：该判决必须是在2008年8月1日当天或之后作出的判决；该判决必须是内地指定法院作出的判决；该判决对判决各方而言，是最终且不可推翻的判决；该判决是可以在内地强制执行的判决；该判决责令缴付一笔款项（而这笔应付款项既非就税款或类似性质的其他收费而缴付，亦非就罚款或其他罚则而缴付）。内地判决（交互强制执行）条例下的申请程序与外地判决（交互强制执行）条例也极其相似：判定债权人应

272、当向原讼法庭提出单方面申请（即，无需向另一诉讼当事人发出通知）。判定债权人将负有全面和坦诚披露的义务；在提出申请的同时，应当提供支持该申请的誓词/誓章，用以说明已符合各项要求。另外，该申请还应当附载一份内地判决副本、相关协议及内地法院发出的证明该判决是最终且不可推翻的判决的证明书；法院如果认定该申请符合程序，将会对内地判决作出登记；判定债权人随后应当向判定债务人送达判决登记通知书；如果法院未在订定时间（通常为14天）内将该判决登记作废，则判定债权人有权强制执行判决。提出登记内地判决的期限为两年，该期限（i）自内地判决指明之履行期限的最后一日；或（ii）在没有指明履行期限的情况下，自该内地判决的

273、生效日期起计算。三、普通法根据普通法，外国判决之所以可以获得“认可”是因为外国判决可以构成在法院起诉的诉因。在该情况下，外国判决应当是：责令缴付固定金额钱款的判决；最终且不可推翻的判决；及由拥有审理该案件的司法管辖权的外国法院作出的判决。一旦基于外国判决取得一项香港判决，该判决即可获得强制执行。有关进一步的详情，敬请参见下文。四、在香港强制执行判决的常见方法如果任何外国判决已在香港获得认可，就等于该外国判决已经生效并取得与香港判决同等的效力。判定债权人随后可采取强制执行判决的步骤，实现该判决颁予判定债权人的救济。当事人有各种方法在香港强制执行判决。至于哪一种将是最为妥当的方法，则将取决于每个案

274、件的事实和案情、及判定债务人在香港拥有资产的类型。因此有必要尽早对判定债务人的资产展开调查并取得法律意见，以便制定出一项有效的强制执行策略。以下是在香港强制执行判决的一些常见方法：第三债务人程序第三债务人程序是理想的强制执行方法，并以债务人银行账户中的钱款为执行标的。第三债务人程序命令是针对第三方（“第三债务人”）拖欠判定债务人的到期应计债务发出的命令。在法院颁发该命令后，第三债务人须将债款直接支付给提出申请的判定债权人（而非支付给判定债务人）。押记令和出售资产命令押记令通常适用于（i）土地和证券；（ii）信托权益；及（iii）由以受托人身份行事的人持有、但归判定债务人实益拥有的若干财产。一经

275、对债务人的资产取得（1）（1）（2）（2）（4）（3）（5）（4）（3）（5）（1）（2）（3）（1）（2）（4）（3）（5）70 押记令，即可禁止债务人出售该等资产。如果判决一直未获履行，判定债权人可在取得有关押记令下的押记财产的出售命令后对该押记令实施强制执行，而出售所得款项可用于履行判定债务。扣押债务人财产令状如果判定债务人拥有值得扣押的动产（如，货物、现钞、汇票或本票），取得扣押债务人财产令状也是理想的强制执行方法。执达主任（法院任命的公职人员）有权依法根据扣押债务人财产令状扣押判定债务人合理足够的货物、动产及其他财产，用以履行判定债务连同利息及实际执行费用。委任接管人如有创造收入的资

276、产（例如，已租出的财产）或所涉资产不受其他强制执行方法规范，则可委任接管人处理该等资产。法院将会委任一名接管人接管来自于债务人财产的收入，并将该收入用于履行判定债务。清算 申请清盘或破产如果确实没有可能借助实际的强制执行追回判定债务，抑或债务人已经潜逃或关门歇业，同时也没留下可供即时执行的资产，那么，清算通常会被视为最后的出路。对丧失偿债能力的债务人进行破产和清盘是一项为了维护债权人整体利益而对债务人的债务进行的集体强制执行程序。一旦法院作出破产或清盘命令，破产受托人或清算人将会接管破产人/清盘公司的资产，并在变卖资产后按照既定原则向债权人分配资产。盘问命令如果判定债务人的资产信息不明，则可先

277、对判定债务人进行口头盘问。这一方法可用于强制执行一项付款判决或命令。根据口头盘问命令的规定，判定债务人须出席法庭聆讯并接受有关其收入和资产的盘问，及交出任何相关文件。凡未遵守盘问命令及/或在接受盘问时提供虚假和有误导成分资料的，均有可能引发潜在的藐视法庭程序，而后者的性质严重，并有可能导致当事人获判监禁。争议解决在香港登记及执行内地法院判决的近期成功案例分享焦黄诗允 程 珂 陆如茵随着内地继续促进对外投资，国内居民和法人越来越多地把资产投资或配置到香港，在内地诉讼中获得胜诉的判定债权人，在香港登记及执行内地判决的情况也日益增多。本文简单介绍了在香港登记及执行内地判决的条件、反对理由及可执行的资

278、产类别，包括执行债务人在香港银行账户的结余持有的上市公司股票及房产等。71如符合上述条件，申请人可以在相关判决生效日期（如判决明确了履行该判决的限期，则由该限期的最后一日）起计的两年内提出申请。根据我们的经验，认可登记申请应相当于行政或机械式的程序，如果申请人符合登记内地判决的法定条件，香港法院一般会作出登记有关内地判决的命令。另外，香港法院同时规定一个限期让被告人有机会提出登记作废申请，该期限一般是送达登记通知后的28天内。条例第18条列出被告人可以提出反对的理由，包括：有关判决不符合条例规定的内地判决；有关判决是在违反条例的情况下登记；根据内地法律，有关选择内地法院的协议属无效；有关判决已

279、获完全履行；按照香港法律，香港法院对有关案件具有专有司法管辖权；没有在原审法院出庭就有关法律程序作出答辩的判定债务人；没有按照内地法律被传召出庭；或虽按照内地法律被传召出庭，但并没有按照内地法律获给予充分的时间，就该等法律程序作出答辩。有关判决以欺诈手段取得；香港法院已就有关判决各方之间的同一诉因作出判决，或香港的任何仲裁机构已就有关判决各方之间的同一诉因作出仲裁裁决；香港以外地方的法院已就有关判决各方之间的同一诉因作出判决，或香港以外地方的任何仲裁机构已就有关判决各方之间的同一诉因作出仲裁裁决，而上述判决或裁决已获香港法院承认或由香港法院强制执行；强制执行有关判决会违反公共政策；或有关判决已

280、在依据内地法律进行的上诉或再审中，遭推翻或以其他方式作废。上述理由多数是有关程序方面的挑战，香港法院一般不干预内地判决的理据。内地判决一经登记，就执行而言，已登记内地判决与由香港原讼法庭作出的判决拥有相同效力及效果，可以在香港强制执行。二、强制执行的常见资产类别在强制执行之前，债权人需要了解债务人在香港的资产状况，并根据不同的资产采取不同的陆如茵（Crystal Luk）程 珂焦黄诗允（Barbara Chiu）一、登记内地判决在香港执行内地判决前，债权人应先按香港法例第597章内地判决（交互强制执行）条例（条例）向香港法院申请登记该内地判决，登记内地判决须符合下列条件：该内地判决是有关民事或

281、商业合约（雇佣和个人消费、家庭事宜等非商业目的合约除外。内地和香港已另行签订了有关相互承认和执行婚姻家庭民事案件判决的安排，有待生效）；判决必须是饬令缴付一笔款项的金钱判决（关于税款或类似收费或罚款的判决除外）；有关合约必须在2008年8月1日或之后订立；有关合约必须约定内地法院对争议拥有唯一或专属管辖权；有关内地判决必须由条例附表1中所列出的指定法院作出；及该内地判决必须是最终且不可推翻的，以及可以在内地执行。（i）（ii）72 开，但如果债权人通过海外公司间接持有香港上市公司5%以上的股票，则如上所述，香港上市公司需要公开披露有关信息及该海外公司的股东资料。债权人可以在海外公司注册所在地启

282、动法律程序，并申请针对债务人持有的海外公司股份进行执行，在取得海外公司的控制权后,下一步即可执行其在香港拥有的资产。总结按照内地判决（交互强制执行）条例申请在香港登记内地判决的程序比较简便，一旦成功登记，即可申请执行债务人在香港拥有的资产。我们建议在内地出现合同争议或已经拿到内地判决后，应及时追查债务人的资产状况，并考虑在香港执行程序。在业务合作过程中债权人可能对债务人的资产状况有一定了解。债权人也可以通过公开查册或委聘调查公司进行资产调查。另外，如果符合相关法律要求，债权人可向法院申请强制披露令并要求第三方（例如银行会计师等）披露债务人的资产情况，以协助执行程序。以下我们将通过一个在香港成功

283、登记及执行的案例，简述一般可供执行的资产类别。（1）银行/证券公司账户结余债权人根据已成功在香港登记的内地判決，向香港法院提出第三债务人申请，要求银行及证券公司把债务人在香港银行及证券公司账户的结余直接支付给债权人，以履行债务人在内地判决下的给付义务。根据我们的经验，第三债务人申请简单有效，银行及证券公司一般不会提出反对。（2）上市公司的股票国内居民或法人在香港投资上市公司股票的情况比较常见，尤其如果有关人士是香港上市公司的董事或高管。股东持有香港上市公司5%或以上的股份必须公开披露其权益。另外，债权人也有可能从上市公司发出的公告或股东名册调查债务人的持股信息。债权人可以针对债务人持有的股票向

284、香港法院申请押记令及出售令，强制证券公司出售有关股票以履行债务人在内地判决下的给付义务。（3）房产香港的房产登记资料是公开的，债权人可以通过土地注册处进行查册。如果国内居民或法人在香港持有房产，债权人同样可针对有关房产申请押记令及出售令，一般来说债权人可以通过拍卖形式强制出售有关房产以偿还债务。（4）海外公司股份债务人常见的资产类型还有海外公司的股份，例如英属维尔京群岛或开曼群岛公司的股份，并通过这些海外公司间接持有香港的资产（例如香港上市公司的股票）。这些海外公司的股权资料一般不公争议解决登记及执行判决的可行性和策略。2019年1月18日，最高人民法院与香港特区政府律政司签订了关于内地与香港

285、特别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排（“新安排”），在新安排项下两地可互相执行的判决范围将比现在的法律框架更为广泛（例如将涵盖金钱和非金钱救济），新安排需要进行立法及颁布生效日期后才能正式执行。2006年，两地曾就当事人协议管辖的民商事案件判决的认可和执行问题签订协议管辖安排，参考其立法经验，实施新安排预计可能需要两年的时间。以上介绍的条例及案例仅限于现行法律法规，我们期待两地尽快就新安排完成立法工作，我们将为大家更新相关信息，敬请密切留意!732019年2月18日粤港澳大湾区发展规划纲要（下称纲要）正式出台。纲要以巩固和提升香港国际金融地位、强化国际资产管理中心及风险管理中心功能

286、，推动金融专业服务向高端高增值方向发展为重要目标之一。在纲要发布前，一系列有利于大湾区金融发展的政策措施陆续出台，国内监管环境已经开始与国际接轨。香港证券市场未来将继续蓬勃发展，上市公司和证券市场参与者也应该关注香港监管的发展。在本文案例更新中，我们可以关注香港市场失当行为审裁处（“审裁处”）和法庭如何看待和解释证券与期货条例下的某些市场失当行为，特别是我们将研究审裁处和香港法庭（1）如何界定“披露虚假或具有误导性的资料以诱使进行交易”的元素；（2）对内幕交易的法定抗辩理据所采用的客观标准；及（3）对香港法下审裁处程序的纠问式（inquisitorial）性质作出厘清。一、披露虚假或具有误导性

287、的资料以诱使进行交易香港证券及期货事务监察委员会（“证监会”）最常调查及执行的其中一类市场失当行为，是证券及期货条例第277（1）条下披露虚假或具有误导性的资料以诱使进行交易。一些近期和受关注的案件包括：2019年初，香港上诉法庭维持审裁处针对某市场调查机构的主管，就该市场调查机构于2012年中期发表的关于某中资地产集团的研究报告有关存在披露虚假或具有误导性的资料以诱使进行交易的定罪。2018年初，香港原讼法庭裁定，某中资原纸生产企业及其前主席兼副主席，在该企业2007年的首次公开招股章程及多个财政年度的业绩公告内披露了虚假或具有误导性的资料，原因是其严重地夸大了该企业的营业额及严重少报了该公

288、司的银行借款。至于这种市场失当行为的性质，指的是当某人披露、传递或散发可能诱使某人认购、售卖或购买证券或影响证券价格的信息，而该信息在某事关重要事实方面属虚假或具有误导性（或因遗漏某事关重要的事实而属虚假或具有误导性），而该人明知、疏忽或罔顾该信息的虚假或具有误导性。根据证券与期货条例第277（1）条，这种市场失当行为有四个基本元素，即（1）公开发布（2）市场影响（3）虚假或误导性资料 及（4）犯罪意图（mens rea）。这些元素意味着什么？首先，公开发布元素指某人（例如公司或其董事）在香港或其他地方传播信息。其次，市场影响元素仅限于发布的信息对市场造成的影响，而不是遗漏的信息如发布香港市场

289、失当行为审裁处案例更新焦黄诗允 陆如茵 侯雍华 74 后会带来的影响。就披露的信息与市场影响之间必须存在因果关系且有证据支持。第三，虚假或误导性的信息元素必须是在某事关重要的事实方面属虚假或具有误导性或遗漏。最后，犯罪意图是否成立取决于相关人是否明知该资料属虚假或具有误导性，或罔顾或疏忽该资料是否属虚假或具有误导性。案例分析：某香港上市中资综合企业（“该综合企业”）出于说明目的，上述原则的适用主要通过本案例着重分析。为对冲其外汇风险，该综合企业签订了多项外汇衍生产品合约及文书，即目标可赎回远期合约（Target Redemption Forward Contracts）（TRFs），特别是与其

290、在澳洲的铁矿石项目有关的澳元。在2008年中期签订了多个合同后，全球金融危机爆发，澳元兑美元汇率开始暴跌。结果导致该综合企业被迫以先前商定的价格继续购买澳元，而该价格远远高于市场价格。在该期间，该综合企业面临数十亿美元的未实现亏损或按市值计价的亏损（“相关亏损”）。其后，于2008年10月，该综合企业公布了盈利预警。在该声明中，该综合企业表示他们自2008年9月已知悉TRFs所产生的风险。值得注意的是，该日期非常重要，因为在该日期后不足一星期，该综合企业发布了另一份关于“可披露的关联交易”的通告（“该通告”），该通告表示其董事就该综合企业集团的财务或贸易状况，“未知悉任何重大不利变化”。证监会

291、认为，该综合企业因其发出“无重大不利变化”的通告，而构成证券及期货条例第277（1）条规管的市场失当行为。对于市场影响元素，证监会认为该通告没有通知公众未实现的相关亏损。在全球金融危机的背景下，“无重大不利变化”的声明很有可能会安抚市场并“维持”该综合企业的股价。然而，审裁处不同意证监会的看法，并认为关于“无重大不利变化”的声明对市场造成的任何实际影响缺乏证据支持，该通函不能认定为对市场产生影响，即安抚市场并“维持”该综合企业的股价。对于虚假或误导性的元素，首先，审裁处不采纳该综合企业财务状况在相关日期已存在实质重大不利变化。例如，审裁处认为，虽然未实现的亏损幅度很大，但在相关日期并不存在实质

292、的、即将发生的资本损失问题。该综合企业的财务状况可能存在重大不利变化的威胁，但并非在该相关时间已经发生了变化。基于上述两项元素，即市场影响以及虚假或误导的元素不符合，审裁处裁定该综合企业及其董事没有触犯证券及期货条例第277（1）条下的市场失当行为。二、内幕交易另一种常见的市场失当行为是证券及期货条例第270条下的内幕交易。一般而言，如掌握公司内幕消息的人士进行该公司的上市证券的交易，便会构成内幕交易。根据证券及期货条例第271（3）条的规定，内幕交易的其中一项法定抗辩理据是，如果有关上市证券的交易目的，并非在于利用内幕消息为自己或他人获得/增加利润或避免/减少损失，则该人士不应被视为从事内幕

293、交易。就香港法院如何应用这一法定抗辩理据，有一重要案例如下：案例分析：某香港上市中资金融公司（“该金融公司”）该金融公司欠某女士一笔约5800万港元的款项，某女士其后将这笔债务转让给第三方公司。随后，该第三方公司向该金融公司发出法定要求偿债书及清盘呈请以追讨该债务。该金融公司的股票于2007年中期开始暂停交易。当该金融公司股票的交易于2007年10月恢复交易时，股价下跌约60。该金融公司的执行董事和公司秘书（统称“高级职员”）持有该金融公司的股票期权。2007年初，该金融公司收到了有关债务的转让通知书，并于2007年4月收到该债务的法定要求偿债书，但上述事项未向公众公布。大约在同一时段，由于市

294、场出现传言和猜测，该金融公司的股价发生大幅上涨。在该金融公司收到债务转让通知书后，该等高级职员行使了他们持有的该金融公司的股票期权，并在随后一段时间内（在清盘呈请之前）出售股份，人均获利约500万港元。鉴于该等高级职员售卖股票及知悉针对该金融公司的潜在清盘程序，该等人员涉嫌构成证券及期货条例第270条项下的内幕交易。2015年底审裁处采纳了该等高级职员根据证券及期货条例第271（3）条的抗辩理据，焦黄诗允（Barbara Chiu）陆如茵（Crystal Luk）争议解决75裁定该等高级职员无罪。审裁处认为：（i）该等高级职员出售该金融公司股票的唯一动机只是因为股票价格上涨;（ii）该等人员没

295、有利用内幕消息，因为他们相信任何威胁该金融公司股价的事情都可以内部解决，并且不会影响该公司股票的市场价格。证监会提出上诉，上诉法庭维持审裁处的裁决。证监会进一步向香港终审法院提出上诉。根据大多数判决，香港终审法院裁定，审裁处错误地裁决该等高级职员可利用证券及期货条例第271（3）条的法定抗辩理据。终审法院指出，要符合该抗辩理据的条件，该等人士须基于民事可能性平衡的标准证明其股票交易不是为了获得/增加利润（或避免/减少损失）。如希望依赖于该抗辩，内幕交易人员需证明一个无辜的目的，例如，是为了按照先前订立的合同有义务（不管获利或亏损）进行股票交易，或根据法院命令出售股票（例如按照婚姻财产救济程序等

296、命令）。终审法院进一步指出，审裁处不应该采纳该等高级职员提出“内部解决”的理由。该等高级职员不能利用其主观看法作为证券及期货条例第271（3）的抗辩理由，包括：（i）该金融公司的负面消息将被内部解决;（ii）负面影响将在未来消失，因为“无论面对什么问题，公司都会成功解决”。三、审裁处程序的性质审裁处程序的纠问式性质与香港法院诉讼程序（民事或刑事诉讼）的对抗性（Adversarial）性质大不相同。上诉法院在最近的案件中澄清并重申了审裁处程序的性质：审裁处程序属民事及纠问式性质。它的作用不是在对双方的请求或立场之间进行裁决，而是要调查内幕交易的问题。由于审裁处程序的性质是民事的，证据的标准是可能

297、性的平衡（Balance of Probabilities）。在纠问式性质的程序（包括审裁处程序），任何一方均不承担举证责任。举证责任的概念只是对抗性程序上的一种工具，是法院处理案件时，在没有事实调查结果或所有解释都不可能的情况下的最后手段。案例分析：某香港上市中资天然气公司(“该天然气公司”)2011年初，一家香港上市中资天然气分销公司（“该天然气分销公司”）与某香港上市中资石油公司（“该石油公司”）接洽收购该天然气公司（下称“该项目”）。该天然气分销公司的董事在2011年11月初或之前已知悉该项目。2011年11月该项目启动会议后，该天然气分销公司的董事与该石油公司及其财务顾问就该项目进行

298、讨论。2011年12月，该天然气分销公司及该石油公司联合发出“设 有 先 决 条 件 的 自 愿 全 面 收 购 要 约”（Pre-Conditional Voluntary General Offer）公告（“公告”），要约以每股港币3.50元收购该天然气公司已 发 行 股 本 中 所 有 发 行 在 外 的 股 份，较该天然气公司上一交易日价格溢价25。证监会指控，自2011年11月初以来，该天然气分销公司的董事掌握有关该项目的信息，使用他人的证券账户购买该天然气公司的股份。该天然气分销公司的董事也在发出公告前提供买入该股份的资金并随后卖出获利。审裁处认为该天然气分销公司的董事没有“交易”

299、该天然气公司的股份，因为证监会未能证明该天然气分销公司的董事有市场失当的行为。证监会就审裁处的裁定提出上诉。2010年9月，上诉法庭判决，审裁处错误地判定证监会在审裁处程序中有举证责任，并且错误地要求证监会提供证据以排除事实情况下的所有其他可能性，已超出可能性的平衡所要求的标准。因此，上诉法庭裁定，审裁处裁定该天然气分销公司的董事就内幕交易的指控无罪的决定明显错误，并下令审裁处（仅就有没有“交易”该天然气公司股票的问题上）进行重审。总结就上述审裁处和香港法院的裁决，需要注意以下几个重点：首先，根据证券及期货条例第277（1）条披露虚假或具有误导性的信息诱导进行交易的市场不当行为，只有已发布的声

300、明才有可能对市场构成影响，而该声明发布后对市场造成的影响也可能是无关紧要的。具有误导性或虚假的信息与其市场影响之间也必须存在因果关系。对于相关信息是否虚假或具有误导性，香港法院或审裁处要求符合的门槛很高。股票价格对相关信息的敏感度是一个不同的概念，单单是价格敏感度本身并不一定会构成重大不利变化。至于根据证券及期货条例第271（3）条对内幕交易的抗辩理据，香港法院似乎对该法定抗辩理据的阐释采取较为谨慎的态度，被告需证明交易是为了一个无辜的目的。因此，如果有关交易涉及使用价格敏感的资料，则被告可能很难依据第271（3）条下作出辩护。最后，关于审裁处程序的性质，香港法院重申审裁处程序为民事和纠问式的

301、性质，因此，任何一方都不应承担举证责任。香港法院厘清了审裁处程序的性质，对于被告在审裁处程序中准备辩护和提供证据时，提供了非常重要的指引。有关证监会根据证券及期货条例第213条代表投资者提起法律程序的执法趋势，请参阅我们的另一篇文章香港证监会近期有关证券及期货条例第213条的执法趋势及其对上市公司和高管带来的影响，网址为https:/ 通过破产重整挽救企业，为湾区经济健康发展保驾护航SX公司破产重整再生之路王福祥 李 锴 商登辉为创新经济发展模式、扩大对外开放力度，国家设立大湾区并着力将其打造为充满活力的世界级城市群和内地与港澳深度合作示范区。从定位不难看出，实行充分的市场经济和法治经济，为全

302、国经济发展提供新的引擎和全新的模式，无疑是粤港澳大湾区的重要使命。要完成这一神圣使命，离不开破产重整制度。通过破产重整，挽救那些一时陷入财务困境和经营困境的企业，从而为湾区经济健康发展保驾护航。SX公司通过破产重整涅槃重生，就是破产重整制度保驾护航的典型案例。争议解决一、企业初探：破产重整的机遇与挑战1、SX公司基本情况SX公司成立于1981年，于1994年在深交所上市，总股本约35000万股，其中流通股18000万股，限售流通股17000万股。SX公司控股或参股四家实业公司，分别为科技公司、实业公司、饲料公司和西部公司。772、SX公司重整受理情况因不能清偿到期债务，经债权人饲料公司申请，深

303、圳市中级人民法院（下称深圳中院）于2009年11月10日裁定SX公司进入重整程序，并指定北京市金杜（深圳）律师事务所担任管理人。因SX公司主要经营性资产均在子公司，自身没有经营，因此由管理人接管公司，负责管理公司资产，制作重整计划，同时担任信息披露责任人。公司股票于2009年12月11日停牌，停牌前二十个交易日的加权平均价为8.64元/股。3、四家子公司重整受理情况因不能清偿到期债务，经债权人申请，深圳中院于2010年1月15日分别裁定四家子公司进入重整程序，并指定北京市金杜（深圳）律师事务所担任管理人。四家子公司均有生产经营，但经资产评估和债权核查，均处于资不抵债状态。经公司申请，深圳中院批

304、准四家公司在管理人监督下自行管理财产和营运事务。二、深陷危机：资产负债的严重失衡在重整程序中，经管理人全面开展债权审查、资产评估等清产核资工作，SX公司及四家子公司受到重整前财务危机不断加剧、存量资产难以及时变现偿债等持续影响，面临着严重的资不抵债、净资产为负等窘境。具体如下：SX公司及四家子公司资产负债情况金额单位：万元20000400006000000资产评估总值普通债权总额普通债权清偿率31001300000.50%SX公司2300280004.30%饲料公司2300170004.80%科技公司38033001.30%实业公司390023000

305、14.00%西部公司由上表可见，SX公司及四家子公司资产负债比例已经严重失衡，普通债权清偿率最高尚不足15%、最低甚至低于0.5%，且如果进入破产清算程序，普通债权清偿率将面临进一步降低的风险。不仅如此，SX公司及四家子公司的负债规模巨大，加总后的普通债权总额超过210,000.00万元。面对如此严重资不抵债的基本面，五家公司重整计划如何设计，成为管理人最大的难题。三、核心突破：重整计划设计的四个关键鉴于SX公司及关联子公司资产负债情况复杂，重整方案的设计需要通盘考虑五家公司的基本情况。在整个五家公司重整计划方案设计过程中，管理人着重考虑以下比较棘手而敏感的关键问题：李 锴王福祥78 争议解决

306、1、如何确保SX公司重整后能够有持续经营能力维持SX公司及四家子公司的持续经营能力、保障企业的经营价值，是开展实施重整的重要出发点之一。经全面梳理SX公司经营现状，仅靠SX公司自身资产，显然无法持续经营。管理人经论证认为必须将四家子公司经营性资产继续留在SX公司体内，以确保重整后的SX公司能够持续经营。2、如何将子公司经营性资产保留在SX公司体内保留子公司的经营性资产是维持SX公司及关联子公司盈利能力的重要手段。但这里涉及两个层面的问题，一是四家子公司资不抵债，其资产必须用于清偿各自的债权。要将资产保留在SX公司体内，要先解决四家子公司各自债务清偿问题；二是SX公司作为上市公司，如直接购买四家

307、子公司经营性资产，势必涉及重大资产重组，需报证监会审批。3、如何统筹协调五个独立企业法人的重整计划SX公司和四家子公司在法律上相互独立，各自的重整程序是独立的，都要有各自的重整计划。然而，就重整的目的而言，制定重整计划草案需要对五家公司的情况进行规划协调，因此设计五家公司重整计划时，如何既尊重各个公司的资产负债结构，又能将四家子公司的经营性资产全部留给SX公司，这就涉及五家公司重整计划如何能够统筹与兼顾的问题。4、如何确保五家公司债权清偿方案合理、合法债权清偿是解决SX公司及四家子公司债务危机的最终手段，就债权清偿安排而言，存在现金清偿还是债转股两种选择。法律上，SX公司的债权转股权清偿没有问

308、题。四家子公司债权转股权清偿，因四家子公司都是非上市公司，股权流动性差，转股后债权人退出困难，子公司债权人不可能接受债转股方案。如四家子公司债权10.00%20.00%30.00%40.00%50.00%SX公司饲料公司科技公司实业公司西部公司重整前后普通债权清偿率对比如图所示，SX公司重整案普通债权清偿比例约为20%，比破产清算状态下提高约19%；科技公司普通债权清偿比例约为20%，比破产清算状态下提高约15%；饲料公司普通债权清偿比例约为25%，比破产清算状态下提高约20%；实业公司普通债权清偿比例约为48%，比破产清算状态提高约47%；西部公司普通债权清偿比例约为18%，比破产清算状态下

309、提高约4%。2、出资人权益调整“1+4”重整模式下用于债权清偿的SX公司股票总数，根据管理人的测算以及为体现重整优于破产清算，在评估机构出具的偿债能力分析报告显示的各公司清偿率基础上均要有所提高的具体情形予以核定。据此，SX公司重整计划对出资人权益进行调整。全体限售股东，无偿让渡所直接转SX公司股权，法律上没有依据，所以要设计出合法的路径。四、统筹兼顾：“1+4”公司重整模式针对上述较为核心且棘手的问题，管理人经过反复推导、测算和论证，首先确定统筹与兼顾并存的“1+4”公司重整模式，在此大框架下，制作出“1+4”公司重整计划。在“1+4”重整模式下，各自公司用自己的财产清偿自己的债权。如此，因

310、每个公司的资产负债不同，各自的清偿率也不同。根据五家公司实际情况，管理人制定了由SX公司统一提供偿债资源、根据各子公司资产评估实际情况对偿债资源协同分配的方案，具体如下：1、债务清偿安排各公司债权均采用以股低债的方式予以清偿。用于抵债的股权均来自上市公司SX公司股票。针对各个公司资产评估总值，核定转股股数，再按照各自的普通债权总额，核定每100元债权分配SX公司多少股权。为解决SX公司股票用于清偿子公司债权的合规性问题，重整计划规定为保全子公司经营性资产而需支付给子公司的评估资产对价，再由子公司作为偿债资产分配给各自的债权人。根据股票折价方案，SX公司及其他四家公司重整案普通债权清偿比例较破产

311、清算状态下大幅上升：0.00%重整后重整前79股票偿债资源分配情况持有的限售流通股比例约15%，合计让渡约25,000,000股。全体流通股股东各无偿让渡所持有的流通股比例约10%，合计让渡约18,800,000股。以上合计让渡SX公司股票约44,000,000股，占SX公司总股本约比例12%。SX公司出资人让渡的股票，为“1+4”公司重整计划用于债转股的股票来源。其中，全体股东合计让渡约35,000,000股用于SX公司本身重整，支付破产费用、共益债务和清偿普通债权。原股东让渡的股票价格，按照2009年12月11日停牌前二十个交易日的加权平均价8.64元/股。按照前述清偿方案测算，每100元

312、普通债权约可分得2.35股股票，流通股和限售流通股按比例分配。与此同时，全体股东让渡的股票除用于SX公司重整外，其余股票用于四家子公司重整，即为保全四家子公司经营性资产，而支付给四家子公司债权人的资产对价。根据四家子公司资产评估值的不同，SX公司对其提供不同数量的股票偿债资源，具体分配方案如下：“1+4”重整模式下，在SX公司重整计划对出资人权益进行调整，出资人无偿让渡44,000,000股用于清偿债权后，四家子公司重整计划也对各自的出资人权益进行调整，原出资人均无偿让渡全部股权给SX公司，四家子公司成为SX公司的全资子公司。五、圆满破题：司法重整的制度效果经五家公司债权人会议及出资人组各表决

313、组分别表决，上述“1+4”重整计划均获表决通过。2010年4月30日，深圳中院依法裁定批准五个公司重整计划。至此，SX公司及其下属四家子公司的重整程序就此终止，而进入到重整计划的执行阶段。2010年8月，SX公司完成重整计划中所涉及的股东让渡的股份的划转工作、下属子公司其他股东股权的剥夺工作。2010年8月30日，深圳中院下达五份民事裁定书，裁定确认SX公司及其下属四家子公司的重整计划执行完毕。从SX公司进入重整程序到重整计划执行完毕，历时近300天。通过实施司法重整，明显收到以下效果：1、锁定债务规模按破产法规定，债务人进入破产重整新一代信息技术生物医药高端装备新能源新材料保留股份 313,

314、000,000.00让渡股份（即五家公司偿债资源）科技公司 2,000,000.00饲料公司 2,440,000.00实业公司 230,000.00西部公司 4,500,000.00 SX公司 35,000,000.0080 程序，所有债权停止计息。仅此一项，SX公司等五家公司每年节省巨额财务费用。2、解除资产保全按照破产法规定，债务人进入破产重整程序后，所有针对债务人财产的保全措施无条件解除，债务人财产，尤其经营性财产得到完整保护。3、实现债务人自行管理按照破产法的规定，债务人进入破产重整程序后，债务人可以向法院申请对财产和营运事务进行自行管理。破产重整程序中债务人自行管理制度，对债务人而言

315、，意义重大。首先意味着债务人的控制权没有旁落；其次意味着债务人的生产经营仍可按照债务人的意愿如期进行；其三意味着重整计划将由债务人制作，掌握主动；最后意味着债务人在择定重组方时有充分的话语权。虽然本案基于重整计划的专业性，仍以管理人为主制作，但公司从中发挥了重要作用。4、化解债务危机“1+4”重整模式使债务人的所有负债得以化解，所有债权通过债转股的方式予以部分清偿，未获清偿的部分，按照破产法的规定全部豁免。重整计划执行完毕后，五家重整公司的全部负债得以化解。SX公司走出重整程序后不仅是一家没有任何负债，而且还拥有合计超过1.2亿多元净资产的上市公司。5、改善经营情况债务人摆脱债务困境后，在顺利

316、完成债务处置工作的基础上，保留了有效的经营性资产，顺利恢复盈利能力，生产经营稳定，重新步入良性轨道。6、最大限度保护出资人权益进入破产重整之前，根据上市公司披露的年报，SX公司及四家子公司已经严重资不抵债，出资人投资权益严格而言应归零。重整之中，虽然限售流通股股东无偿让渡15%，流通股股东无偿让渡10%，一定程度上似乎都有损失，但走出重整程序后，随着重整计划执行完毕，上市公司SX公司及其全资子公司生产经营正常化，上市公司SX公司每股净资产约为0.36元，加之生产经营正常化，净利润增加，使得SX公司股票价值稳中有升。限售流通股股东85%、流通股股东90%的出资权益得到有效保护。六、手段创新：SX

317、公司重整案的亮点通过制定并实施重整计划草案，SX公司及关联子争议解决81公司的债务危机获得化解，债权人清偿权益得以保障，五家公司的经营得以维持，维系了企业的持续经营能力，出资人权益得到妥善保护，实现了市场价值和社会价值的有机统一，纵观本案全过程，该案有以下亮点：1、挽救实体企业本案重整是对具有实体经营企业的挽救，这是重整制度的本源之义。本案之前的上市公司重整，基本上都是清壳式重整，重整之后需要向上市公司装入新的经营性资产，来维持上市公司的经营能力，挽救上市公司。通过重整保留上市公司经营性资产和持续经营能力，而非简单的清壳式重整，这在全国尚属首例。金杜在担任管理人期间通过方案设计保留上市公司有效

318、经营性资产，来维持上市公司的经营能力，挽救上市公司，为全国创造了“回归重整本源”的示范样本，也将为大湾区困境企业重整重生提供成功经验。2、重整不停产作为实体企业，SX公司及四家子公司一旦停产停业，其经营价值将可能大幅贬损，甚至失去重整价值、陷入破产清算的不利境地。本案中，通过债务人自行管理财产和营业事务，重整企业的生产经营不因进入破产重整而中断。这对重整企业经营性资产的保值增值以及提升营运价值至关重要，也将对湾区经济健康、持续、稳定发展发挥重要的积极意义。3、有效释放上市公司重整资源本案“1+4”重整模式用于转股的股权均来自上市公司SX公司所有出资人无偿让渡的股票。“1+4”重整模式的巧妙设计

319、，使得五家公司的重整得到统筹和兼顾，上市公司重整资源有效用于子公司重整。这是五家公司重整获得成功的关键。我们相信，随着湾区经济的不断深化发展和对外开放，大湾区将迎来更丰富的经营实体和更多样的市场资源，为企业重生提供更多有价值、可利用的重整资源。七、经验总结：SX公司重整案给我们的启示纵观本案的发展历程，结合重整计划草案的创新措施，SX公司案件给我们带来如下启示：1、破产重整是困境企业的纾困良方陷入财务困境和经营困境的企业，要积极采用破产重整的方式进行自我拯救。市场经济是竞争经济，有竞争就会有债务无法清偿，就会发生财务困境和经营困境。破产重整就是专门为一时陷入财务和经营困境的企业而制定的救济制度

320、。一定意义上讲，破产重整是困境企业摆脱困境的根本出路。2、择机进入破产重整程序至关重要所有困境企业都存在最佳拯救窗口期。在此期间进入重整程序，可以收到债权人、债务人、出资人和投资人多赢的重整效果。而一旦错过最佳窗口期，重整的效果将会大打折扣。而何为最佳窗口期则取决于困境企业资产质量、负债结构额规模、经营情况等基本面以及重整专业人士经验和专业判断。3、重整方案是重整成败的关键重整方案（即重整计划）包括债务清偿、出资人权益调整等重要事项，是重整案件的核心。在制定重整方案的过程中，既要综合考虑债务人、债权人、出资人的实际情况，更要在债务人资产负债数据的基础上进行创新，充分利用现有的偿债资源，实现法律

321、、经济、社会效果的有机统一。4、重整案件管理人是重整案件的中枢最高人民法院在破产审判工作会议纪要中提到，管理人是破产程序的主要推动者和破产事务的具体执行者。在企业重整过程中，管理人在企业病因诊断、资源整合等方面发挥着重要作用，其专业水平、办案能力也将对重整程序的推进效率、重整效果以及重整企业的未来发展等产生深远影响。金杜法律研究院是由金杜律师事务所和金杜公益基金会联合发起成立的非营利性研究机构。自设立以来，一直致力于打造具有国际影响力的中国特色新型智库，依托于金杜律师事务所过往二十多年来服务国家经济建设和法治建设过程中所积累的丰富执业经验和专业洞见，对企业“走出去”战略中面临的重要问题进行分析

322、研究，以提供具有建设性和实操性的政策建议和咨询意见。金杜律师事务所被广泛认为是全球最具创新力的律所之一，能够提供与众不同的商业化思维和客户体验。金杜拥有2000多名律师，分布于全球27个城市，借助统一的全球平台，协助客户了解当地的挑战，应对地域性复杂形势，提供具有竞争优势的商业解决方案。作为总部位于亚洲的国际领先律师事务所，我们为客户发掘和开启机遇，协助客户在亚洲市场释放全部潜能。凭借卓越的专业知识和在核心市场的广泛网络，我们致力于让亚洲走向世界，让世界联通亚洲。我们始终以伙伴的合作模式为客户提供服务，不止步于满足客户所需，更关注实现客户目标的方式。我们不断突破已取得的成就，在重塑法律市场的同时，打造超越客户预期的律师事务所。2019 金杜律师事务所如需了解更多信息，请访问。