1、金杜律师事务所成立三十周年系列丛书带路法律与实践金杜一带一路国际合作与促进中心境外投融资/003卷首语金杜“一带一路”国际合作与促进中心为响应国家的“一带一路”倡议，2019 年 3 月，金杜律师事务所（“金杜”）成立金杜“一带一路”国际合作与促进中心（“中心”）。这是一个集法律服务、智库研究、咨询服务、国际合作为一体的综合性专业服务平台，旨在充分发挥金杜国际化、多元化优势和创新服务模式，有效连接智库、政府和企业，为希望探索“一带一路”机遇的中外参与者提供优质专业服务。金杜“一带一路”国际合作与促进中心应时而生，顺势而为，以金杜全球为依托，关注国内外市场需要，将自身掌握的全球性知识经验与“一带

2、一路”沿线国家和地区的实践相结合，致力于打造服务“一带一路”建设的权威、独立、专业、创新、开放的国际品牌。自中心筹建和成立以来，金杜汇聚事务所各项专业资源，全面服务“一带一路”倡议，多个“一带一路”代表性项目被评选为优秀法律服务案例。中心聚焦发展前沿课题，持续发布“今日一带一路资讯”，积极推动国际合作与海外权益保护工作，围绕企业和市场需求，举办“中国企业如何打赢国际仲裁之战”等系列讲座，发布年度智库报告：聚焦“一带一路”中的法律与实践，开展在“一带一路”国别项目中面临的法律问题包括中国企业的境外投资经营合规和权益保护等课题研究，并推出由丰富执业经验和突出专业能成就的金杜资深合伙人撰写的，具有理

3、论和实践双重意义的海外工程法律方略与实践等专业系列丛书，助力中国企业更好把握国际游戏规则、深入了解各国法律政策变化、积极应对各种法律风险，为践行“一带一路”倡议的高标准、惠民生、可持续目标建言献策。金杜“一带一路”国际合作与促进中心黄建雯金杜“一带一路”国际合作与促进中心主任金杜律师事务所成立三十周年系列丛书/004卷 首 语“行路难，行路难！多歧路，今安在？”复杂多变的新时代，人类命运共同体期盼着区域合作的引领者。中华民族将目光再一次转向高山与大洋的彼端，用科技创新与工匠精神，为古老的丝绸之路注入新的生机。从广袤的蒙古高原到孟加拉的雨林，从巴基斯坦的河流到巴尔干的丘陵，数以万计的中国设计师、

4、工程师和建设者，披星戴月，筚路蓝缕，修建起了道路、港口、电网和桥梁；与此同时，中国的法律工作者们也与国家一道，以自身的专业能力和对于时代的责任感，在中国和世界各国之间架起了跨境法律合作的桥梁，为“一带一路”的建设事业排除险阻，保驾护航。“欲渡黄河冰塞川，将登太行雪满山。”在遍布世界各个角落的热火朝天的建设工地之外，法律工作者与企业一道，完成尽职调查、投资结构设计、项目融资、政府审批、合规治理等诸多方面的繁杂工作，方才换来项目的顺利落地。在这一常常会持续数年的过程中，企业不仅需要逾越地理、文化和语言上的鸿沟，更要在一系列的不确定性中把握航向：东道国的政治气候和财政状况、与当地股东的政商关系、项目

5、建设带来的社会与环境风险、波涛诡谲的国际制裁规则只有具备坚定愿景的同时周全落实每个交易细节，才能驶出这一处处风急浪高的险滩，向东道国人民交出“中国建设”和“中国制造”的亮丽答卷。金杜作为最早参与到“一带一路”项目中的国际领先律师事务所，在过去十年里一直与中国的投资者、承包商和金融机构并肩而行，牵头和参与了诸多位于世界各地的工程、能源、基础设施、路桥等领域的重大项目的法律工作。每一份协议的签署，每一个交易的交割，都离不开客户的信任和支持，也离不开金杜全球网络的同事们的通力合作：从北京到香港，从纽约到马德里，从墨尔本到迪拜，从东京到新加坡，来自不同法域、说着不同语言的金杜律师们充分发扬“根植亚洲、

6、服务世界”的精神，为客户提供无缝衔接的跨境法律服务，高效统合各个服务领域和各个法域的资源，形成了横跨工程建设、投融资、反垄断和争议解决等诸多领域的全链条服务体系，并以出色的沟通能力和对于区域法律市场/005卷首语的深厚了解，无缝对接东道国的当地律师和监管部门，让天堑变成通途，让丝绸之路两端的距离不再遥远。金杜一直关注、提炼、总结“一带一路”法律动态和实践发展。自 2016 年金杜便开始筹建并设立金杜“一带一路”国际合作与促进中心，同时，金杜律师结合自身参与“带路”项目的具体实践，撰写了大量“一带一路”有关法律问题与实践经验的文章。自 2017 年起，金杜以一年一部的速度陆续发布了五期“智库报告

7、：聚焦一带一路中的法律与实践”系列出版物。2023 年是金杜律师事务所成立 30 周年，金杜律师特别梳理汇集了此前事务所发表的“一带一路”投融资、国际工程、争议解决、能源投资等方面的文章，经更新整理重新付梓、以飨读者。“带路”法律与实践 跨境投融资 是该系列丛书的第一卷。本书共收录 23 篇文章，对“一带一路”沿线国家投融资法律、营商环境、新能源项目投资等热点问题进行了探讨与解读，希望能为有意在这一领域开拓新商业机会的读者提供有益参考。本书既是金杜对于过去十年在“一带一路”项目中的法律实践的回顾与总结，也是我们对于未来十年、二十年继续与中国客户一起走向世界的展望与祝愿。面对复杂多变的国际形势，

8、我们坚信合作、发展与共赢依旧是各国人民的普遍愿望，在前途光明、任重道远的中国式现代化的征途中，我们有能力也有信心，基于此前积累的法律实务经验以及对市场的洞察，继续助力中国客户走向更广阔的天地和更光明的未来。“长风破浪会有时，直挂云帆济沧海”。吕膺昊目录金杜“一带一路”国际合作与促进中心/003卷首语/004境外投融资法律概览后疫情时代的“一带一路”投资：机会与挑战/009中国企业域外合规经营的挑战与实践/017“一带一路”下的海外投资：洞悉新审批环境下的“反向分手费”/024中国企业对外投资常设机构税务问题浅析/030“一带一路”中项目融资交易的十个关注点/035以安全促发展数据出境安全评估办

9、法解读/044中资银行境外融资从全追索融资向有限追索融资的过渡/057通过并购进行“一带一路”项目投资：买卖双方如何博弈？/060“一带一路”EPC 项目中承包商对于融资逾期风险的防范/068新能源项目投资一带一路：印度光伏产业投资的新契机/079西班牙、德国、越南可再生能源项目投资概览/085葡萄牙、爱尔兰、墨西哥可再生能源项目投资概览/097巴西、埃及、约旦、巴基斯坦可再生能源项目投资概览/107新能源汽车出海东南亚新机遇投资篇/120“带路”国家的投融资环境从战略行业外商投资法的修订看俄罗斯外商投资国家安全审查态势/132一文看懂欧盟对俄制裁措施及其对中国企业的影响/137乌兹别克斯坦外

10、商投资“三法合一”/153投资印度：通过合资合营方式开拓印度市场/158投资印度篇“印度版”VIE 协议/165哈萨克斯坦中国比特币“矿工”的新大陆/169南非可再生能源行业及监管概览/175印度尼西亚的投资前景和机遇/183境 外投融资法 律 概 览境外投融资法律概览/009后疫情时代的“一带一路”投资：机会与挑战熊进 罗海 陈岚一、全球跨境并购及中国海外投资（含“一带一路”投资）：2020 年回顾及未来展望新冠肺炎疫情对 2020 年全球并购市场产生了重大影响。根据 Mergermarket 的数据，北美、拉美、欧洲、中东与非洲市场的并购金额与 2019 年同期相比分别下降了 47%，59

11、.6%，20.7%以及 47.3%1。但是，疫情是否也对中国境外投资产生了重大影响，从不同统计口径的数据来看，似乎分歧较大：商务部的统计显示，2020 年我国对外全行业直接投资 9169.7 亿元人民币，同比增长 3.3%2；晨哨网的数据显示，2020 年中资进行海外并购共计 387 宗，其中 280 宗披露了交易金额，披露金额合计 759.87 亿美元，交易宗数同比下降 3.7%，披露交易金额同比下降 14.73%；Mergermarket 的数据显示，2020 年中企境外并购总值为 325 亿美元（187 单），较上年同期下降 48.6%3。但是，各家机构的数据都显示，伴随着部分国家和地区

12、的疫情得到有效控制，在经历了 2020 年第二季度的骤降后，全球并购市场从第三季度开始逐渐回暖，接近年底，市场交投情绪明显改善。同时，各机构的市场调研显示，交易撮合机构与参与方一致认为，全球跨境并购市场将在 2021 年逐步复苏并强势回升，2022 年的数据也印证了这一观点。4值得关注的是，据商务部研究院数据，2020 年，中国境内投资者在“一带一路”沿线的 58 个国家实现非金融类直接投资 177.9 亿美元，同比增长 18.3%，占同期总额的16.2%，较上年占比提升 2.6 个百分点，主要投向新加坡、印度尼西亚、越南、老挝、马1 数据来源：Mergermarket，Global&Regi

13、onal M&A Report 1Q-3Q2020。2 http:/ 数据来源：Mergermarket，中国内地及香港，并购趋势概述（2020 年度）。4 http:/ Baker Tilly 在其2020 年亚太并购市场观察6中的调研结论也基本保持一致。该报告认为，“随着新冠病毒持续对全球经济产生影响，全球并购活动下降；但是，亚太地区为投资者展现了一丝希望与机会在抵御疫情与微观经济的不确定性带来的风暴上，亚太地区可能会比全球其他市场做得更好；基于对该区域抗压性的信心，交易撮合者对该区域未来的并购仍然有信心”。同时，“58%的受访者表示，亚太地区的经济复苏速度将快于北美和欧洲；以及 90%的

14、人认为东南亚拥有亚太地区最大的并购机会。”二、后疫情时代“一带一路”投资面临的挑战进入 2021，全球疫情仍然在持续发展的过程中（包括第二波疫情以及变异病毒的出现），导致世界主要经济体仍然无法全面有效恢复社会及经济的正常运转。虽然中国及世界主要经济体都已经分阶段开始疫苗注射计划，但由于疫苗供应的短缺以及疫苗注射的后勤问题等，在全球范围内有效控制和消除疫情仍然需要一定的时间。疫情使世界经济遭受重创，加剧了各国之间以及主要经济体内部不同利益阶层之间的矛盾。同时，国际地缘政治的对抗与分化也日趋明显。这些因素的叠加效应已经并将持续给未来跨境交易带来诸多不确定因素。近期“一带一路”沿线国家发生了若干政局

15、不稳事件，折射出在“一带一路”沿线国家进行投资必须特别关注并防范国别风险问题。从具体交易层面来看，疫情也为跨境投资交易中的尽职调查、估值及风险划分和交易进程管理等带来了诸多挑战。后疫情时代的尽职调查，需要考虑如何解决无法进行现场尽调的挑战，以及疫情对于资产的影响。在无法进行现场尽调的交易中，投资者需要考虑如何有效实现对标的资产的深度了解，挖掘潜在的解决方案，包括寻找自己熟悉的标的（因此可考虑无需现场尽调），以及积极探索运用全球主要数据库服务提供商提供的云端技术解决方案。为了全面了解疫情对被收购资产带来的影响，投资者需要增加尽调的深度与广度，对疫情带来的特殊问题进行针对性的尽职调查，包括历史数据

16、的差异、政府补贴、疫情期间雇员合规问题、重大合同的违约问题以及不可抗力条款的适用问题等。对资产的估值预期成为买卖双方博弈的一个重点。一方面，很多企业的业务和财务状5 https:/ Global dealmakers:Asia-Pacific M&A market update 2020,Baker Tilly International.境外投融资法律概览/011况与“疫情前”相比发生了很大变化，有的资产甚至出现资不抵债或现金流问题导致被迫低价出售。因此，市场博弈的天平更多向买方倾斜导致买方议价能力增强；另一方面，投资人希望借助“买方市场”的优势尽量压低出价，并对疫情未来持续的时长和对行业的

17、影响持更加谨慎的态度，这些因素都增加了交易推进和谈判的难度。同时，受到疫情的影响，大部分交易很难通过典型的“竞标或拍卖流程”来进行，而只能通过“一对一谈判”的方式来进行，客观上也导致交易进程变得非常漫长并充满不确定性。尤其是，主要经济体在疫情期间均出台了临时或永久性的法规，大幅度强化对外商直接投资的国家安全审查。由于远程办公等因素的影响，相关政府部门的审批效率也受到严重影响。监管审批趋严以及更加不可控的时间表，都使得在疫情环境下进行复杂的跨境交易产生更大的风险与不确定性，也给买卖双方如何划分相关的风险带来巨大挑战。三、后疫情时代“一带一路”投资面临的机会尽管全球经济仍然笼罩在疫情带来的不确定性

18、与风险之中，我们认为后疫情时代“一带一路”投资同时也面临众多“利好”预期与机会。全球及中国经济总体向好由于疫情的严重影响，全球消费受到很大抑制。因此，市场普遍的预期是，一旦在全球范围内完成大规模疫苗注射，全球消费者的信心与实际支出将会出现大幅度反弹，为全球经济的复苏带来强有力的支撑。宏观经济方面，得益于良好的疫情控制，亚太地区主要经济体的经济恢复较快。就中国而言，疫情期间中国出口强势反弹，人民币对美元回升明显。2021 年 3 月份召开的“两会”，中国政府谨慎乐观地提出了 2021 年 6%以上的 GDP 增长目标，而这一年实际增长数据为8.4%，显示中国经济总体向好。7 区域机会为了应对地缘

19、政治的变化，中国政府也在强化区域性合作战略。2020 年 11 月由中国与其他 14 个亚太国家签署的区域全面经济伙伴关系协定（RCEP）标志着全球体量最大的自贸区正在形成；同年 12 月 30 日，中欧领导人共同宣布完成了中欧双边投资协定的谈判。相关协议尚未被正式批准生效，因此仍然存在不确定性。87 2021 年中国 GDP 较上年增长 8.4%（国家统计局关于 2021 年国内生产总值公告，2022 年 12 月 27 日，http:/ 目前该协定因中国新疆人权问题及由此引发的欧盟对华制裁和中国对欧反制裁，被欧洲议会无限期冻结。金杜律师事务所成立三十周年系列丛书/012但是，他们带来的想象

20、空间巨大，值得中国“一带一路”投资人的高度关注。有吸引力的估值，宽松的融资环境疫情让众多企业承担了较大的业绩和现金压力，导致其出售资产意愿增强且估值预期发生调整。对于中国的产业与财务投资人而言，这是以较低的价格获得优异资产的良好窗口期。而各国央行为应对疫情所实施的低利率与量化宽松政策，为跨境并购提供了非常宽松的财务与融资环境。尤其是，对于中国上市公司而言，2020 年年中开始，受到监管政策的利好刺激、宽松的融资环境以及宏观经济好转等多重影响，上市公司的估值不断大幅度提升（尤其是半导体等特定行业），这些企业海外收购（包括行业整合）的意愿强烈。新兴行业机会虽然疫情对全球经济造成了巨大冲击，但也因此

21、催生了远程办公、在线教育、在线医疗、生鲜物流等众多新的商业模式与行业。根据 Mergermarket 的调研，疫情期间，科技、电信、能源等板块是全球并购市场的热点。同时，TMT、消费品、工业与化工业（包括汽车）、医药、商务与金融服务业等成为 2021 年全球并购市场的主要驱动力。这些行业板块与中国经济的战略发展方向高度契合，势必成为中国投资人所青睐的投资对象。四、应对不断变化的监管审批（一）中国主要投资目的国监管审批的变化我们注意到，近期中国主要投资目的国均在不同程度上加强了对外商投资的监管，总体呈现出审查时间变长、审查范围扩大、审查力度加强的趋势。以下为我们对中国主要投资目的国监管政策变化的

22、总结：1.美国 监管升级的新政：最新改革后的（外国投资风险评估现代化法（FIRRMA）将CFIUS 的管辖权进一步扩大，包括加入对敏感政府军事设施附近的土地相关的交易的审查，以及外国人在特定涉及关键技术、关键基础设施及敏感个人资料的行业（TID 业务）取得指定权利的非控制性投资。申报机制：主要建立在自愿申报的基础上（但 CFIUS 有主动审查权），涉及特定行业的投资则适用强制性申报。强制性申报：适用于特定涉及 TID 的美国业务。境外投融资法律概览/0132.澳大利亚 新政动态：澳大利亚于 2021 年 1 月 1 日起实施新外国收购与兼并法（Foreign Acquisitions and

23、Takeovers Act）。新政概览：新外国收购兼并法调整了国家安全审查制度，将外国投资金额审批门槛降至 0 澳元；有意收购“国家安全业务”直接权益的外国人士必须在投资前通知财长以获批准；部分投资基金将免受国家利益审查；加强澳大利亚政府执法权力和处罚力度；建立外商所有权登记册制度，以及更严格的追踪规则；对股票回购或选择性减资导致的权益增长要求强制性审批；缩小放贷豁免的范围。3.英国 新政动态：2022 年 1 月 4 日，英国国家安全和投资法正式生效，是英国首个针对国家安全与外商投资的独立审查制度。新政概览：1）适用范围扩大：适用于英国的目标实体或特定资产的收购，及对在英国境内开展活动或向英

24、国境内提供商品或服务的外国实体或特定资产的收购；2）建立“触发事件-自愿申报”机制：通过交易获得一定比例股权或投票权、获得通过或否决决议的投票权、对实体施加关键影响时，由交易主体自愿申报；3）17个敏感行业（如能源等）在满足触发事件时，适用强制申报义务；4）介入权安排：商业、能源及工业策略部(BEIS)的下属机构投资安全部（ISU）有权在了解到某触发事件后的 6 个月内行使介入权（call-in），但不得晚于触发事件后 5 年（落入强制申报范围不适用）。4.法国 新政概览：自 2020 年 4 月 1 日起，法国外商直接投资制度（FDI）的适用范围显著扩大。该变化包括将“战略性行业”的范围扩大

25、，同时对非欧盟或欧洲经济区投资者的审批要求的触发标准（即所有权标准）降低至 25%。法国经济部于 2022年 9 月发布关于法国 FDI 审查程序的指南，明确了适用法国 FDI 的三项累加标准：1)一项投资，2)一个或几个外国投资者，3)在法国从事敏感活动。补充措施：针对新冠疫情，将生物技术纳入须受筛查的关键技术清单。将申报门槛由 25%降低至 10%（只适用于非欧盟投资者对上市公司进行的收购，直至2020 年底）。实施一个专门的独立程序以审查该等收购（如有必要，在进行较短的初部审查后有可能进行深入的审查）。金杜律师事务所成立三十周年系列丛书/0145.德国 新政动态：2021 年 5 月通过

26、了对外贸易条例第 17 修正案，是将欧盟外商直接投资条例在德国特定关键领域进行外商投资审查的落实。新政概览：1）关键领域的强制申报：须申报的关键领域从 11 个领域扩大到 27 个领域，原 11 个领域仍然适用直接或间接收购目标实体权益的 10%的门槛，新增16 个领域，适用 20%的门槛；2）特殊领域审查范围扩大，审查标准从对德国国家安全可能产生“实际风险”变为“可能的不利影响”；3）现有股东对目标实体进行二次收购时亦将受到审查；4）同一个国家的国有企业收购合并计算持股比例。6.欧盟 新政动态：1）外商直接投资条例（2020 年 11 月生效）确立了欧盟首个针对国家安全和公共秩序的外商直接投

27、资审查工具；2）2023 年 1 月 12 日外国政府补贴条例生效，对获得外国补贴的企业在欧洲并购、竞标等活动设置了新的监管规则；3）2023 年 2 月 6 日，欧委会对关于扭曲内部市场的外国政府补贴的实施条例公开征求意见，截止时间为 2023 年 3 月 6 日。新政概述：1）补贴条例设置了事前申报制度与事后审查制度，明确接受外国政府补贴的企业对欧盟目标实体的收购交易在满足相关标准时将触发强制申报并接受监管审查。同时，欧委会有权对外国政府补贴交易发起事后调查，并可能做出无条件批准、附条件批准以及禁止的决定。2）实施条例具体阐述了欧委会执行补贴条例的做法。欧委会在实施条例中就深入调查的时间表

28、、欧委会就如何使用收集的信息、文件访问、受托人的作用、透明度要求和时限的计算等问题进行了说明。（二）近期中资出海“受挫”案例由于这些国别监管政策的变化，导致中国在相关国家的投资出现若干被否决的案例。代表性的交易包括：（1）蒙牛乳业“疫情前后”在澳投资对比：新冠疫情发生前，蒙牛乳业在 2019 年11 月 15 日成功获得澳大利亚 FIRB 审批，最终得以 14.6 亿澳元收购贝拉米（根据市场公开的消息，FIRB 的批准受限于相关附加条件9）。而蒙牛乳业于同年11 月 25 日宣布收购澳大利亚乳品及饮料公司 Lion-Dairy&Drinks Pty Ltd 的100%股份，交易对价为 6 亿澳

29、元。但在新冠疫情爆发后，澳大利亚政府发布了9 根据澳大利亚财政部长的说明，相关条件包括贝拉米澳大利亚总部至少保留 10 年、大部分董事会成员需是澳大利亚居民、该公司需投入至少 1200 万澳元用于改善或建立维多利亚州的婴儿配方奶粉加工厂。境外投融资法律概览/015一系列临时性外商投资监管升级措施和 FIRB 最新立法政策10，蒙牛乳业在接近1 年的时间内无法完成 FIRB 审批，最终只得宣布终止交易；（2）德国，作为接收中国投资的主要欧洲国家，继 2018 年 8 月德国政府首次否决中国企业在德收购后11，又推出了一系列收紧外商投资审查的措施，包括疫情期间进一步加强了对于非欧盟收购方在德投资的

30、监管。2020 年 12 月，德国政府以威胁“国家秩序和安全”为由，否决了中国航天工业发展股份有限公司收购卫星和雷达技术公司 IMST 的交易。这些案例表明，如何应对不断变化的投资目的国监管审批环境，已经成为后疫情时代中国投资人需要予以特别关注的重大风险防范问题。（三）在不确定中寻找确定性不断趋严的国家安全审批机制对交易确定性以及买卖双方之间风险的划分构成了很大挑战。中国投资者应当从三个基本维度来考虑降低这种风险与不确定性：（1）提前预见监管风险：中国投资者应当让有经验的顾问在交易初期阶段提前介入，针对收购标的以及投资目的国的监管环境进行充分的“法律监管环境分析（尽职调查）”，以预判拟议交易的

31、特定敏感问题并形成预案（包括是否应当继续推进相关交易的重要判断）；（2）“敏感”资产的收购：在涉及“敏感”资产的收购时，投资者须与监管部门进行事前沟通，从拟议交易是否涉及敏感国家、敏感行业以及国家安全标准的角度，分析判断投资标的中是否涉及“敏感”资产，以降低国家安全审查风险；（3）与监管部门的“事前”沟通：中国投资者需要了解，主要投资目的国的监管机构通常是否非常鼓励他们提前与其进行充分有效的沟通，并根据监管机构的要求采取相应措施，以有效降低相关的监管被否决的风险。（四）反向分手费面对不断趋严的外国投资监管审批环境，为获得更大的交易确定性，境外卖方会更加强化对其有利的保护机制，包括要求中国投资人

32、承担高额的反向分手费。如何避免或降低反向分手费安排中所隐藏的风险并提出合理的条件以减少卖方对于交易不确定性的顾虑，10 更多与澳大利亚 FIRB 审批立法发展相关的信息，请见作者文章新冠疫情下澳新外商投资监管环境的变化与应对，https:/ 2018 年 8 月德国政府基于德国对外贸易条例以涉及威胁“国家公共秩序或安全”为由禁止了烟台台海集团对德国 Leifeld Metal Spinning 公司的拟议收购。金杜律师事务所成立三十周年系列丛书/016将成为中国境外投资者在最新监管环境下需要面对的常态问题。12结语在全球并购市场逐渐回暖的大背景下，后疫情时代的“一带一路”投资既面临重大挑战，也

33、应当预见众多的机会。中国投资人需要正视全球经济复苏过程的不确定性、国际政治环境的急剧变化、交易进程中可能面临的诸多挑战等客观困难，但也应当看到后疫情时代经济复苏带来的众多投资机会、区域性合作带来的巨大潜力、全球相对宽松的货币与财政政策带来的融资便利、以及后疫情时代大量涌现的新兴行业以及特定地区的机会。通过聘请有经验的顾问帮助处理在估值、尽调、外国监管审批、交易风险分配等环节中遇到的挑战，中国投资者应当可以趋利避害、成功实现投资目的。12 关于反向分手费及主要触发条件，请参阅作者文章从境内外监管环境的变化看反向分手费，https:/ 朱媛媛 刘艳洁 李一龙近年来，中国企业对“一带一路”倡议的参与

34、程度不断加深，2019 年，我国企业共对全球 188 个国家和地区的境外企业进行了非金融类直接投资，投资金额高达 1169.6 亿美元，其中对“一带一路”沿线的 56 个国家直接投资 150.4 亿美元，新签对外承包工程项目合同额达到了 1548.9 亿美元。2019 年 4 月，第二届“一带一路”国际合作高峰论坛于北京召开，预示着走出去的中国企业会越来越多，但在广泛参与域外经营的同时，如何迎接境外愈发严峻的合规挑战，更好地利用国内国际两个市场、两种资源，成为中国企业在新形势下需要思考的问题。本文列举下述一则基于真实业务改编后的案例，与读者共同探讨境外合规经营中的合规风险与应对问题：A 公司为

35、一家在美国上市的中国企业。A 公司在参与“一带一路”建设的过程中，以承包方身份参与 H 国某大型基建项目的投标。该项目总投资额约 25 亿美元，由世界银行提供资金支持。2017 年年初，A 公司为推进项目开展，根据 H 国的行业惯例和交易习惯与当地一家中介机构 B 公司签署了咨询服务合同。该合同约定由 B 公司为 A 公司提供一系列咨询服务，包括向 H 国政府及有关部门推荐 A 公司，协调 A 公司与 H 国政府之间的关系，为 A 公司争取竞争优势，并最终协助 A公司获得该项目。作为对价，A 公司将按照该工程项目设计、采购、施工等总成本的 4.5%向 B 公司支付服务费。首付金额为 20%，剩

36、余 80%将根据项目工程合同中约定的业主方支付项目进度款的时间，以半年为期分次向 B 公司支付。该合同并未明确 B 公司的收款账户。A 公司第一次付款时，依据 B 公司的指令，将服务费付至一个在某国际知名避税港开设的银行账户，第二次付款时，则直接将服务费付给了 B 公司指定的个人账户。同年年底，世界银行廉政局接到举报称 A 公司通过 B 公司向 H 国相关人员行贿，遂对 A 公司是否存在相关违规行为开展调查。调查期间，廉政局曾多次向 A 公司发函问询金杜律师事务所成立三十周年系列丛书/018相关事实。A 公司并未意识到此事的重要性，回函时多敷衍搪塞。最终，世界银行向 A 公司发函，称其认为 A

37、 公司在争取 H 国项目时存在向 H 国相关人员行贿的行为，该行为违反了世界银行的规定，将对 A 公司及其直接责任人实施为期三年的附条件禁入制裁。随着事态的发展，此事也引起了美国证券交易委员会（Securities and Exchange Commission，SEC）的关注，并以 A 公司涉嫌违反 FCPA 的规定为由对 A 公司进行立案调查。一、“走出去”的中国企业正面临着多重合规挑战随着“一带一路”等倡议的贯彻实施，走出去的中国企业越来越多，但在不断参与国际市场竞争与合作的同时，中国企业也面临着更为复杂的法律环境及合规风险，这些风险来自于多个不同的法域和不同层次的法律规范。首先，不管中

38、国企业在何处开展域外经营，其行为仍然会受到中国法律管辖。近年来，我国对于腐败贿赂行为的打击力度不断提高，相关立法的完备程度、执法的严厉程度进一步提升，形成了前所未有的对腐败行为“零容忍”“全覆盖”的局面。除了刑事法律与反不正当竞争法的相关规定，国家监察委、国资委也对打击腐败贿赂提出了相关要求。同时，“走出去”的中国企业还需要遵守东道国的法律法规。根据“透明国际”发布的 2018 年度“清廉指数”，“一带一路”沿线国家的得分普遍较低，包括 H 国在内的多数非洲以及中西亚国家，清廉指数仅有 15 到 30 不等（满分为 100），远低于欧美发达国家。由于经济社会发展水平不高，腐败现象突出，东道国通

39、过中介机构向投标方索贿的“潜规则”并不鲜见，这也使得中国企业在这些国家开展域外经营时面临着更大的合规压力。除此之外，欧美发达国家以及一些国际机构的监管态势也日趋严峻，不同国家、不同调查机构之间展开了越来越紧密的配合。2018 年，美国三个重要的 FCPA 案件中，便有 11 个国家的政府机关为美国政府提供了协助。此外，美国时任司法部长 Jeff Sessions还在 2018 年年底宣布启动“中国行动”，强调要“识别同美国公司竞争有关的中国公司FCPA 案件”，中国公司被明确列为执法重点。除了 FCPA 方面的执法变化，美国在出口管制、贸易制裁的执法触角也越来越频繁地伸向中国企业。根据美国 2

40、012年国防授权法，对于一个非美国实体，如果其存在违反美国贸易制裁措施的重大交易，即使相关交易不存在任何美国连接点，美国仍然可以对其施加制裁，这些都体现了美国政府对中国公司的执法关注正在进一步强化。2018 年 5 月，欧盟通用数据保护条例正式生效。自此，一切向欧盟境内主体提供服务并处理个人数据者，均受到该法的管辖，中国企业也不例外。企业违反该法最高可境外投融资法律概览/019能承担两千万欧元或者企业上一年度全球营业收入的 4%（两者取其高）的罚款，对企业影响巨大。国际金融机构监管方面，截至 2023 年 2 月 22 日，共有 142 家中国（未包含中国港、澳、台地区统计数据）企业和个人出现

41、在世界银行的“黑名单”上，而十几年前的这一数字还仅为 4 家。很多域外工程项目都是世界银行等国际金融组织资助的，如果这些国际金融组织发现投标人有欺诈、贿赂等不当行为，可能将投标人及其关联主体加入“黑名单”，禁止其继续参与资助项目的投标。由此可见，中国企业在域外经营过程中会受到多重法律制约，且监管的力度正在不断加强。具体分析上述 A 公司的案例，世界银行作为该项目的资助方，会对项目相关方的经营行为是否廉洁进行监管，而作为在美国上市的公司，A 公司会受到美国 FCPA 的管辖，FCPA 中也明确禁止企业向外国公职人员行贿。尽管各国反腐败的法律完善程度不一，但加强对腐败行为的打击和制裁，维护公平、廉

42、洁的营商环境，是当今世界各国以及相关组织的一致目标，中国企业需要妥善地处理好域外经营中遇到的问题，否则就很容易和 A 公司一样，面临多重制裁的困境。二、中国企业在境外经营时暴露出来的合规问题在域外经营活动中，中国企业常常因为经验不足、观念差异等原因，在境外遭遇合规问题，甚至不得不支付昂贵的学费。上述案例中，A 公司不了解 H 国的营商环境，对通过中介机构行受贿的违规做法没有足够的重视，且在应对世界银行调查的过程中，A 公司也并未采取积极应对的态度和方法，最终被世界银行施以严厉的制裁。具体在案例中，A 公司与 B 公司签订咨询服务合同时，虽然做了基本的尽职调查，但仍以为自己只是在遵从H国的行业惯

43、例和交易习惯，只要签订了合同就建立起了防火墙，如果出现问题可以由 B 公司负责，并没有意识到世界银行作为该项目的资助方，会对项目参与方的经营行为进行监管和调查。这表现出了中国企业对境外法律制度、监管环境的理解不到位。实际上，类似世界银行这样的多边金融机构在“一带一路”所涉及的大型基建项目中，往往会扮演着重要的角色，包括亚洲开发银行、非洲发展银行等，它们会对项目参与方的廉洁性和合规行为进行监管，而东道国的政治、法律环境又各有区别，这就要求企业在开展域外业务可行性分析时，除了对商业因素进行评价外，也应当将东道国的监管环境、项目所涉及的国际金融组织监管规定等合规因素纳入考察范围，识别项目可能面临的合

44、规风险，提前熟悉合规法律环境。A 公司并非这些年中国企业因为域外经营中的腐败行为被查处的孤立个案，其所暴露出来的短板，在其他企业中也普遍存在。中国企业应进金杜律师事务所成立三十周年系列丛书/020一步提高域外合规意识，否则在越来越严格的国际营商监管环境下，企业的合规短板将会无处遁形，甚至给企业造成极大的损失。另外，中国企业对境外机构的执法程序、工作习惯较为陌生，在遇到问题的时候往往不能有效沟通和答辩，从而使企业一步步陷入被动。在 A 公司案中，世界银行在向 A 公司发函之前已经掌握了较为充分的行贿证据。但是在给 A 公司的第一封函件中，世界银行并未透露调查内容，也没有透露 A 公司可能涉嫌违规

45、，只是要求 A 公司确认参与过涉案的基建项目。A 公司的项目人员在收到第一封函件后，完全没有意识到风险，也没有向公司的合规部门汇报，而是自行对调查函进行了答复。此后，世界银行围绕事实问题进一步向 A 公司发函询问，并逐步向 A 公司披露其已经掌握的行贿证据。此时，A 公司的项目人员仍然没有上报合规部门，更没有咨询律师意见，而是以人员离职等理由搪塞回复。直到世界银行发函告知拟对 A 公司进行处罚时，A 公司的项目人员才向公司法务部门汇报了前后的情况。在这一事件中，A 公司的应对不力一步步延误了公司的申辩机会，给调查人员留下了不配合、不诚实的印象，使公司承受了更为严厉的处罚结果。实际上，上述问题也

46、反映了 A 公司在合规管理体系上存在的一些漏洞。这些漏洞在一些中国企业中并不罕见：例如，某些企业在启动项目时，合规方面的审查往往是缺失的;企业虽然设立了审计部、法律部，却没有明确规定这些部门的合规管理职能，也没有形成风控流程、合规报告机制；企业不能识别境外监管合规风险信号，及时启动应对预案等。这体现出仍有很多中国企业尚未建立起完善的合规管理体系，也没有针对域外合规风险形成良好的风险管控机制，一旦遇到重大风险，往往无法有效应对。三、中国企业亟须建立合规体系以迎接境外合规挑战除了前述案例，中国企业在域外经营的过程中也暴露出了很多问题，这导致中国企业面临着极高的域外合规风险。想解决这些问题，不能等到

47、问题暴露了才逐一去解决，而是需要从体系的层面进行自我完善，防患于未然。为了降低风险，更好地应对境外合规挑战，中国企业亟须结合自身实际情况，建立起一套有效、全面、有针对性的合规体系，为企业的域外经营保驾护航。2018 年 12 月 16 日，国家发改委等机关联合发布企业境外经营合规管理指引，为走出去的中国企业如何提升境外经营合规管理水平提供了参考和启示。需要提示的是，“指引”只是为企业境外经营合规管理提供的基础性指导，国际经营环境复杂多变，企业合规管理的基础和条件也不尽相同，企业应对照“指引”，结合自身实际加强境外经营相关合规制度建设，不断提高合规管理水平。境外投融资法律概览/021其中，指引第

48、 2 章立足于中国企业参与国际市场的实践，对中国企业经常面临的合规风险进行了梳理，为企业呈现了一张较为清晰的合规风险地图，企业可以参照该地图，依托自身业务性质，圈定自身的合规风险评价重点。例如，关于在对外承包工程中要关注的事项，“指引”列出的投标管理、合同管理、反腐败反贿赂等内容，都是与 A 公司案息息相关的。A 公司需要以案为鉴，有的放矢地把域外工程承包项目中这些高风险问题作为重点领域，完善合规管理体系。除此之外，“指引”列出的高风险问题还包括:在境外贸易中，企业要关注贸易管制、质量安全与技术标准、知识产权保护等方面的具体要求；此外，企业还要关注业务所涉国家（地区）开展的贸易救济调查，例如反

49、倾销、反补贴、保障措施调查。在境外投资中，企业要关注市场准入、贸易管制、国家安全审查、行业监管、外汇管理、反垄断、反洗钱、反恐怖融资等方面的具体要求。在境外日常经营中，企业要关注劳工权利保护、环境保护、数据和隐私保护、知识产权保护、反腐败、反贿赂、反垄断、反洗钱、反恐怖融资、贸易管制、财务税收等方面的具体要求。同时，该“指引”要求企业重视风险管理的全面性，确保经营活动全流程、全方位的合规，点面兼顾。“指引”的及时出台，为中国企业开展合规制度建设、迎接境外合规挑战提供了重要路径，企业应依托自身特点，识别重点领域，建立起符合自身特点的境外合规制度。四、一旦被调查，中国企业可以做什么如果中国企业在域

50、外经营中因为合规问题被相关机构立案调查，根据我们的经验，中国企业在应对调查的过程中应当重点关注以下几个方面：第一，要把合规要求嵌入业务一线，形成企业危机处理的有效机制。企业运营过程中，业务部门往往是企业对外开展业务，或者与其他各方进行沟通的桥梁和纽带。因此，企业需要形成有效机制，确保外部调查等合规风险事件发生时，业务部门能将相关情况第一时间上报至企业的法律部门或总法律顾问，由法律部门参与对被调查事件或类似危机事件的处理和应对，使业务部门不仅是沟通的桥梁和纽带，也是合规的第一道防线，以免像 A 公司一样延误了公司进行申辩的最佳时机，造成负面影响。企业可以通过合规培训、合规表现纳入绩效考评等手段，

51、不断强化业务部门的风险意识，把合规的要求嵌入到一线的业务金杜律师事务所成立三十周年系列丛书/022流程中，使合规成为上海品茶的重要组成部分。第二，端正态度，积极配合，不延误，不推诿。根据以往的经验，当事人积极配合调查的态度和表现，在类似调查案件中往往会起到至关重要的作用。毕竟，制裁只是手段而非目的，维护公平、廉洁的营商环境才是各方的一致目标。结合 A 公司上述案例中的情况，在世界银行处理案件的流程中，世界银行更愿意看到一个为了实现合规而不断努力的企业。根据世界银行一般制裁原则和指南的规定和公开案例，积极配合调查将为企业争取到减轻 1-3 年或减轻 50%幅度的处理结果。如果被调查的企业能够在第

52、一时间表示出坦诚的配合态度，对调查机构主动作出自我检举和披露，及时采取补救措施并处分涉事人员，其制裁期限或处罚幅度得以缩短或减小的概率就会大幅提高。前述案例中，A 公司并没有向世界银行表现出有积极解决问题的意愿，甚至企图以涉事项目经理已离职等理由敷衍搪塞，给世界银行一种 A 公司企图回避调查，推卸责任的负面感受，导致制裁结果加重。第三，组建具有不同法域背景的律师团队。考虑到中国企业域外经营面临多重监管，会受到不同国家法律规范、不同国际组织特定规则和程序的制约，企业应对外部调查时，应视具体情况，组建一支具有多重法域背景的律师团队。首先，无论遭遇何种监管，企业都需要请对实务具有丰富理解的中国律师，

53、分析企业面临的问题并协助企业与调查机构或其他中介机构展开有效沟通，此外，企业还应根据调查机构选择不同的律师，例如，面对美国 SEC 或者 DOJ 的调查，企业需要熟悉、了解美国法律及相关执法程序的律师；在世界银行调查中，企业需要在应对国际金融组织制裁方面有丰富实践经验的律师。实践中，由对中国法域和境外法域都有深入理解的律师共同为企业提供全面的法律服务至关重要，缺少其中任何一方，都可能对争议的有效解决构成阻碍，一旦在某些重要方面出现疏忽，就会在应对调查的过程中留下重大的法律风险。第四，开展内部调查，收集整理证据，梳理抗辩思路，按时如实答复。实践中，世界银行对被调查方提供的抗辩意见和证据会予以高度

54、重视。因此，调查一旦启动，企业应尽快开展内部调查，对案件情况进行全面、细致的复盘，尽力搜集相关事实证据，对相关当事人进行访谈并制作访谈笔录，寻找抗辩突破点。而且，企业还可借此机会了解自身还存在哪些合规问题，并予以改进。需要注意的是，世界银行自身也会从多个渠道收集证据并进行相互印证，国内企业切不能存有侥幸心理，企图篡改伪造证据或作出虚假陈述，否则不但会导致抗辩失败，根据世界银行规则，还将因为阻碍调查而受到更严厉的制裁。第五，重视文化差异，提高与调查机构的沟通效率。很多中国企业在收到相关机构调查函、询问函时，对其中很多常用概念都存在理解上的偏差，例如“fraud（欺诈）”和境外投融资法律概览/02

55、3“negligence（过失）”，中外对于“过失”“重大过失”“故意”等不同法律概念的理解并不完全一样。对于这些英文调查材料，企业的领导如果理解得不够全面，抗辩思路出现偏差，很容易凭主观臆断做出错误应对。在调查应对阶段，我们建议企业及早让熟悉调查程序且兼具中西方文化背景的律师介入，由律师为企业提出有效的申辩理由。A 公司在调查初期，没有寻求律师的帮助，仅凭自身对相关文件的表面理解便草率回函，最终证实徒劳无功。第六，保持与商业伙伴进行及时的沟通与交流。在“一带一路”的项目中，多个企业组成联合投标体进行联合投标的做法非常普遍，这类项目如果遇到合规问题，调查机构往往会分别向各企业展开调查，企业应与

56、相关的商业伙伴保持及时沟通，避免因为信息不对称导致各自的陈述出现矛盾，进而被调查机构认定为“不诚信”。此外，供应商是投标程序中容易出问题的环节，例如在投标材料上造假以获取项目机会等，企业要加强和供应商的沟通和管理，加强审查，避免因为供应商的违规行为而引火烧身。机遇与挑战向来都是并肩而行，“走出去”的中国企业在把握“一带一路”历史机遇，不断开拓域外经营的同时，也要注意防范这个过程中会面临的多重合规挑战。国际合规监管环境愈发严峻，中国企业应立足于自身合规管理体系的建设与完善，对境外经营中的重点领域予以高度重视，并注意与相关机构保持良性沟通，最大程度地降低域外合规经营风险。金杜律师事务所成立三十周年

57、系列丛书/024“一带一路”下的海外投资：洞悉新审批环境下的“反向分手费”熊 进 罗海 孙一力在新的外商投资审批监管环境下，一个难以回避的现实是，中国海外投资者将面临更多的境外卖方提出的反向分手费要求。2017 年 7 月，德国经济部颁布了最新的对外贸易条例修正案，扩大了德国政府对外商投资的干预权1。这也与欧盟这几年以来所呼吁的要求严格审查非欧盟国家收购欧洲战略领域交易的政策诉求相一致。近年来，随着中国境外投资所青睐的若干重点国家对外商投资的审批趋严，中国企业无法完成境外交易的风险被放大。在新的外商投资审批监管环境下，一个难以回避的现实是，中国海外投资者将因此面临更多的境外卖方提出的反向分手费

58、的要求。反向分手费（Reverse Break Fee）也叫反向终止费（Reverse Termination Fee），是指在签署有法律约束力的交易文件后，由于（买卖双方共同约定的）特定事件（“触发条件”）导致买方不能完成拟议交易时，由买方向卖方支付约定金额的费用，以补偿卖方因此遭受的损失。在跨境交易中，反垄断审查及各国的外资审查（国家安全审查）是最为常见的触发条件。面对新的监管环境，中资境外投资者要深入了解反向分手费业务，未雨绸缪做好应对。一、多国对外商投资审批趋严（一）德国：日益强化投资审查随着中国资本在德投资的不断升温以及越来越多的广受市场关注的德国优质标的被中国企业收入囊中，中资企业

59、在德收购引发了德国媒体的激烈讨论。2016 年美的收购库卡之后，福建宏芯拟议收购德国半导体公司爱思强（Aixtron）的交易则屡屡遭遇监管阻碍。该案例先后经历了德国联邦经济事务和能源部（BMWi）撤回审批，以及当时的美国总统奥巴马签发总统令阻止交易，最终宣告要约失效，并退还此前购买的全部爱思强股票。据了解，2017 年 7 月中旬德国经济部颁布的 对外贸易条例 修正案，是基于新的“国家安全考虑”。与之前相比，修正案在“安全相关技术”方面设置了一些新的条件，主要1 2021 年 4 月 27 日，德国政府通过了对外贸易条例第 17 次修正案，该修正案已于 2021 年 5 月 1 日正式生效。境

60、外投融资法律概览/025体现在对关键基础设施领域作出了更加详细的规定，这些领域包括交通运输、电讯监管技术、远程信息处理设施、计算机云服务设备、传感技术以及电子设备等可能以任何方式被运用于战争中的产品。根据该修正案，如果目标公司生产或者研发以上关键基础设施所需的软件，例如在交通与通讯领域将包括运用于设施运营的软件或道路运输系统，则现在将会被认定为对公共政策和安全构成威胁。同时，该修正案还引入了报告制度，并延长了相关的审查期限。根据目前的规定，交易申报后一个月将被授予无异议证明（即实际上的提前批准）或（在一个月内未展开正式审查的情况下）视为已被授予“无异议证明”。但是最新的修正案表明，在未来交易申

61、报后两个月才可获得该“无异议证明”，即（通常的）提前批准。相应的，正式审批程序（极少数未获得事先批准的情况）将从二个月延长至四个月，从而将可能的调查期间从三个月延长至六个月。笔者预计，未来绝大多数交易也将得到批准，但是，经济部也有权对过去五年内订立的相关协议进行审查，其潜在的后果是这些协议可能会被认定无效。根据修正案，交易获得批准的等待期将会被延长2。鉴于德国政府对于控制外国投资，特别是可能涉及上述相关领域的投资呈从严趋势，可能导致相关领域交易的不确定性增加。特别是获得监管审批的难度以及时间成本将会增加。这可能导致针对德国境内标的发起收购的反向分手费难以避免。笔者观察到，虽然目前没有披露反向分

62、手费的相关机制安排，但公告的中德交易中，中国企业一般都选择将获得 BMWi 审批作为交易的先决条件。因此，未来德国卖方极有可能要求中国买家接受将不能获得 BMWi 审批作为反向分手费的触发事件。（二）美国：CFIUS 审批进一步加强2017 年特朗普政府上台后重申了美国国家安全的重要性，美国外国投资审查委员会（CFIUS）对外商在美投资持越发谨慎的态度，国家安全随之作为影响外国投资者投资美国的最大不确定性因素之一。据美国伟凯律师事务所（White&Case）的预测，美国CFIUS 审查将出现以下主要变化：一是预审查阶段将更加严格。CFIUS 可能会要求企业在提交正式报告之前回答更多的实质性问题

63、，从而将实际延长 CFIUS 的审查时间。二是CFIUS 将更多地依职权“主动出击”，介入没有主动进行申报的交易。三是 CFIUS 将更加宽泛地解释其司法管辖权，特别是包括介入非美国企业之间的但与美国有联系的并购交易。2 根据 2021 年 4 月 27 日德国政府通过的对外贸易条例第 17 次修正案：（1）其在第 55a 条的跨行业审查中新增了 16 个必须进行申报的行业领域，主要涉及高新技术产业，如人工智能、机器人、半导体、量子和核技术或无线数据网络，新增行业领域的申报义务门槛也提高到 20%；（2）加强了对国防安全领域这一特殊行业的投资审查力度，审查范围扩大至德国出口清单第一章第 A 节

64、中囊括的所有军事产品的生产商、开发商的收购；（3）需要履行申报义务的收购在收购前将无法申请“无异议证明”，但是仍然可以向德国经济部进行非正式的问询；（4）将外国投资者对目标实体二次收购的强制申报作为对其首次收购的批准条件，即使二次收购的股权未达到相应门槛；（5）就“非典型控制权”的收购行为，若外国投资者获得了对目标实体的非典型控制权，例如获得管理董事会或监事会的额外席位、对公司关键事项的否决权或获得某些敏感信息的知情权等，虽然其本身不会触发申报义务，但经济事务和能源部可以据此决定是否行使介入权；以及（6）针对外国国有企业的收购行为，如果数个投资者是同一外国的国有企业，则将合并计算收购门槛。金杜

65、律师事务所成立三十周年系列丛书/026在过去大部分披露的中国企业对美投资的交易中，中国企业基本均接受了将未能获得CFIUS 审批而导致交易终止作为反向分手费触发条件的安排，反向分手费金额一般约为交易总对价的 3%8%。随着 CFIUS 审批可能会进一步加强，中国企业在美投资的不确定性（特别是涉及美国国家安全领域的投资，如半导体、信息技术等）也会进一步增加。笔者认为，CFIUS 审批与反向分手费挂钩这一惯例将继续保持，并且将扩大适用于对与美国有“联系”的非美国企业的收购交易中。（三）澳大利亚：FIRB 审批有简化，影响需观察在过往交易中，外国投资被澳大利亚外国投资审查委员会（FIRB）否决的案例

66、并不多见；在截至 2017 年 7 月澳洲市场公开披露的交易中，也尚未看到将不能获得 FIRB 审批作为反向分手费的触发条件。继 2017 年 7 月 1 日澳大利亚颁布 外国收购法 修正案（豁免及其他措施）（“Foreign Acquisitions and Takeovers Amendment Exemptions and Other Measures Regulations 2017Cth”）开始施行并生效，澳大利亚外国投资机制发生了一系列变化3。一是业务收购豁免证书。作为一项对过去实操的颠覆性突破，外国投资者，包括外国的政府机构投资者现可通过申请豁免证书从而免除其在特定期限内收购证券

67、权益所需获得的预先审批的义务。外国政府投资者参与投资的私募基金将尤其得益于此修改。这些基金长期以来一直适用 0 澳元申报门槛机制，即只要是外国政府投资者，无论是否仅为消极投资均需要获得 FIRB 审批。该修改取代了之前极少运用的承销商豁免证书机制（“under-writer exemption certificate”）。二是提高外国政府投资者在收购涉及澳洲资产的离岸交易的申报金额门槛。2017 年修正案颁布以前，外国机构投资者收购涉及澳大利亚权益的外国公司时，若该外国实体持有的澳洲资产总价值不少于其全部资产价值的 1%，以及澳洲资产总价值不少于 1000 万澳元，则该外国机构投资者将需要获得

68、 FIRB 审批。该修改将该等申报门槛分别直接提高至 5%以及 5500 万澳元。这也是在该制度中惯常适用的门槛标准。三是有关并购联合体的相关规定。对于有外国政府投资者参与的联合体而言，该联合体将无需再为其在进行实质收购前是否需要另行获得 FIRB 审批而单独搭建投资平台而烦恼。另外，外国政府投资者也将无需再就收购联合体合资平台权益进行 FIRB 审批。四是境外托管。仅因由外国控股公司托管而被视为外国公司的澳洲公司将从豁免中收3 2020年澳大利亚对 外国收购法 作出了进一步修改，相关修改于2021年1月1日起正式生效。关于FIRB审批机制的最新观察，详见文章 中资出海收购“关键矿产”：从加拿

69、大政府近期决定看加、澳两国监管政策趋势及应对，https:/ 2015 年的改革前已经存在，但却在该次改革中被遗漏。此豁免将同样适用于农业土地及用水权益登记4。新政策总体上看简化了部分审批流程（包括调整了触发审批的金额以及引入豁免证书机制等），对于业务收购、土地收购提出了多项有利于外国投资者对澳投资的政策。但根据笔者的追踪观察，近年来曾有过 FIRB 否定中国企业在澳大利亚投资的先例，包括上海鹏欣集团计划以 3.5 亿澳元收购澳洲牧场资产 Kidman&Co.、中国国家电网以约 100 亿澳元收购澳洲电网公司 Ausgrid 的交易等。因此，不能排除澳洲卖方可能要求将不能获得FIRB 审批与反

70、向分手费进行关联，特别是针对中国国有投资者收购澳大利亚“敏感资产”的交易。二、理性安排反向分手费总体趋势不断收紧的境外监管环境，将使得境外卖方更多地要求中国的境外投资者为交易不确定性提供不同类型的保证。而反向分手费作为卖方保护机制中最为常见且有效的一种，通常会成为买卖双方交易谈判僵持不下的关键点。因此，如何避免或降低反向分手费安排中的风险，并提出合理条件以减少卖方对于交易不确定性的顾虑，是中国的境外投资者在最新监管环境下需要面对的常态问题。根据笔者的交易经验，中国投资者在处理境外卖方提出的反向分手费安排时，建议重点关注以下三个问题：一是寻求专业顾问有针对性的分析意见。从风险控制的角度看，建议中

71、国境外投资者尽量在交易前期让专业顾问介入，并依靠其交易经验，通过对交易信息、监管环境和相关法规以及过往案例进行的针对性分析，就监管审批对拟议交易的影响（特别是就获得相关审批所可能遇到障碍）形成较为全面的认识，进而形成对反向分手费安排的初步判断，包括是否应当接受反向分手费的要求、哪些监管事项可能成为卖方要求作为反向分手费的触发条件，以及因未能完成监管审批而导致支付反向分手费的风险敞口。二是关注反向分手费比例以及责任覆盖。反向分手费金额比例需根据不同的市场进行具体分析，其金额区间一般为收购对价的 4%到 15%不等。但近年来，中国企业境外并购案例中也出现过昂贵的反向分手费安排，从侧面反映了市场卖方

72、的强势地位。在这样的大环境下，为了使中国买方的风险敞口最小化，建议企业考虑在交易文件中针对不同的监管事项设置不同比例的反向分手费，以及要求反向分手费作为买方的责任上限，可以覆盖由于买方原因无法完成交易而可能给卖方造成的全部损失的赔偿责任。4 2021 年修正案新增了“需申报国家安全行为”（notifiable national security action）和财政部长的“介入权”（call-in power）。如果拟议交易属于“需申报国家安全行为”，外国投资者必须向FIRB申报，并且在获得批准之前不得完成拟议交易。如果外国投资者未进行申报，则在拟议交易完成后 10 年内，财政部长有权行使介入

73、权对拟议交易进行审查，并有权对引起关切的拟议交易施加特定条件、禁止交易或要求外国投资者撤资。金杜律师事务所成立三十周年系列丛书/028三是反向分手费的支付安排。在反向分手费的谈判中，其支付时间、支付方式及退还方式对于中国企业而言同样非常重要。强势的境外卖方越来越多地要求买方为交易确定性提供“双重保护”，即要求买方在签署交易文件后约定期限内，将反向分手费金额汇至卖方指定账户。对此，笔者认为，以买方开具银行保函或者将反向分手费金额汇入第三方托管账户或共管账户应是更有利于买方的做法。由于当前监管环境变化，中国境外投资者倾向于要求更长的交割期来避免因无法按时完成交割而支付反向分手费。而更长的交割期会增

74、加交易的成本和不确定性，因此对方也可能会提出更高的反向分手费金额。如何权衡利益并设计出相对有利的条款，需要中国境外投资者从监管审批风险、交易相对方诉求的合理性以及交易的动态关系等方面进行综合分析和判断。如天津天海收购英迈（Ingram Micro）案中，将反向分手费金额分批次汇入托管账户这一安排是值得参考和借鉴的。另外，以上安排中可能涉及其他细节条款如放款条件、托管账户费用的承担、利息分配等等，也都是中国的境外投资者需要关注和考虑的问题。三、反向分手费保险除上述应对反向分手费带来的风险举措，中国海外投资者还应当同时考虑是否购买相应的保险来覆盖风险。反向分手费保险主要承保买方因未能获得相关政府审

75、批而需要向卖方支付的反向分手费。针对中国买方的此类保险，目前仍属于并购市场的新兴事物，仅有国内的平安产险以及少数的海外保险机构可就相关政府审批风险提供相关风险解决方案。反向分手费保险的运作机制与目前市场上日渐流行的并购保证保险（W&I insur-ance）类似，均需要专业保险机构通过在外部法律顾问的协助下对承保风险进行相关的尽调以及风险评估后，综合判断承保风险并形成保险方案。从国内外的交易实践及保险业界的观点来看，虽然反向分手费保险能够在一定程度上缓解反向分手费安排对于中国境外投资者的压力，但该产品因风险特殊，中国的境外投资者在购买时需考虑以下事项：一是免赔限制。一般而言，保险公司会要求被保

76、险人保留承担最低 40%的反向分手费赔偿责任的义务，以确认其对于风险的信心，而不是在因有保险可以转嫁风险的情况下，罔顾实际风险，轻易向卖方承诺高额的反向分手费。因此，即使被保险人购买保险，仍需要承担不低于反向分手费 40%的风险。二是是否购买保险。反向分手费保险的保费相应地与反向分手费的金额挂钩。以反向境外投融资法律概览/029分手费的 60%作为保险责任限额为例，保险费率可高达责任限额的 10%。这对中国买方而言也并非一笔小的开支。加之被保险人仍需承担 40%的反向分手费风险，是否购买保险以及为哪些触发条件投保以避免不必要的开支，需要投资人对相关监管环境和法规有全面的了解，同时也要对反向分手

77、费安排的潜在风险进行充分的分析和把控。三是购买保险的实操考量。从实际操作来看，即使决定购买保险，中国买方也需要做好充分准备以获得对其最为有利的保单。如：（1）何时启动反向分手费保险报价的相关流程；（2）针对反向分手费的银行保函是否需质押企业股权或财产，以及是否可透过保单来实现增信的作用；（3）对于需被承保的政府审批风险，是否已准备好相关的法律风险评估报告；（4）与保险公司持续保持充分沟通；（5）保险条款与交易文件中的反向分手费条款在衔接上是否存在漏洞。以上都是中国买方需要特别关注的问题。金杜律师事务所成立三十周年系列丛书/030中国企业对外投资常设机构税务问题浅析 段桃 张蕊卿 根据公开报道，

78、我国多家大型企业在对外投资的过程中曾受到过境外税务机关就常设机构问题提出的质疑，某中国上市公司就在其年报中披露了一则关于常设机构的税务风险事项：该上市公司下属的中国设计院与印尼某公司签订了水泥生产线的总承包合同，合同金额约 1.7 亿美金；该设计院在印尼设有代表处，为印尼公司提供设计和采购服务，在提供服务约 1 年后，该设计院于 2016 年 6 月收到了印尼税务局的通知，认为该中国设计院在印尼形成了常设机构；根据印尼税法的规定，如果境外公司在印尼存在常设机构，则需要就合同金额的 4%在印尼缴纳预提税，进而中国设计院可能需要就该总承包合同在印尼承担高额的税负。尽管该上市公司认为印尼税务机关的上

79、述认定存在争议，但是通过该案例不难看出，在“一带一路”的大背景下，因跨境投资而在其他国家形成常设机构的税务风险既常见又不容小觑，“走出去”企业尤其需要关注。下文就中国企业对外投资所涉及的常设机构税务问题进行梳理和介绍，使“走出去”企业对此有较为清晰的概念和理解，从而能够合理规划以减少对外投资过程中的常设机构税务风险。一、常设机构的概念和判断标准（一）常设机构的基本概念常设机构是税法中的重要概念，通常出现在国内税法和税收协定的规定中。根据经济合作与发展组织关于对所得和财产避免双重征税的协定范本（“OECD 税收协定范本”）和联合国关于发达国家与发展中国家间避免双重征税的协定范本，“常设机构”的定

80、义为“企业进行全部或部分营业的固定营业场所”。“常设机构”的概念主要用于确定缔约国一方对缔约国另一方税收居民企业取得利润的征税权。一般而言，缔约国一方税收居民企业的利润应仅在该缔约国一方征税，但如果该企业通过设立在缔约国另一方的常设机构进行营业，则归属于该常设机构的利润可以在境外投融资法律概览/031缔约国另一方征税。（二）常设机构的类型和判断标准常设机构按类型一般可分为固定场所型常设机构、工程型常设机构、劳务型常设机构，以及代理型常设机构等。除固定场所型的一般常设机构类型外，其他常设机构类型具有特殊的构成条件和适用情形。关于常设机构的判断标准，一般在国内法和税收协定中予以规定。下表就税收协定

81、中规定的不同类型的常设机构的一般判断标准进行归纳总结。常设机构类型判断标准固定场所型常设机构常设机构的一般情形，即不属于其他常设机构类型的一般常设机构，是企业在另一国构成的固定营业场所。构成常设机构的“营业场所”具备三个特点1：（1）固定性，即该营业场所必须有固定的活动中心场所，但不必真的固定于某一点；（2）持续性，即该营业场所的设立以长期使用为目的；但如果发生特殊情况，例如投资失败提前清算，即使实际只存在了一段很短的时间，同样可以判定其自设立起就构成常设机构；此外，如果营业场所实际存在超过了临时性质的期限，则也可能追溯性地构成常设机构；（3）经营性，即只有经营性的营业场所才有可能构成常设机构

82、，准备性、辅助性的营业场所不会被视为常设机构。OECD 税收协定范本规定了常设机构的例外情形，即特定类型的活动不会构成常设机构，如专为储存、陈列或者交付本企业货物或者商品的目的而使用的设施。工程型常设机构一般包括建筑工地、建筑或安装工程，或者与其有关的监督管理活动。构成工程型常设机构的前提一般是上述工程、活动持续超过一定期限以上（如，土耳其、南非、伊朗、哈萨克斯坦、荷兰等国家与中国签订的税收协定中规定的期限为12 个月；澳大利亚、越南、印尼、泰国等国家为 6 个月）。劳务型常设机构缔约国一方的企业通过雇员或雇佣的其他人员在缔约国另一方提供服务，包括咨询服务，但前提是上述性质的活动（针对同一或相

83、关项目）连续或累计超过一定期限（如，马来西亚、澳大利亚、加拿大、卢森堡、越南、印尼等国家与中国签订的税收协定中规定的期限为任何 12 个月中连续或累计超过 6 个月；南非、塞浦路斯、埃及等国家与中国签订的税收协定中规定的期限为任何 24 个月中连续或累计超过 12 个月；荷兰、泰国、尼泊尔等国家与中国签订的税收协定中规定的期限为任何 12 个月中连续或累计超过 183 天）。代理型常设机构缔约国一方企业的代理人在缔约国另一方有权并经常行使权力以缔约国一方企业的名义签订合同，但在法律上和经济上具有独立地位的独立代理人除外。（三）常设机构判断标准的发展2015 年经济合作与发展组织（OECD）/二

84、十国集团（G20）税基侵蚀和利润转移1 http:/ 7 项行动计划对 OECD 税收协定范本的常设机构定义提出了一系列修改意见，以修正常设机构定义的漏洞，防止纳税人通过特殊的安排规避常设机构的构成2。“走出去”企业需要关注上述常设机构判断标准的最新发展动态，以避免其税收筹划方案被反避税规则所打击而产生税务风险。上述修改意见的主要内容如下表所示：修改事项修改内容构成常设机构的例外情形构成常设机构的例外情形仅限于具有准备性或辅助性质的活动，且明确了用于储存和交付互联网企业销售产品的仓库不属于具有准备性质或辅助性质的活动，因此不属于构成常设机构的例外情形。此外，紧密关联企业将整体业务拆分而使每个业

85、务单元都仅为准备性或辅助性活动的情形也不属于构成常设机构的例外情形。代理型常设机构的判断标准若代理人以自己名义订立合同，只要该合同涉及转让财产或者提供服务，则也可能构成常设机构，前提是该代理人经常订立合同或在合同订立过程中起到主要作用，且被代理的企业对合同不进行实质性修改。此外，该第 7 项行动计划也对“独立代理人”的豁免情形进行了一定程度的明确和限制。中国内地于 2019 年 7 月和中国香港特别行政区签订的内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排第五议定书，以及于 2019 年11 月与澳门签订的内地和澳门特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排第四议定书，均

86、引入了上述代理型常设机构的判断标准。反合同拆分规则将“主要目的测试”条款作为一般反避税规则适用于合同拆分中，解决通过合同拆分而规避常设机构的问题。二、“一带一路”项目中的常设机构问题（一）“走出去”企业如何判断其是否在投资国构成了常设机构?关于常设机构的认定，需要根据投资所在国的国内税法及其与中国签订的税收协定中的常设机构判断标准进行具体判定。具体而言，中国企业首先应分析其是否构成投资所在国的国内税法下的常设机构（或机构场所等）。如果不构成，则无需适用税收协定；如果构成，则需要进一步分析其是否构成税收协定下的常设机构。一般情况下，税收协定优先于国内税法适用，且税收协定关于常设机构的判断标准相较

87、于国内法往往更窄。如果在税收协定下不构成常设机构，即使在国内税法下构成常设机构，投资所在国也不能适用其国内法中常设机构的规定对中国企业征税。（二）中国是否与“一带一路”项目投资国签订了税收协定？2022 年，我国企业在“一带一路”沿线国家非金融类直接投资 209.7 亿美元，主2 http:/ 10 个被投资国均签订了税收协定。截至 2023 年 1 月，中国已经同 151 个国家签署了共建“一带一路”合作文件4，其中 79 个国家与我国签订了税收协定5，如孟加拉、南非、塞尔维亚、俄罗斯、捷克、波兰、希腊、马耳他、意大利、埃及、古巴、摩洛哥、新西兰、韩国、菲律宾等。因此，中国企业在对“一带一路

88、”国家进行投资时，要关注税收协定的适用。（三）“走出去”企业在投资国构成常设机构的后果是什么？在对“一带一路”国家进行投资的过程中，作为中国税收居民企业的工程承包商和项目运营商如果在投资所在国构成了常设机构，则一般情况下需要就归属于常设机构的利润在投资所在国缴税6。同时，其在投资所在国缴纳的税款可以在抵免限额内抵免其中国企业所得税应纳税额。在上文所述的案例中，正是因为中国设计院在印尼形成了常设机构，印尼税务局进而要求中国设计院缴纳印尼预提所得税。（四）“走出去”企业如何控制常设机构税务风险？“一带一路”项目落地实施过程中，企业可能因为缺乏对投资所在国税收政策和其签订的税收协定的了解，不能准确判

89、断和有效控制跨境税务风险。海外工程项目承包企业一般需要在项目竞标时进行评估报价，而税务成本是企业项目成本预算管理中需要重点考虑的因素之一。因此，企业在进行项目成本预算管理时，需要充分研究和熟悉项目所在国的税收政策和其签订的税收协定，对潜在的税务成本进行准确评估，作为提出报价和拟定合同条款的一项考虑因素，以避免项目进行中的税务不确定性和重大税务风险。（五）“走出去”企业如何就常设机构进行税务筹划？一些中国企业在进行“一带一路”投资时，会针对常设机构税务问题事先进行税收筹划，比较常见的方式包括：通过税务优化的控股架构在投资所在国当地设立子公司，由子公司承担相应的职能并在当地享受税收优惠待遇，或将承

90、包工程合同进行拆分，将可以在境内开展的工作，如设计等，单独签订合同，减少在投资所在国可能归属于常设机构的利润，或确保在投资所在国提供服务或开展工程项目的时间未达到常设机构的标准。需要注3 http:/ https:/ 中国和肯尼亚、加蓬、刚果（布）、安哥拉和阿根廷签订的税收协定尚未生效，http:/ 需要根据投资所在国的国内税法以及中国与投资所在国签订的税收协定进行具体分析。金杜律师事务所成立三十周年系列丛书/034意的是，上述税收筹划方式需要结合项目的具体情况进行有针对性的分析，特别是需要考虑投资所在国和税收协定中的反避税条款。一些投资所在国的国内税法和签订的税收协定中关于常设机构的判定标准

91、可能采取更严格的方法，从而可能导致税收筹划安排被税务机关质疑而无法实施。综上，“一带一路”是中国企业“走出去”的契机，也对中国企业提出了多方面的考验。我们建议中国企业在开展“一带一路”项目前，充分了解投资所在国的税收规定，准确分析和有效管控常设机构税务风险，为“一带一路”项目的顺利开展提供助力和保障。境外投融资法律概览/035“一带一路”中项目融资交易的十个关注点吕膺昊 苏萌在“一带一路”这个词成为热门之前，金杜的融资律师团队已和中资企业、政策性银行一起并肩战斗，完成了许许多多海外能源、矿产、电力和基础设施项目的融资交易，在不少领域开创了结构创新的先河。管理一个复杂交易，担当牵头法律顾问（le

92、ad coun-sel）并非深奥的 know-how，但是要求法律团队有能力从无数个项目中经历成长甚至失败的教训，再逐一总结提炼，运用到下一个交易中，为客户解决新的难题。以往常见的“走出去”融资律师总结多为框架性梳理，这一次我们希望化繁为简，将理论融入实践，从一些具有代表性的问题入手，写给正在准备进行“走出去”项目融资交易的企业及银行的业务或法务人员，作为操作中的提示和参考。前事不忘后事之师，我们相信每一个头疼过的难题和失败过的教训都有价值。一、构建项目的可融资性（bankability）与项目发起人不同，银行在项目融资中的收益主要由相对固定的费用和利息组成。因此，银行并不太关注项目是否有高额

93、回报或者高速扩张，而是更为关注项目的稳定性，以及风险的可控性。项目依照经过市场检验的技术、按既定的建设工期和预算完工，在运营期产生符合预测的现金流，银行才能按期收回本金和利息。因此，如果项目发起人希望运用足够高的杠杆，尽早引入银行融资降低财务压力，则需要在项目初期即开始构建“融资价值”，也就是取得银行融资的多方面条件。首先，具有说服力的还款能力是关键。银行需要关注项目的预期收入是否可以覆盖还款的金额和周期，除了收入金额满足还款金额，项目收入到账的时间点也需要与还款日匹配，需要考虑到延误到账会导致违约，而提前到账则会浪费利息成本。从项目借款方角度，在收入现金流丰沛的情况下，可以考虑达成更便利和节

94、省成本的提前还款安排。如果贷款市场平均利差水平下降，借款方还可以考虑用借新换旧的方式进行再融资，以低利率的新贷款来替换高利率的旧贷款。其次，控制各类风险有助于降低融资成本。项目的规划是否考虑到各种风险的防范至金杜律师事务所成立三十周年系列丛书/036关重要，例如完工和超支风险、政治风险、汇率风险、环保合规风险等等。没有被妥善防范和化解的风险都可能导致融资的成本增加，甚至无法筹集足够的贷款资金来开展项目。而防范这些风险需要有详尽彻底的尽职调查、合理的规划和预测、充分的保险安排以及项目相关主体之间合理的风险分担机制等方式支持。对于项目风险的管理，银行和借款人实际上是利益一致的。另外，银行需要借款方

95、达成严谨且有利的项目商务合同与融资文件对接。实践中，很多项目借款方的大部分商务合同已经谈妥，此时才着手引入银行融资，银行需要审阅全部商务合同并甄别风险。有些商务合同安排中出现的瑕疵问题会对融资造成实质性影响，例如原材料合同中的成本增加并未体现在销售合同中，导致利润水平不稳定；有些 EPC 合同中没有足够保护项目公司的承包商赔偿条款，以及拖延工期的保函措施等等，导致项目方无法针对建设完工的延误获得充分赔偿。因此，在商务合同谈判阶段即引入熟悉项目融资中银行信贷政策的律师团队，是更符合借款方利益的选择，合理支出的律师费可以显著降低后续取得融资的难度和成本。二、选择无追索还是有限追索的融资结构入行时，

96、师傅告诉我们，项目融资应该是无追索的融资，也就是说银行所依赖的还款来源仅限于是项目公司自身，所取得的担保是全方位的项目资产担保，而不向项目发起人（sponsor）追索；对项目发起人有追索的，甚至完全依赖项目发起人资产负债表来评判贷款风险的，是公司融资（corporate finance）。财力雄厚的特别是央企或上市公司母公司所提供的担保对于银行来说，可以说是最好的保障，早期的“走出去”项目融资大多采用以母公司担保为依托的结构。有了母公司保证，银行对于项目本身尽职调查的压力减轻，贷款评审的时间缩短，对所在国政治和法律风险顾虑也较小。然而，对于项目公司和项目发起人来说，提供高额保证对自身可能造成较

97、大负担，即形成了“不好看的报表”，很多大型企业特别是上市公司逐渐抗拒这种方式，特别是优质项目中，股东方常常可以说服参与竞争的多家银行放弃要求股东担保，而是仅依赖于项目资产担保。我们相信，无追索项目融资将是未来走出去融资的发展趋势，银行需要提升自身对项目风险识别和把握的能力，才能在优质项目的竞争中掌握主动。在近年，已经有主流银行开始接受各种形式的有限追索安排，比如项目发起人只在项目建设期内提供保证担保或成本超支担保，一旦项目验收完毕，银行即释放保证担保，仅依赖于项目资产担保。对于政治高风险国家，银行也往往要求项目发起人在商业保险之外购买中信保等类似境外投融资法律概览/037出口信用担保机构（EC

98、A）的政治险。三、搭建海外架构的考量因素建立离岸公司、实施离岸架构是中资企业进行海外投融资的成熟模式。众所周知，合理搭建的海外架构可以取得诸如股东信息隐蔽、税务成本节省、便于利用海外融资以及分散商业风险等优点。对于项目融资而言，离岸架构还可以为银行在处置担保（特别是股权质押和项目全资产抵押）提供多种不同的处置选择，即依据商业条件或所在国法律便利程度，选择出售不同层级主体的股权或资产。从项目融资的角度，对于离岸架构，银行和项目发起人通常应当考虑以下几个方面：离岸架构是否真正实现税务成本最优化，这需要取得当地税务顾问的专业意见；离岸主体所在地与中国或项目所在国是否存在税收协定；离岸主体所在地的税法

99、是否经常变化（例如很多欧洲国家陆续出台“穿透政策”，导致离岸主体无法享受原本筹划的税收优惠），以及是否对公司治理有相应的强制性要求，例如决策的做出需要股东在当地投票完成才能避免穿透的触发；离岸主体所在地的股权质押或转让登记程序是否便利，手续完成所需时间；在贷款或还款资金的流转中，各主体银行转账所需时间；各主体所在地是否就担保合同在当地需缴纳高昂印花税；对于高杠杆率融资而言，离岸主体所在地是否存在防止资本弱化（thin-capital-isation）的约束性规定；离岸主体所在地是否认可法定权利和实益权利相分离的信托安排，利用信托结构是否可以起到税负递延或税负减轻的效果。四、设计担保结构设计担保

100、结构需要考虑很多因素，包括结构是否能覆盖项目全资产、担保物的处置是否能够不影响项目的持续运营、担保的执行是否会触发项目商务合同的终止、文本的合法有效和可执行性、登记完善、优先权顺序、担保物所在地法定执行程序等等。担保种类的选择也因不同交易特点而不同，作为银行需要考虑以下这些问题：（一）项目融资常见的担保方式 保证担保需要关注保证人是否已获得有效的公司内部和外部授权、是否违反担保额度限制（如有）、保证人履约能力、政府担保的有效性和主权豁免问题；金杜律师事务所成立三十周年系列丛书/038 不动产担保（土地、房产等）需要关注所在国法律是否有对外国主体提供土地抵押的限制、担保物是否在军事或敏感区域、是

101、否有原住民领地问题、是否有多个项目导致的证照拆分的情况、所在国法律对不动产担保执行的速度和手续等；有形动产担保（股权、机器设备及存货等）需要考虑是否可以取得完整的多层级股权质押、动产担保如何确定担保物范围以及是否在担保执行时能够聘请到担保资产管理人等；合同权益及应收账款担保（保险权益让与、商务合同权益让与）需要澄清合同中是否对转让有限制、商务合同第三方是否知悉或同意设置担保、保险权益让与和银行被指定为保险第一受益人、复合型担保（composite policy）和连带担保（joint policy）哪种更利于贷款受偿、保险免赔条款是否对项目公司不利等。（二）境外法律项下特有的准担保或担保方式

102、直接协议中的银行接管权（step-in right，也译为介入权）在一些境外特许经营项目中，银行通常可以通过与EPC承包商、政府和项目公司签署直接协议（direct agreement）取得接管权，当承包商因项目公司违约而有权行使终止权时，先给予银行对项目的接管权，银行弥补其违约或经营不善的情况，在情况改善后再行使退出接管权（step-out right）。需要考虑的是，在银行是抵押权人的情况下，银行行使接管权接管是否会为自身带来更大的风险或责任；还需要关注触发接管的事件是否易于甄别、通知时间是否充分等操作性问题。出现危机时，采取接管不一定是银行最佳的选择，但保留接管权选项对银行有利。浮动抵押

103、（floating charge）浮动担保区别于固定财产担保的特征，是债务人可以在正常商业经营过程中处分担保物，不像传统的担保限制了担保财产的流转。与此相关的，银行通常要求借款方签署一份“debenture”或“general security deed”，在英美法系国家，它可以指有担保的债权，即通过签署 debenture 向银行就全部资产提供浮动担保。银行需要考虑该等浮动担保模式在项目资产所在地是否有登记要求，因为只有在满足全部担保完善手续后，担保在未来才具有可执行性（或才具有担保优先性）。债权人间安排（inter-creditor arrangement）如果用款项目中存在多层级贷款（比

104、如优先级贷款和夹层贷款，或针对项目所涉不同层级的控股公司或特殊目的公司分别提供的贷款），则不同级别的贷款人是采用分享同一担保资产池，还是各自分别取得不同的担保资产，也需要重点关注。无论采用何种方式，不同境外投融资法律概览/039级别的贷款人之间在执行担保资产的时点、执行担保所得分配等方面，都需要用一份债权人间协议来协调。这一法律文件，往往是多层级贷款结构中最为复杂、谈判焦点最集中的法律文件。（三）境外担保会遇到哪些法律障碍东道国审批有些东道国会将境外贷款人取得位于该国境内的资产担保视为境外贷款人取得东道国资产权益或在东道国开展的投资，因此对于担保安排需要政府审批，比如澳大利亚的外国投资审查委员

105、会（FIRB）的审批。我们通常建议，借贷双方在确定境外担保结构之前，应征询东道国律师的专业意见，了解是否存在前置审批程序，并对获得批准的可能性作出预估。五、政府担保与主权豁免在一些发展中国家的政府特许经营项目中，通常可以取得东道国政府出具的保函，这对于取得融资可以起到决定性作用，因为融资主体可以依赖保函的主权信用评级。但对于银行来说，仍需要对主权担保的条款谨慎分析，特别是需要关注保函的可执行性：（1）政府保函中需要有明确的放弃主权豁免的条款，例如：声明保函的性质为商业用途，对其可能享有的诉讼豁免和执行豁免明示放弃等。该等放弃主权豁免条款的起草方式需参考保函适用法律的对放弃主权豁免的要求，如某些

106、法域可能对相关条款如何起到豁免主权有具体的措辞要求，又如某些法域下可能无法对主权做到完全、绝对的豁免。（2）有了严谨的主权豁免条款，还要考察出具保函的政府机构（通常以财政部居多）是否已取得相应的政府审批，是否能确保将保函纳入议会审批的财政预算。换言之，是否有足够的财政支持保证人的履约能力。（3）与财政支持类似的，还可以关注东道国政府在海外是否有可供执行的资产。银行在提供融资时如果已经获知东道国政府的海外资产所在地，则该保函的争议解决可以选择在该所在地进行，便于查封和执行该等资产，以最快的速度受偿。（4）还需要关注争议解决所在地法律对于主权豁免的立场。2010 年，香港的“刚果政府诉 FG He

107、misphere Associates”一案中，香港终审法院确立了香港依中国法律原则，适用主权绝对豁免的立场。也就是说，豁免不可以在合同条款中先行放弃，即使是政府进行的纯商业交易，放弃豁免需要在法庭上作出方可有效。因此，即使保证人政府在香港有可执行财产，仍不建议选择香港法院诉讼作为金杜律师事务所成立三十周年系列丛书/040争议解决方式。（5）另外，还需关注保函所担保的范围是否包括了除本金、利息和费用以外的所有可能产生的借款人的付款义务（如违约赔偿、担保执行成本补偿等）。六、设计尽职调查的方案项目融资的尽职调查应当是全方位的，涉及法律、财务、税务、技术、环境、合规、劳务等领域，经验丰富的项目融资

108、律师应当对不同行业有基本的了解，例如应当懂得不同类型电站融资的尽职调查架构和基本的文件分类，在融资初始阶段可以迅速基于自身经验拿出一份相对完整的尽职调查文件清单，甚至可以就水电站、风电站、核电站、火电站等不同项目设计有针对性的尽调方案。在某些特定情况下，尽职调查的方案可以适当简化或调整，例如，再融资交易中对原融资已经进行完整尽职调查且已取得尽调报告时；对银行来说，如果借款方已聘请律师进行详细彻底的尽调，则银行律师可以要求对方披露并作为参考，但是否可以依赖则需要慎重考虑。称职的牵头法律顾问，应当对项目所在地律师的尽调报告内容进行详细审阅，甚至在可能的范围内，独立调研当地法律，对报告内容进行交叉验

109、证，识别错误或不详尽之处。不断要求当地律师补充、完善和澄清报告内容，以便对客户风险进行充分识别和防范。中国律师作为牵头法律顾问的优势之一也在于此，他们懂得中资企业或银行的思维、决策方式和关注点，在承担总括责任的同时，为中资客户和当地律师之间架起一座顺畅高效的沟通桥梁。七、控制项目现金流项目融资中控制现金流是银行融资结构设计以及贷后管理的关键，由于无追索的项目融资中，银行依赖项目收入受偿，稳定充足、不向外泄漏的现金流至关重要。用于约束现金流的账户安排可以体现在贷款协议中（如果账户行是贷款行之一），也可以单独签署三方的账户监管（及质押）协议，由第三方监管账户行协助贷款行监控账户资金的流入和流出。在

110、现金流控制方面，借款方和银行的利益存在一定的冲突，借款方希望保留一定的自由度，甚至分红和扩大投资，而银行则希望严格管住收入，控制分红，使多余资金优先偿还贷款。从银行的角度，可以掌握以下方面：控制资金流入制定提款和用款计划、股东出资要求（例如与贷款资金同比例到境外投融资法律概览/041位）、要求股东的出资义务需要由银行出保函担保；控制资金流出建设阶段的资金运用符合施工预算进度、运营阶段的现金收入运用符合运营预算，要求分红锁定；借款人的各合同相对方的付款和保险赔付收入也需要被纳入现金流控制之中；控制项目公司的其他活动要求除项目外没有其他业务、限制收购和处置资产、禁止向外放贷和提供担保、禁止与关联体

111、开展非公平价格的交易、禁止设立子公司或与第三方进行合资安排；要求借款方提供偿债准备金形式可以是一个保持不变的账户铺底资金，也可以是在还款日之前要求资金按比例逐步进入还款账户。从借款方的角度，需要确保以下方面的资金支出不受到限制（支出次序也需要斟酌考虑），进而不影响项目建设或项目公司的正常运转：支付运营成本；定期维护等费用拨备；根据融资文件支付费用；根据贷款协议支付利息；根据要求向偿债储备账户转账来保持银行要求的铺底金额；项目维护费用；根据融资文件支付贷款本金和其他任何应付款项；如果在满足分红条件时进行分红。八、选择融资文件的风格中资银行传统上倾向于使用内部标准版本起草融资文件，这样便于内部审批

112、，近几年越来越多的中资银行甚至已具备英国法标准文件，且对于文本条款的运用和谈判能力越来越强。在交易双方主要为中资机构的项目中，相对简化的文本有利于提高项目推进的速度。中国银行业协会银团贷款合同示范文本（3.0 版）是银行业协会于 2013 年发布的最新版本的银团贷款示范文本，金杜等多家中资律师事务所参与了起草和审定，该套文本在中资银行内的接受度较高。如果各方更倾向于使用英国法或香港法文件，也可考虑选择亚太贷款市场协会（APLMA）的示范文本，该文本主要适用于银团贷款，文本的条款较为完备，并且会随金杜律师事务所成立三十周年系列丛书/042着市场和法律变化不断更新，例如 LIBOR 定义条款以及与

113、美国 FATCA 法案相关的税务条款的更新。该套文本对于外资银行的接受度较高，甚至很多外资银行坚持仅接受 APLMA文本。该文本有中英文版本，因此近年来在中资客户中的接受度和使用度也有所提高。同样，贷款市场协会（LMA）的英国法文本也具有很高的市场接受率。简而言之，复杂完备的文本不一定适用于每一个项目，最好是依据项目的特点来选择最合适的文本。并且，不管选择哪种文本，都需要律师根据本项目的尽职调查结果，以及双方条款清单中达成一致的商业需求，对文本进行从头到尾的细致起草和修改，而且在后期谈判中，常常是动一处牵全身，因此不少交易律师都有在签约前彻夜不眠的经历。值得注意的是，项目资产担保文件（比如项目

114、公司股份担保、项目土地租赁权质押等），往往会适用项目所在国律师推荐的文件，而不存在国际上比较通用的文本基础。九、选择管辖法律和争议解决方式项目融资交易管辖法律的选择需要考虑以下因素：项目资产所在地法律要求，例如很多国家的法律要求以该国资产提供担保时需要适用该国法律。因此，担保文件的管辖法律的选择也应围绕可执行性进行判断；在双方无法接受对方国家法律时，寻求折中方案，例如英国法、香港法等双方易于了解、可以接受的第三方国家或地区的法律。争议解决的方式和地点的选择则更为复杂，本文篇幅所限，主要可以考虑以下因素：项目所在国是否为纽约公约成员国，如果是，则可以选择国际仲裁，仲裁裁决的执行较之外国法院判决的

115、执行容易和迅速；在选择仲裁机构或仲裁规则时，需要考虑其仲裁规则的公允性、便利性、费用水平等。了解交易对手的主要顾虑有助于尽快谈妥仲裁条款，例如很多东南亚国家政府或国有企业倾向于选择新加坡国际仲裁中心（SAIC）、一些法语区的非洲国家倾向于巴黎的国际商会（ICC）仲裁；近年来，中国国际经济贸易仲裁中心（CIETAC）也越来越为更多的跨境交易各方接受为仲裁机构；在以账户和资金为主要担保时，选择账户所在地法院诉讼可以迅速采取保全措施查封账户。对比较重要的应收款质押（比如项目运营收入）也会考虑合同相对方（即付款方）所在地或其财产所在地法律和当地法院诉讼；一套融资文件的不同文本选择不同的争议解决方式时，

116、需要考虑管辖冲突的问题。境外投融资法律概览/043十、选择和管理当地律师选择和管理当地律师是一个常常被忽视的重要环节。经过多年的感受，项目当地律师的优劣完全可以对项目法律工作造成巨大的影响。以下为企业和银行人员提供一些对外国律师主要的衡量标准：是否就融资领域有丰富的经验；是否在项目所在国有执业资格、特别是是否有该国执业律师；是否与当地政府有良好的关系，在关键时刻可以进行咨询甚至起到游说和危机处理的作用；是否有与中国客户合作的经验；费用是否合理，付费方式是否灵活（很多境外律师要求预付费或每月付费，很多国企的内部制度可能无法配合），是否能够提供可以信赖的工作内容明细；是否能快速响应邮件和电话；语言

117、能力是否足以应对英文文件起草、谈判、翻译；是否在项目所在地有分支办公室，便于办理登记节省开支；是否有中文能力（作为加分项）；是否能在项目紧急情况时，在半夜、周末和假期加班；是否有足够的责任心，在既定工作范围之外仍时刻考虑和维护客户的利益，比如及时提醒当地法律变化可能对客户造成的重大不利影响。作为牵头法律顾问，我们在选择和管理当地律师方面积累了丰富的经验，会协助客户选择成本最优化、经验最丰富的律师，并且在出现合作问题时及时处理危机和矛盾，确保当地律师不会影响项目进度。结语项目融资是中国企业走出去道路上重要的一步。在共同学习的过程中，我们愿意随时分享和探讨，帮助中资企业和银行尽快与国际市场接轨，运

118、用更高效和完善的交易手段，提升谈判能力，避免法律风险，也是我们一直以来的目标。金杜律师事务所成立三十周年系列丛书/044以安全促发展数据出境安全评估办法解读宁宣凤 吴涵 姚敏侣各国关于数据出境的监管要求一直是各国数据监管的风向标，不仅体现国家对于数据安全的重视程度，也能意会出国家对于数据竞争的态度以及数字经济发展的思路。例如欧盟通用数据保护条例（GDPR）设定的个人数据出境的限制，规定在第三国具备充分保护水平的前提下可将个人数据向第三国传输，而如第三国不具备充分保护水平的，控制者或处理者只有在提供了适当的保障措施，并为数据主体提供了可执行的权利和有效的法律救济措施的条件下，才可将个人数据传输至

119、第三国。上述内容是对于个人数据出境的特殊监管要求，也是解决欧盟单一数字经济发展面临制度障碍的尝试。数据出境的监管对于数字经济蓬勃发展的中国也尤为重要。一方面需要树立数据监管的价值观，另一方面数据出境监管的制度设计将直接影响跨国企业以及出海企业的日常运营，更深刻的影响数字经济的发展进程。随着网络安全法、数据安全法以及个人信息保护法三大法律的确立，以及相关法律法规征求意见稿的出台，我国数据跨境制度法律框架已经完成了基础性搭建。其中，数据出境安全评估制度在我国的数据跨境制度中占据相当重要的地位。2022 年 7 月 7 日，数据出境安全评估办法 正式颁布，这意味着，我国数据出境安全评估制度在效力上，

120、从概念的制度向实践的制度迈出了重要的一步。本文在回顾我国数据跨境制度的历史沿革基础上，对数据出境安全评估办法的自评估方法进行操作化的解读，为企业等各数据处理者提供自评估合规指引。一、数据跨境制度的规则导向就国内而言，网络安全法的生效，初步确立了以安全评估制度为核心的数据跨境的基本规则；随着数据安全法个人信息保护法等法律法规的出台，数据跨境制度的法律框架逐渐完善，安全评估制度在数据跨境制度中的定位也逐渐清晰。在此期间，为有效落地法律层面的制度规范，国家网信办等有关部门、标准制定单位等陆续发布了不同层级的数据跨境细则、标准指南等草案文件，明晰了数据跨境合规的监管和实践方向。境外投融资法律概览/04

121、5效力层级法规名称时效性生效时间颁布时间法律网络安全法现行有效2017.06.01数据安全法现行有效2021.09.01个人信息保护法现行有效2021.11.01行政法规关键信息基础设施保护条例现行有效2021.09.01网络数据安全管理条例征求意见2021.11.14部门规章/部门 规 范 文 件（包括历史文件）数据安全管理办法征求意见2019.05.28个人信息和重要数据出境安全评估办法征求意见2017.07.14个人信息出境安全评估办法征求意见2019.06.13个人信息出境标准合同规定征求意见2022.06.30数据出境安全评估办法现行有效2022.07.07标准/行业指南信息安全技术

122、 数据出境安全评估指南征求意见2017.08.30网络安全标准 个人信息跨境处理活动认证技术规范征求意见2022.04.29二、我国数据跨境安全评估制度的历史沿革在国内数据跨境制度的发展过程中，数据出境安全评估作为数据跨境的合规途径贯穿始终，并随着规则草案的颁布而逐渐细化。以下我们就数据跨境安全评估制度的历史沿革总结如下：（一）数据跨境安全评估制度的开端以网络安全法作为标志1.网络安全法奠定数据跨境安全评估制度基础从时间上看，最开始对数据跨境提出安全评估要求的是 2017 年的 网络安全法（网安法）。网安法第 37 条对关键信息基础设施运营者（CIIO）提出了在境内收集和产生的个人信息和重要数

123、据的本地化要求，确需出境的应当按照国家网信部门会同国务院金杜律师事务所成立三十周年系列丛书/046有关部门制定的办法进行安全评估。不过，对于上述条文中对“关键信息基础设施运营者”“重要数据”“个人信息”三个核心概念均未进行界定，同时并没有相应的国家层面的安全评估规定，这使得网安法的规定与数据跨境安全评估制度实际落地仍有较大距离。因此于同年，国家网信办就个人信息和重要数据出境安全评估办法（征求意见稿）公开征求意见，国家标准委随后也就 信息安全技术 数据出境安全评估指南（征求意见稿）（数据出境安全评估指南（征求意见稿）公开征求意见。两文件均不同程度地对网安法所奠定的数据跨境安全评估框架进行了进一步

124、的深入和细化。2.阶段性征求意见稿明确方向个人信息和重要数据出境安全评估办法（征求意见稿）的贡献在于确立了数据跨境制度之下的安全评估程序的基本流程。该办法对需要进行安全评估的情形、安全评估需要重点评估的内容、负责安全评估的主管部门等方面进行了具体的规定，并确立了以自评估为前置流程，申请评估为正式环节，重新评估为可持续性支持的安全评估流程。其中，还值得注意的是安全评估适用范围的拓展。它将适用主体拓展适用于任何符合第 9 条条件的网络运营者，同时将数据类型拓展至具有一定体量的数据。而数据出境安全评估指南（征求意见稿）则是对数据跨境、重要数据、核心数据等基本概念进行了界定和列举，同时提供了极具可操作

125、性的，以影响程度等级和安全事件可能性等级为判断维度的安全评估落实方案。随后经过大约两年时间，数据安全管理办法（征求意见稿）以及个人信息出境安全评估办法（征求意见稿）相继公开征求意见。数据安全管理办法（征求意见稿）纳入个人信息的有关内容，将包括个人信息在内的数据的收集、处理使用、安全监督管理进行了规定。数据安全管理办法（征求意见稿）区分重要数据和个人信息，涉及重要数据跨境的，网络运营者应进行评估，并报经同意或批准；个人信息则按照其他规定执行。随之而来的个人信息出境安全评估办法（征求意见稿）中，个人信息的出境限制比数据出境更为严格，根据第 3 条的规定，凡涉及个人信息跨境，均需要进行个人信息出境安

126、全评估申报。个人信息出境安全评估办法（征求意见稿）可以视为先前个人信息和重要数据出境安全评估办法（征求意见稿）的细化版本，其对申报材料、安全评估期限、救济渠道等内容进行细化规定，并强调网络运营者与个人信息接收者签订的合同或者其他有法律效力的文件（统称合同）中所应规定的，保障个人信息权利以及网络运营者、个人信息接收者责任义务的要求。在该文件中，合同审核成为了安全评估的重点内容。境外投融资法律概览/047这一阶段，数据跨境安全评估制度得到了较高程度的讨论与细化，奠定了该制度在数据跨境制度中的重要地位。（二）数据跨境安全评估制度的重要更新以数据安全法个人信息保护法为标志1.数据跨境安全评估制度的适用

127、日益多元化和具体化随着数据安全法（数安法）以及个人信息保护法（个信法）相继出台并生效，我国的数据跨境制度的基本法律框架得以进一步厘清。数安法第 31 条在 CIIO 向境外提供重要数据时延续了网安法的规定，还为非 CIIO 的数据处理者在向境外提供重要数据提供了制度留白。个信法则是在数据处理者的基础上，进一步界定了个人信息处理者，并规定了“个人信息跨境提供的规则”专章来专门针对个人信息跨境构建规则框架。在个信法下，个人信息跨境场景下的安全评估制度有了更多的细化规定。适用主体上，个信法继承了网安法和数安法的规定，将属于 CIIO 的个人信息处理者纳入需要安全评估的责任主体范围。在此基础上，个信法

128、第 36 条和第 40 条还加入两个需要进行安全评估的责任主体，分别是国家机关和处理个人信息达到国家网信部门规定人数的个人信息处理者（下称“大型个人信息处理者”）。个信法 对上述三者提出了个人信息本地化要求，因需要确需出境的，则需要进行安全评估。其中，CIIO 作为长期存在的概念，其概念界定、认定标准以及认定程序在关键信息基础设施保护条例中有了相对明确的规定。各主体可以根据该条例的要求，对自身是否可能会被认定为 CIIO 进行自评估，可能会被认定为 CIIO 的，宜以 CIIO 的标准开展数据跨境合规工作。可以看出，在整个数据出境制度体系中，数据出境安全评估占据十分重要的位置。因为对于特定主体

129、而言，安全评估并不是个信法第 38 条第 1 款所规定的“选择性义务”，而是第 36 条、第 40 条所规定的“强制性义务”；不是网络数据安全管理条例（征求意见稿）第 35 条中数据出境的“选择性义务”；而是第 37 条所规定的“强制性义务”。而同时，“处理个人信息达到国家网信部门规定数量的个人信息处理者”尚需进一步界定。2.后续规则草案尝试制度落地网安法数安法以及个信法三驾马车的形成，为后来的网络数据安全管理条例（征求意见稿）的制定提供了上位法基础。网络数据安全管理条例（征求意见稿）将数据跨境统一处理，将个人信息跨境制度框架扩展成为数据跨境制度的一般框架，其基金杜律师事务所成立三十周年系列丛

130、书/048本上遵循了个信法的制度架构，但同时对三大法律的规定进行了细化，形成制度补充。在延续性地将数据出境安全评估作为数据出境的一种条件的基础上，网络数据安全管理条例（征求意见稿）尝试就数据出境安全评估的触发条件做进一步明确，除 CIIO 情形外，还包括了出境数据中包含重要数据、处理一百万人以上个人信息的数据处理者向境外提供个人信息。现今生效的办法在统一处理数据出境的基础上，对统一的安全评估制度做了进一步更新。其第 4 条对 个信法“处理个人信息达到国家网信部门规定数量的个人信息处理者”进行了补充界定，在“处理个人信息达到一百万人的个人信息处理者向境外提供个人信息”的基础上，补充了“自上年 1

131、 月 1 日起累计向境外提供超过十万人个人信息或者一万人敏感个人信息”的数据处理者的情形，较为显著地扩大了数据出境安全评估制度的适用范围。在具体的评估流程上，数据出境安全评估办法明确了自评估申请评估重新申报评估的评估流程框架，并对部分细节进行了更新。例如，在有效期上，数据出境安全评估办法规定了 2 年的固定有效期，2 年有效期届满均需要进行安全评估，并且规定有效期内需要重新评估的情形。在评估时限上，数据出境安全评估办法充分考虑到了安全评估工作的复杂性，例如根据第 10 条的要求，国家网信部门受理申报后，需要根据申报情况组织国务院有关部门、省级网信部门、专门机构等进行安全评估，因而整个过程需要多

132、部门协同以及具有较高的专业性。在该办法中，数据跨境合同等法律文件仍然是重要的评估内容，与个人信息出境安全评估办法相比，数据出境安全评估办法综合了的个人信息处理情况、个人信息权利保障以及网络运营者和接收者的责任义务于一体，并补充再跨境条款和争议解决条款的要求，因而更为简洁，同时也更强调标准合同的可行性、周全性以及可执行性。以上可以看出，数据安全法个人信息保护法生效之后这一时期的跨境制度，立法者逐渐梳理清楚了数据和个人信息之间的关系，搭建了基本统一的数据跨境法律制度框架。这一时期的个人信息跨境制度的构建拓展了多种允许数据跨境的路径。在众多路径中，安全评估仍然是数据合法跨境的最为重要的路径，也是特定

133、数据处理者的强制性义务。同时，安全评估作为我国特色的数据跨境制度，其具体的落实应给予足够的关注和重视。而数据出境安全评估办法的最终生效，象征着我国数据出境安全评估制度的进一步落地，为数据处理者在开展数据安全评估工作提供了确定可操作的法律依据，因而具有里程碑式的意义。境外投融资法律概览/049三、数据出境安全评估办法内容解读（一）数据出境评估情形与流程数据出境评估情形与条件数据处理者向境外提供数据，有下列情形之一的，应当通过所在地省级网信部门向国家网信部门申报数据出境安全评估：（一）数据处理者向境外提供重要数据；（二）关键信息基础设施运营者和处理 100 万人以上个人信息的数据处理者向境外提供个

134、人信息；（三）自上年 1 月 1 日起累计向境外提供 10 万人个人信息或者 1 万人敏感个人信息的数据处理者向境外提供个人信息；（四）国家网信部门规定的其他需要申报数据出境安全评估的情形。从整体体例来看，数据出境安全评估办法对安全评估的程序性规则和实体评估内容均进行了规定。办法中所规定的自评估申请评估重新评估，以及评估材料、评估时间、评估通知、评估材料补充更正、评估结果撤销均属于程序性的规定。这些规定能够帮助数据处理者定位自己在开展数据出境安全评估工作中所处的时间点位。以书面形式通知数据处理者申报数据出境安全评估前数据处理者数据出境自评估准备申报材料：申报书、自评估报告、法律文件（合同）、其

135、他国家网信部门组织国务院有关部门、省级网信部门、专门机构等进行安全评估完成评估形成评估结果2年有效期内发生须重新申报评估的情形2年有效期届满60个工作日前根据要求提交补充材料或进行更正7个工作日内确定是否受理并反馈结果自出具书面受理通知之日起45个工作日，特殊情况进行延长告知。对评估结果有异议的，可以在收到评估结果15个工作日内向国家网信部门申请复评。通过所在地省级网信部门向国家网信部门申报金杜律师事务所成立三十周年系列丛书/050（二）数据出境评估内容上述环节中，数据处理者的自评估与网信部门等有关部门安全评估构成整个评估流程中相对关键和重要的内容。数据出境安全评估办法第 5 条、第 8 条及

136、对自评估及安全评估的重点事项进行了列举说明。值得注意的是，对于数据出境安全自评估是否为企业的强制性法律义务，在数据出境安全评估办法中也给出了相应的倾向性回答。我们注意到，数据出境安全评估办法正式稿第 5 条改变了企业需履行“自评估”的法定条件，将原先征求意见稿中“数据处理者在向境外提供数据前”改为“数据处理者在申报数据出境安全评估前”，因此我们理解，对于明显不符合或者不属于需向网信部门等相关部门申报数据出境安全评估的情形，数据出境安全风险自评估可能并非强制性法律义务，但这并不代表企业在向境外提供数据前无需进行任何内部自主判断，因此企业依然可以通过自评估的方式，对于是否满足数据出境安全评估的要求

137、进行自证。此外，个人信息保护法第 55 条仍然对企业向境外提供个人信息的行为，需履行个人信息保护影响评估的法定义务。自评估重点事项安全评估重点事项 数据出境和境外接收方处理数据的目的、范围、方式等的合法性、正当性、必要性；出境数据的规模、范围、种类、敏感程度，数据出境可能对国家安全、公共利益、个人或者组织合法权益带来的风险；境外接收方承诺承担的责任义务，以及履行责任义务的管理和技术措施、能力等能否保障出境数据的安全；数据出境中和出境后遭到篡改、破坏、泄露、丢失、转移或者被非法获取、非法利用等的风险，个人信息权益维护的渠道是否通畅等；与境外接收方拟订立的数据出境相关合同或者其他具有法律效力的文件

138、等（以下统称法律文件）是否充分约定了数据安全保护责任义务；其他可能影响数据出境安全的事项。数据出境的目的、范围、方式等的合法性、正当性、必要性；境外接收方所在国家或者地区的数据安全保护政策法规和网络安全环境对出境数据安全的影响；境外接收方的数据保护水平是否达到中华人民共和国法律、行政法规的规定和强制性国家标准的要求；出境数据的规模、范围、种类、敏感程度，出境中和出境后遭到篡改、破坏、泄露、丢失、转移或者被非法获取、非法利用等的风险；数据安全和个人信息权益是否能够得到充分有效保障；数据处理者与境外接收方拟订立的法律文件中是否充分约定了数据安全保护责任义务；遵守中国法律、行政法规、部门规章情况；国

139、家网信部门认为需要评估的其他事项。除上述之外，数据出境安全评估办法第 9 条对数据跨境法律文件（合同）应当包含的内容也进行了说明；法律文件条款的设置也将构成自评估和安全评估的重要组成部境外投融资法律概览/051分1。数据出境法律文件评估 数据出境的目的、方式和数据范围，境外接收方处理数据的用途、方式等；数据在境外保存地点、期限，以及达到保存期限、完成约定目的或者法律文件终止后出境数据的处理措施；对于境外接收方将出境数据再转移给其他组织、个人的约束性要求；境外接收方在实际控制权或者经营范围发生实质性变化，或者所在国家、地区数据安全保护政策法规和网络安全环境发生变化以及发生其他不可抗力情形导致难以

140、保障数据安全时，应当采取的安全措施；违反法律文件约定的数据安全保护义务的补救措施、违约责任和争议解决方式；出境数据遭到篡改、破坏、泄露、丢失、转移或者被非法获取、非法利用等风险时，妥善开展应急处置的要求和保障个人维护其个人信息权益的途径和方式。以上可以看出，自评估与安全评估的重点事项在内容上有一定重叠，安全评估将重点关注数据出境活动对国家安全、公共利益、个人或组织合法权益带来的风险，并将基于此额外考虑境外接收方所在国家或地区的政策、法律、网络安全环境对出境数据安全的影响，以及数据出境活动及所涉相关方遵守中国法律、行政法规、部门规章情况。（三）企业开展自评估的维度及要求正如前文所述，本文认为数据

141、处理者在正式开展评估工作时，应充分将申请评估阶段和合同等法律文件条款评估纳入到自评估的内容中。但鉴于这些评估内容在表述上仍较为宽泛，本文在对数据出境安全评估办法评估内容进行总结的基础上，进一步细化其颗粒度，争取为自评估工作提供一个更为清晰的指引。根据 数据出境安全评估办法第 5 条、第 8 条和第 9 条的内容，本文认为可以从以下几个维度分别开展自评估工作：数据处理者维度、数据接收方维度、数据出境风险维度，以及合同约束维度。分别整理如下：自评估维度法规依据数据处理者维度第 8 条：（六）遵守中国法律、行政法规、部门规章情况1 https:/ 5 条：（三）境外接收方承诺承担的责任义务，以及履行

142、责任义务的管理和技术措施、能力等能否保障出境数据的安全；第 8 条：（二）境外接收方所在国家或者地区的数据安全保护政策法规和网络安全环境对出境数据安全的影响；境外接收方的数据保护水平是否达到中华人民共和国法律、行政法规的规定和强制性国家标准的要求；数据出境风险维度第 5 条：（一）数据出境和境外接收方处理数据的目的、范围、方式等的合法性、正当性、必要性；（二）出境数据的规模、范围、种类、敏感程度，数据出境可能对国家安全、公共利益、个人或者组织合法权益带来的风险；（四）数据出境中和出境后遭到篡改、破坏、泄露、丢失、转移或者被非法获取、非法利用等的风险，个人信息权益维护的渠道是否通畅等；第 8 条

143、：（一）数据出境的目的、范围、方式等的合法性、正当性、必要性；（三）出境数据的规模、范围、种类、敏感程度，出境中和出境后遭到篡改、破坏、泄露、丢失、转移或者被非法获取、非法利用等的风险；（四）数据安全和个人信息权益是否能够得到充分有效保障；法律文件约束维度第 5 条：（五）与境外接收方拟订立的数据出境相关合同或者其他具有法律效力的文件等是否充分约定了数据安全保护责任义务；第 8 条（五）数据处理者与境外接收方拟订立的法律文件中是否充分约定了数据安全保护责任义务；境外投融资法律概览/053自评估维度法规依据法律文件约束维度第 9 条（一）数据出境的目的、方式和数据范围，境外接收方处理数据的用途、

144、方式等；（二）数据在境外保存地点、期限，以及达到保存期限、完成约定目的或者法律文件终止后出境数据的处理措施；（三）对于境外接收方将出境数据再转移给其他组织、个人的约束性要求；（四）境外接收方在实际控制权或者经营范围发生实质性变化，或者所在国家、地区数据安全保护政策法规和网络安全环境发生变化以及发生其他不可抗力情形导致难以保障数据安全时，应当采取的安全措施；（五）违反法律文件约定的数据安全保护义务的补救措施、违约责任和争议解决方式；（六）出境数据遭到篡改、破坏、泄露、丢失、转移或者被非法获取、非法利用等风险时，妥善开展应急处置的要求和保障个人维护其个人信息权益的途径和方式。其他第 8 条：（七）

145、国家网信部门认为需要评估的其他事项。根据上述整理，本文结合业务实践，尝试提出具有针对性的可落地和可操作性的评估内容。并结合上述的自评估流程，给出完成对应评估项的评估阶段，厘清各评估维度的流程定位。当然，评估内容的结构逻辑也可以根据实际情况进行灵活调整：评估维度评估内容数据处理者维度基本情况企业基本信息分支机构、股权结构和实际控制人组织架构情况数据安全管理部门信息整体业务与数据情况金杜律师事务所成立三十周年系列丛书/054评估维度评估内容数据处理者维度数据安全保障能力数据安全管理保障能力数据安全技术保障能力数据安全保障措施有效性说明遵守中国法律、行政法规、部门规章情况数据接收方维度基本情况企业基

146、本信息及企业所在地出境数据传输中和传输后情况数据安全保障能力数据安全管理和技术措施及有效性、数据安全事件应急处置能力、个人信息权益保障情况等接收方所在地政治法律环境境外接收方所在国或地区政策、法律、网络安全环境分析数据出境风险维度出境所涉业务基本情况出境数据所涉相关业务基本情况出境数据所涉相关业务的数据资产信息出境数据的境内外数据中心信息数据出境涉及的系统平台信息出境数据流转路径及相关信息数据出境风险数据出境的场景，包括数据出境的目的、方式和范围及其合法性、正当性、必要性出境数据属性（个人信息/重要数据）及数量、频率、范围、种类、敏感程度等出境数据在境内的存储地点、基本的保护措施、访问权限等境

147、外投融资法律概览/055评估维度评估内容法律文件（合同）约束维度法律文件（合同）内容数据出境的目的、方式和数据范围，境外接收方处理数据的用途、方式等数据在境外保存地点、期限，以及达到保存期限、完成约定目的或者合同终止后出境数据的处理措施限制境外接收方将出境数据再转移给其他组织、个人的约束条款境外接收方在实际控制权或者经营范围发生实质性变化，或者所在国家、地区法律环境发生变化导致难以保障数据安全时，应当采取的安全措施违反数据安全保护义务的违约责任和具有约束力且可执行的争议解决条款发生数据泄露等风险时，妥善开展应急处置，并保障个人维护个人信息权益的通畅渠道结语出境数据在第三国的安全保障历来是国际层

148、面诸多司法辖区数据跨境制度的关注重点，同时也随着法律对经济的影响而不断调整。比如，随着欧盟法院在 Schrems II 案中因担忧欧盟公民个人数据因可能被美国当局有关部门获取而无法得到有效保障，决定欧美“隐私盾协议”无效，欧盟对其数据跨境制度中个人数据在第三国是否得到有效保障予以了重新审视，并于 2021 年 6 月发布了新版的标准合同条款（SCC）。而此后，欧盟数据保护委员会（EDPB）发布了关于数据跨境转移的补充措施最终建议（Recommen-dations 01/2020 on measures that supplement transfer tools to ensure compl

149、i-ance with the EU level of protection of personal data），明确数据出境方在适用适当保护措施的情况下进行个人数据跨境时应进行数据跨境影响评估，评估第三国的现行法律和/或惯例中是否有任何内容可能影响数据出境方所采取的出境工具的适当保护措施的有效性，且须包含对第三国政府机构获取数据能力的评估。这一做法与我国的数据出境安全评估制度有异曲同工之处，表明欧盟当局通过数据出境方的影响评估，以补强论证适当保护措施有效性的监管意图。数据出境安全评估办法的颁布，标志着我国距离数据安全评估制度的落地有了长足的进步，为数据处理者开展数据出境安全评估提供了确定性的

150、法律依据。数据处理者应根据数据出境安全评估办法第 5 条、第 8 条和第 9 条的内容，严格按照规定程序开展金杜律师事务所成立三十周年系列丛书/056工作。其中，自评估对各数据处理者的数据出境合规提出了更为细致且实际的要求，不仅可以成为数据安全评估制度的基础性、前提性工作，同时也有助于各数据处理者开展日常的数据流转梳理，对促进数据处理者数据管理的规范化、个人信息权益保护有巨大助益。最后，从数据出境安全评估办法的落地我们也能看出国家对于数据安全监管的决心，“以安全促发展”将成为数字经济发展的首要指导原则之一。在数据安全上升到国家安全的今天，企业需要理解和体会国家数据监管的格局和基础原则，在原有的

151、国际化发展的惯性中找到合规与商业的平衡点，寻求新型的国际化发展方向，在安全、合规的主旋律中奏响数字经济的新篇章。感谢实习生吴仁浩对本文作出的贡献。境外投融资法律概览/057中资银行境外融资从全追索融资向有限追索融资的过渡吕膺昊在中资企业“走出去”和响应“一带一路”倡议的进程中，中资银行扮演了无比重要的角色，为企业在海外投资、开发和并购项目提供了大量信贷资金，功不可没。但是，我们也应该看到，目前在绝大多数类似项目中，银行仍然要求企业提供“全追索”的增信方式，有些银行甚至明确给企业发出“没有全追索就做不了贷款，没有例外”的讯息。这种一刀切的信贷要求，为民营企业海外主业投资的债务杠杆举借，造成了实质

152、性的不利影响，需要被改变。所谓“全追索”，即是指借款人集团中资产负债表规模庞大的一家成员单位（往往是集团母公司）为贷款风险在整个贷款期内 100%兜底，如果借款人（往往是一家资产负债表规模较小的成员单位或为项目专门搭建的 SPV）发生贷款本息违约，则由该兜底单位就此承担 100%的责任。全追索增信的典型方式是连带责任保证担保，近年来随着监管政策对保证担保措施的收紧，也衍生出了“维好”“资金承诺”等变种方式。但究其实质，仍然是由一家财力雄厚的机构，确保贷款本息的全额按期回收。全追索增信对于有条件的央企或大型国企而言，并不困难。相对于他们动辄几千亿上万亿元人民币的资产总额而言，一宗十几亿美元的投资

153、，60%到 70%的债务杠杆算不上太大的负担。但是对民营企业而言，则要困难得多。往往即使企业愿意提供全追索，银行也顾虑到企业的资产总额较低、负债率业已高企，从而拒绝给予融资便利。我们认为，中资银行普遍坚持要求全追索增信、对于有限追索甚至无追索融资长期存在畏惧或犹疑心理的主要原因有以下几点：一、欠缺对海外投资目的地的了解与不少国际同行相比，中资银行在海外设立分支机构的历史长度和覆盖广度、深度都尚有不足。目前已经设立的海外分支机构，也在相当程度上欠缺融入、深耕当地市场的决心和举措。即便是设立于市场发达、法治规范的国家的分支机构，在参与同业拆借、投资级债券交易、房地产融资和个人零售业务之外，似乎也没

154、有动力和压力参与当地的 PPP金杜律师事务所成立三十周年系列丛书/058项目、商业项目融资等。这一情况的典型后果之一就是未能有效积攒当地同业市场在这些领域的专业技能、人才和技术资源，难以为身处国内的总部贡献太多具有本地价值的经验积累，也难以为总部打算支持的中资企业当地项目的融资提供更具有灵活性、针对性的信贷评审、风险管理服务，从而使中资企业在一个有限追索或无追索融资成为常态的本地项目融资市场中，仍然不得不循用全追索融资模式。二、欠缺对产业、行业的理解和风险评估能力据我们观察，一些主要中资银行在十几年前，曾经有过较长一段时间，积累了不少化工、电力、工程、矿业背景的银行家，他们为推动银行向中资企业

155、“走出去”项目提供融资，给予了极大的支持。他们基于自身的行业背景，在风险评估、信贷评审、贷后风险管理方面，起到了企业和银行之间不可替代的桥梁作用，也使银行从事相关产业境外项目融资的信心倍增。随着事业的发展，他们也逐渐进入银行的高级管理人才序列。然而，当前中资银行似乎普遍在中层缺乏具有类似产业背景的银行家。仅以电力项目为例，中资企业在海外建设、投资和开发独立电站项目上奋斗的时间已经超过了十年，除了一些条件相对复杂的新能源项目（比如海上风电）以外，电力项目对中国市场主体而言，应该已经不再是一个新的融资领域。我们的经验是，无论电力投资项目的发起人是央企还是民营电力企业，主流的中资银行仍然相当缺乏对项

156、目自身风险评估、财务模型审计的专业能力，一方面主要依赖企业提供的测算数据，另一方面对企业提供的口径秉持怀疑态度。即使针对市场运行良好、商业法律规则明晰、长期购电协议价格透明且外汇储备充足的境外市场的传统电力项目，中资银行也难以放弃全追索的融资模式。这对于银行短期贷款安全而言，固然不是一件坏事，但长此以往，中资银行势必自缚手脚，海外市场（尤其是发达市场）面临逐渐被国际同行蚕食的风险。纵观国际市场上领先的欧美、澳洲、日本等地头部银行，无一不积累了数量可观的出身产业和行业背景的银行家，他们深度参与供职银行的风险评审和信贷结构搭建工作，这是这些银行支持本国企业在母国以外的市场（比如东南亚、非洲和拉丁美

157、洲）攻城略地的巨大后盾。与他们相比，我国的银行业机构还有很大的发展空间。三、企业信用监测和奖惩体系有待进一步发展毋庸讳言，我国企业信用监测机制未来还有一个较长的发展过程，与之相配套的奖惩体系还有待进一步完善。尤其就很多民营企业而言，出于可以理解的原因，银行似乎普遍对其信用仍然抱持一定的谨慎态度，这也在相当大的程度上影响了有限追索信用结构的搭建。境外投融资法律概览/059四、项目落地国国情影响平心而论，中资银行在“一带一路”项目中起到的作用是相当巨大的。“一带一路”沿途欠发达、发展中国家居多，普遍法治不昌明、外汇储备少、主权信用和企业信用要么较低要么相关信息欠奉，发达国家的商业银行普遍选择避开这

158、些市场的项目，即使参与，国别授信额度也极低，难以为中资企业所使用。而中资银行在这些项目中，起到了有利的支持作用，这也是与中资企业愿意且能够提供全追索信用增持所分不开的。相比欧美银行，中资银行对中资企业有更深更广的了解，对其更能形成贴近真实情况的信用评估。二者在总部层面或境内范围内的普遍合作，也是潜在制约企业海外项目违约冲动的有效措施之一。从企业效率角度来看，应将资源有限的全追索信用支持，留给技术上具有创新性、试验性、不确定性的投资项目，或落地国家或地区商业环境较差的项目，或项目产出现金流稳定性差的投资项目，而对于技术成熟、落地国家或地区商业和法治规则昌明、项目预期现金流稳定性高的项目，应尽量说

159、服中资银行接受有限追索的融资模式。实践表明，在不少落地发达国家或市场的海外并购项目中，一些中资企业已经逐渐转向国际银行寻求有限追索甚至无追索并购融资，且这一趋势仍在持续，这其中既有央企，也有民营企业。除了国外贷款市场的外汇贷款利率当前较中资银行资金成本更有优势外，国际银行在信贷和担保结构层面，基于其自身在行业、财务和风控方面更为深厚的经验和技能积累，能够响应中资企业的诉求，提供有限追索甚至无追索方案，也是一个重要原因。我们也看到，在类似项目中，也有个别中资银行作为参贷银行，勇敢地迈出了第一步，跟随牵头银行和银团其他参贷行，在自身风险敞口金额可控的前提下，开始了积极的探索。我们相信，随着中资银行

160、逐渐发展成熟，随着其行业、产业经验的不断积累，随着其对海外市场的深入了解和渗透，中资银行终有大胆拥抱有限追索融资模式的一天。金杜律师事务所成立三十周年系列丛书/060通过并购进行“一带一路”项目投资：买卖双方如何博弈？熊进一、中国跨境投资分类从交易实务的角度来看，中国企业进行的跨境投资基本上可以概括为如下几类：分类标准投资方式评论是否股权投资股权投资通过支付现金（或证券、资产）获得目标公司的股权（股份）的投资行为。类股权（或混合性质）投资通过优先股、可转债等方式进行的投资行为。资产收购通过支付现金（或证券、资产）获得目标公司的全部或部分特定资产的投资行为。EPC（非股权投资）EPC（Engin

161、eering Procurement Construction）是指工程建设公司受业主委托，按照合同约定对工程建设项目的设计、采购、施工、试运行等实行全过程或若干阶段的承包；在总价合同条件下，需要对其所承包工程的质量、安全、费用和进度承担责任。设立分支机构设立不具有独立法人资格的办事处、分公司、研发机构。是否合资合营合资合营（非绿地投资类型）双方（或多方）以现金或资产共同设立合资公司（有独立法人资格）或合营企业（合同形式），共同营运约定范围内的共同资产。是否新设企业并购兼并和收购。指投资者获得目标企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益。绿地投资新设企业，包括合资经营企业、合作经营企业、独资

162、企业等。境外投融资法律概览/061分类标准投资方式评论目标公司类型投资私人公司监管较弱，无过多披露要求，买方自担风险。投资上市公司监管较强，须满足上市规则的披露要求，对公众股东有较为充分的保护。目前，交易实务中大量中国企业对外直接投资（俗称“走出去”），通常是指中国企业对境外资产的股权投资。发改委企业境外投资管理办法（发改委令第 11 号）第二条：本办法所称境外投资，是指中华人民共和国境内企业（以下称“投资主体”）直接或通过其控制的境外企业，以投入资产、权益或提供融资、担保等方式，获得境外所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益的投资活动。商务部对外直接投资统计制度（商合函20193 号）：我

163、国境内投资者以现金、实物、无形资产等方式在国外及中国港澳台地区设立、参股、兼并、收购国（境）外企业，并拥有该企业 10%或以上的股权、投票权或其他等价利益的经济活动。传统上，从规避风险的角度，中国企业通常更愿意通过 EPC 工程承包方式或绿地投资方式在境外推进基础设施项目（包括各种特许权基础设施项目）。但是，2017-2020年间，我们看到中国企业在“一带一路”国家的投资（包括但不限于对基础设施项目的投资）在加速，同时越来越多的企业开始采用并购（股权投资）的方式进行投资。其中，也包括中国企业出售境外的存量资产给其他的中国投资者（包括国有企业、民营企业与主权基金）。然而，并购投资毕竟与中国（尤其

164、是国有）企业过去熟悉的项目投资有很大不同。投资者需要从交易流程、尽职调查以及交易文件等各个方面进行风险识别与规避。从本质上来看，并购中的风险是买卖双方通过市场化的方式，靠相互博弈来进行划分。本文从并购的类型、并购流程管理、法律尽职调查以及买卖双方博弈等几个方面分析中国企业如何在进行“一带一路”项目并购投资时可以“趋利避害”，成功完成交易。由于篇幅所限，本文仅考虑对私人公司的股权并购（private treaty M&As）。二、交易流程管理对于私人公司的收购，典型的跨境并购交易流程主要分为竞争性投标和非竞争性投标（一对一谈判）两类。金杜律师事务所成立三十周年系列丛书/062竞争性出售流程通常适

165、用于卖方出售优质资产的交易，由于买方激烈竞争的态势，导致卖方因此具有相对优势。在过去若干年的跨境并购交易实践中，竞标流程在全球市场被广泛接受，形成自己独特但广为人知的交易方式。典型的竞争性投标流程如下图所示：相较典型的竞争性投标，很多跨境并购采用非竞争性投标完成，即通过一对一的谈判方式，这也是大多数中国投资者更愿意采用的境外投资方式，因为买方可以更好地掌握和控制交易的节奏与时间表，通常与卖方的谈判也能够更深入地进行。但是，基于同样的原因，一对一谈判方式也会给交易带来很大的不确定性。典型的一对一流程如下图所示：一般约4-8周一般约6-12周一般约8-24周时间视实际情况而定交割后整合及运营等满足

166、相关交割条件（包括获得境内外政府审批）尽职调查&交易文件谈判修改签署意向书/备忘录谈判失败、尽调发现重大风险等原因导致交易流产未能完成境内外政府审批程序；重大不利变化等等满足先决条件（完成境内外监管审批程序等）交割签署交易文件保密&排他协议启动第12周第0周非约束性报价阶段约束性报价阶段交易谈判第2周第4周第7周第8周签署收购协议2-3位竞标者进入竞标最终阶段；披露黑箱阶段尽职调查资料提交约束性报价（包括对卖方版本交易文件的修改）卖方提供交易文件初稿管理层问答与访谈数据库开放提交非约束性报价；进入卖方短名单并开放网上数据库签署保密协议；获得信息备忘录招标文件境外投融资法律概览/063两种交易流

167、程分别从买卖双方的视角对比如下：竞争性投标一对一谈判总结相对而言对卖方更有利，买方需要按照卖方既定的时间表、以相对最高的出价和给卖方带来最大确定性的交易条款进行交易，但需要考虑资产的稀缺性与总体市场的走向（即出售资产时是卖方市场还是买方市场）。通常而言对买方更有利（或取决于哪一方具备更强的谈判地位），因为买方可以按照自己的时间表和交易条款与卖方直接进行交易。但是，交易的不确定性（或失败的可能性）会增加对于通常缺乏交易经验与需要完成复杂的内外部审批流的中国国企投资者而言，更是如此。流程控制流程与时间表由卖方控制，买方必须严格遵守在全球市场上已经形成的比较标准和广为接受的做法；但是，卖方完全可以根

168、据出售资产的情况与潜在竞标方的情况，“量身定做”每个出售标的最适合的流程（包括在竞标流程中与意向买方形成“一对一”独家谈判的安排）。流程由双方讨论决定，相对松散和灵活，每个交易都可能不同，时间表和交易流程完全可以根据双方的需要不时进行调整；买方一般会有排他期的要求；已经有商业交易往来的交易双方更容易达成交易条款。购买对价竞争的动态关系迫使各个竞标方提出其可以接受的最高的价格。卖方通常只与一个确定的潜在买方进行谈判（受限于排他的相关约定）；相对而言更容易获得一个对买方有利的价格。信息披露 竞争性出售极端强调保密问题，并有完善的机制加以实施（包括防止竞标方之间进行串通）；意向买家必须签署严格的保密

169、协议后才会接触到项目的初步信息；卖方可以严格控制信息的披露，尽职调查涉及的文件（信息）披露可以在非常严格控制的范围（阶段）之内进行（比如，关键文件可以在“黑箱阶段”再披露）；越来越多的卖方会提供“卖方尽职调查报告”，提高竞标方进行尽职调查的效率。通常潜在买方也必须签署严格的保密协议后才会接触到项目信息；买方通常可以更好获得支撑评估与风险判断或合规要求所需要的尽调材料与信息；通常更长的尽调周期；卖方通常不会提供“卖方尽职调查报告”；而且，很多时候披露是通过比较松散的方式进行（而不是通过收费的专业网上数据库服务商进行）。金杜律师事务所成立三十周年系列丛书/064竞争性投标一对一谈判风险划分及责任承

170、担 由于竞标方只能在卖方版本交易文件上修改，通过文件交易中常见的责任限制机制，卖方可以将出售的风险最大程度转移给买方，减少交割后卖方被索赔的情况以及发生索赔后应当承担的赔偿责任；越来越多的卖方要求买方购买保险（W&I Insurance）来覆盖未来在交易文件下可能发生的索赔。理论上而言，会获得更平衡的买卖双方风险与责任划分结果（根本上还是取决于买卖双方的谈判地位的强弱对比）；卖方要求买方购买保险（W&I Insurance）来覆盖未来在交易文件下可能发生的索赔的情形非常少见。在跨境并购中，交易以何种流程来进行，最终取决于目标资产的稀缺性、买卖双方的谈判地位以及买卖双方是因为何种商业背景而进行交

171、易等多种因素。通常而言，卖方会更多主导流程的选择与决定。三、法律尽职调查在跨境并购交易中，典型的竞标流程中的法律尽职调查流程如下图所示。通常而言，卖方的出售流程函（Process Letter）中对尽职调查的时间表与阶段性披露的安排（如果适用）都已经有了非常明确的要求，除非出现无法预料的特殊原因，否则卖方通常不会考虑修改相关的安排。非约束性报价阶段交易文件谈判约束性报价阶段/尽职调查启动根据卖方信息备忘录进行初步“桌面”尽调VDR开放登录（现场）管理层访谈签署交易文件 VDR关闭；Q&A结束 披露截止日 尽调报告初稿网上数据库（VDR）开放期间持续Q&A交割境外投融资法律概览/065一对一谈判

172、的交易流程中的法律尽职调查流程与上述流程大致相同，但通常会简化很多。比如，卖方通常不会提供卖方尽调报告，管理层访谈会以比较松散的方式进行。尤其是，卖方对时间表的控制一般不是很严格，信息披露的控制通常也相对会比较松（很少会有分层、分阶段的披露控制安排）。此外，相较竞争性投标，一对一谈判中可能会因卖方原因（比如，未能及时聘请相关顾问，交易团队人员不足，对准备尽调资料缺少经验等），未能及时准备尽调文件、或尽调文件的准备不足以支持买方进行有效的尽调工作（例如重要尽调文件缺失，尽调文件未进行良好分类，VDR 不支持文件打印或下载等）而导致交易进度延迟。无论是哪种交易与尽调流程，通过法律尽职调查识别了目标

173、资产涉及的风险后，需要区分其不同的性质并根据交易的重大性进行相应的处理。在跨境交易实践中，常见的风险类别与应对方式如下：风险处理方案尽职调查发现的已经发生且损失金额可以确定的问题估值调整（签署交易文件之前）尽职调查发现的、对于拟议交易有重大影响且需要在一定期间内完成的事项（比如，特定的监管审批、关键的第三方同意事项）先决条件（在交易文件中进行约定）尽职调查中发现的、对拟议交易会产生影响但风险等级较前者略低或属于风险可控的事项交割前尽合理努力（或最大努力）完成的义务/卖方（目标公司）交割交付物（在交易文件中进行约定）对于尚未发生或尚未发现，但存在风险敞口的问题陈述与保证（在交易文件中进行约定）对

174、于已经披露或被发现的风险事项，由于其已披露将无法通过陈述与保证机制进行保护明确的赔偿承诺（在交易文件中进行约定或形成单独赔偿协议）需要特别强调，由于并购交易的“非标准化”特点，每个交易都需要结合买卖双方的谈判地位、识别的风险问题以及交易的结构来形成真正平衡买卖双方的利益诉求、同时又可以保护投资人的风险解决方案。金杜律师事务所成立三十周年系列丛书/066四、跨境并购：买卖双方如何博弈事项卖方立场买方立场交易进程 尽量短、尽量快；尽职调查：高度关注保密问题；需要考虑在适用的反垄断法下是否存在让竞标方（如果是竞争对手）获得特定信息的限制问题；严格控制披露流程、可能会分阶段进行披露；交易文件：主导起草

175、（卖方版本）；尽量少修改；过渡期：尽量少的承诺、买方对目标公司日常经营尽量少的干预。相对更充裕的时间表；尽职调查：尽量多获得对估值与交易风险形成判断的信息；中国国企投资人与上市公司可能需要考虑需要目标公司进行额外披露的问题；交易文件：主导起草（买方版本）；尽量多修改；过渡期：尽量多的承诺、买方对目标公司日常经营尽量多的话语权。交易对方大公司（上市公司）、有经验的买方、有好的顾问、“有钱的金主”、过往关系。大公司（上市公司）、有经验的卖方、有好的顾问、过往关系。购买对价 购买对价尽量高；一次支付（最好有定金）；现金。购买对价尽量低；分期支付、与估值进行挂钩；现金及/或其他方式。交易确定性 与购买

176、对价几乎是同等重要的考虑；融资确定性；尽量少的交割条件；不承担审批风险（对于中国境内的监管审批带来的不确定性，以及中国投资者在目标国遇到的特定 国 家 安 全 审 查 风 险（比 如CFIUS），要求中国买方承担风险（通过反向分手费的安排）。尽量加入保护性条款（尽量多的交割条件、终止、退出交易机制）；尽量避免在交割前支付任何费用（包括定金、反向分手费）；希望卖方至少承担中国投资者在目标国遇到的特定国家安全审查风险（比如 CFIUS）。卖方责任“干净退出”（披露免责、责任限制、W&I 保险）；纠纷在自己家门口解决。尽量让卖方承担责任（卖方责任限制、对价托管、earn-out、回购（出售期权）；纠

177、纷在中立第三国通过仲裁解决。境外投融资法律概览/067结语任何企业在经营的过程中，是不可能不存在任何问题与风险的。因此，对于收购方而言，获得合适与充分的保护并不是说需要卖方承担所有的风险（卖方也不可能接受），关键是对目标资产的风险进行全面、准确的识别，然后通过交易谈判与卖方就真正重大的风险进行定价并通过合适的机制进行分配。对于卖方而言，希望通过披露获得未来的免责，同时，要对潜在的风险进行责任限制，以确保自己未来不会出现完全敞口的风险。同时，在越来越多的交易中（尤其是涉及到 PE 投资人退出的交易），通过保险来避免与转移卖方未来面临的索赔风险与责任也越来越普遍。对于相对缺乏经验且越来越多暴露于目

178、标国特定国家安全审查风险的中国投资人而言，充分了解不同交易流程的区别，全面进行法律、技术、商业、知识产权、人力资源以及财税务尽职调查，聘请真正具有相关交易经验的专业顾问并听取他们的意见，是他们在与境外卖方博弈过程中获得对自己更为有利的交易条件与风险屏蔽的保障。金杜律师事务所成立三十周年系列丛书/068“一带一路”EPC 项目中承包商对于融资逾期风险的防范苏萌 吕雅妮 赵晨希受新冠疫情持续影响，过去三年全球经济陷入低迷，中国对外投资合作发展所面临的风险挑战前所未有。根据商务部统计，2020 年度我国企业新签“一带一路”对外承包工程项目合同同比下降 8.7%，完成营业额同比下降 7%1；2021

179、年度我国企业新签“一带一路”对外承包工程项目合同同比下降 5.4%，完成营业额同比下降 7.1%2；2022 年度我国企业新签“一带一路”对外承包工程项目合同较 2021 年增长 2.1%，完成营业额较2021 年增长 4.3%，但均低于 2020 年3。新冠疫情蔓延造成的经济放缓和疫情大流行后经济的缓慢复苏对各国经济造成了巨大压力，全球经济萎缩造成了不确定性，许多“一带一路”EPC 项目融资面临逾期风险，如何应对这突如其来的风险并采取有效的防范措施是每个投资者需要考虑的问题。本文主要结合相关项目经验针对“一带一路”EPC 项目融资中常见的逾期法律风险和相应风险防范措施予以介绍。前事不忘，后事

180、之师，期许我们从既往项目中总结的经验可以为更多“走出去”企业在相关项目中提供一些应对思路。一般 EPC 延付融资项目中，承包商往往依赖项目公司再融资偿还延付的工程款项，且为缓解资金压力，承包商会事先将该等应收账款进行融资安排，因此项目公司成功获得再融资支持对于承包商足额回收款项进而偿还融资款项而言至关重要。受疫情的影响，很多 EPC 项目业主无法及时获得再融资支持，项目再融资进度受到影响，导致业主无法按照约定足额偿还融资款项，甚至触发承包商无法按时偿还融资款项发生的违约风险。在此情形下，从确保延付工程款的回收确定性角度，承包商可以考虑采取以下应对措施，以降低违约风险。以我们最近参与的某海外高端

181、公寓项目为例，项目公司已发生无法按照还款期限偿还工程款的情形，为拖延还款，业主方以其即将获得当地银行再融资支持为由要求延长还款期限，却始终无法提供任何实质性的融资文件。在这种情况下，为避免发生项目公司故意拖延还款期限、甚至恶意处置项目资产损害承包商权益的风险，我们建议承包商全面关注项目运营情况，定期检查项目公司账簿及相关财务资料，1 商务部官网，http:/ 商务部官网，http:/ 商务部官网，http:/ Committee）协助通过公开拍卖、司法拍卖、变卖、直接受让等方式处置该股权。但值得注意的是，如承包商拟选择直接受让该处置的股权时，需事先满足越南法律关于外国投资人的前置审批要求，还需

182、考虑由此可能触发承包商在中国法项下境外投资的监管要求，即需完成发改委及商务部门境外投资方面的核准或备案以及外汇登记等监管手续。此外，由于近些年越南政府对于审批中国投资者投资越南岛屿使用权、边境或沿海乡、镇土地等投资项目保持极为谨慎的态度，承包商直接获得项目公司股权以清偿到期债务的选择存在一定障碍。鉴于此，如果承包商希望就担保品的执行制定充分且有效的准备方案，应提前安排经验丰富的境内外律师对中国及东道国的法律环境进行更为详尽的国别尽调，对执行海外担保品进行事先的评估和把控。二、敦促项目公司通过再融资（如股东贷款）方式获取还款资金来源由于重大项目的担保安排较为复杂且担保品通常位于不同的司法管辖区，

183、不同司法管辖区关于执行担保的法律规定及适用程序可能存在较大差异，此外，对于作为海外投资者的承包商而言在适用当地法律的情况下未必拥有高效便捷的担保执行力，相较于通过冗长而繁杂的执行程序获得债务清偿而言，敦促项目公司通过再融资的方式清偿到期工程款项更加节约时间和经济成本。部分海外新能源项目本身属于优质资产项目，虽然少数项目在短期内受到疫情影响可能较大，但从长远来看，其盈利能力往往被市场认可。对此类项目而言，我国承包商在处置担保品前需要尽快与项目公司股东及业务方协调确定再融资及还款方案，以其他较为灵活的交易结构化解项目公司无法及时还款的问题，尽量避免因执行境外担保资产而产生巨大的处置成本。金杜律师事

184、务所成立三十周年系列丛书/070三、再融资环节中，需注意协调不同主体的利益冲突关系，设计具备可操作性的再融资还款机制再融资环节中，当引进新融资方提供再融资贷款资金用于偿还承包商到期工程款项时，不同主体之间存在复杂的利益冲突关系，尤其当项目公司无法为新融资方提供额外的增信措施时，不同主体就面临以何种顺位分配担保品的问题而持不同立场；对于不同性质的融资方而言（如承包商和银行等金融机构），因融资目的存在差异，在处理业主违约或充分保障其债权安全等问题时也可能采取不同对策。对于承包商而言，在收回全额工程款项前牢牢持有担保品是规避风险的必要措施；相反，对于新融资方而言，在支付再融资款项前获得以项目资产、现

185、金流以及其他有价值的权利提供的全方位的第一顺位担保，是其债权的重要保障。以我们代理承包商参与的越南某光伏 EPC 延付融资再融资项目为例，考虑到项目公司、承包商、新投资三方拟通过“借新还旧”的方式设立一个新的债务而消灭旧的债务，新融资方与项目公司签订新的借款合同后将不可逆地导致旧的主债务因履行而消灭，相应的原有债务项下的抵押担保权也随之一并消灭。经我们事先与越南律师确认，在越南法律项下允许在同一抵押物上设立多个顺位的抵押担保权益。因此，此种情况下，我们建议新融资方考虑在承包商所持有的抵押物上设立第二顺位的抵押权，当新融资方提供贷款偿还承包商的到期款项后，承包商在原主债务上设立的抵押权，因原主债

186、务的消灭而消灭，新融资方当然地能够取得第一顺位的抵押权。然而，新融资方始终坚持要求在承包商先行注销全部抵押权后提供贷款。对于如何促使承包商与新融资方尽快就担保品的处置安排与贷款的支付相衔接以达到平衡各方利益成为本次再融资方案的核心要点。为避免影响最终回款，在充分了解越南当地抵押登记的办理流程及办理时限后，我们成功设计出一套再融资还款机制，并最终在各交易方的配合下，快速有效地促成项目公司获得再融资，并帮助承包商安全收回到期的工程款项。该再融资还款机制涉及的主要环节如下：（1）引入资金监管安排，新融资方将贷款资金支付到承包方在监管银行开立的还款账户，同时监管银行确认，未收到释放款项的全套文件前不得

187、解除对该笔资金的监管。（2）在监管银行确认足额收到融资方的贷款后，承包商将预先签署好的全套注销抵押登记材料提供给新融资方，并随同新融资方向抵押登记机关同时递交全套注销抵押登记材料和新设抵押登记材料。境外投融资法律概览/071（3）承包商及新融资方在取得抵押登记机关出具的原抵押权注销登记证明后，双方共同将该抵押权注销登记证明现场递交监管银行。考虑到监管银行需要具备核对东道国抵押登记机关出具的证明文书的能力，及递交文件的便捷程度、沟通的便利性和可信任度等层面，我们通常建议选择中资银行海外分行作为监管银行。（4）监管银行在收到抵押机关出具的抵押权注销登记证明文件后无条件地释放监管资金，承包方自由划转

188、该笔资金。不难看出，对于如何设计具有可操作性的再融资还款机制，以及在如此复杂的还款机制下如何设计各流程的执行时限、协调各个交易方配合执行、有效衔接各个环节都需谨慎论证，稍有纰漏将影响整个交易的最终结果，牵一发而动全身。此外由于不同项目之间存在差异，还需要考虑项目所在国的外汇管制、合资架构下项目公司股东出资问题、选择置换全部债务或是部分债务等诸多实际因素，且项目情况随着项目的推进在不断发生变化，还款机制的个性化设置尤为关键。在特定的具体项目下，还需要注意根据实际情况进行取舍和调整，避免影响最终回收款项。EPC承包商A项目公司股东银行商业银行（潜在新投资方）EPC承包商B境外100%境内EPC承包

189、、延付融资项目资产担保保理融资EPC应收账款转让结语在处理“一带一路”EPC 项目融资逾期问题时，由于每个承包商和个案情况不同，不能一刀切地去思考问题和贸然采取行动，要根据各企业切身利益和需要以及实际情况进行分析，应提前安排经验丰富的境内外律师介入，确保在前期充分参与设计相应的解决方案，并在后续推动环节中协助把控境内外法律风险，也可以为项目的谈判及协调层面提供有力支持。金杜律师事务所成立三十周年系列丛书/072俄罗斯远东“经济特区”：超前发展区的法律框架和优惠条件田文静 徐越 周思吉日前，一则有关俄罗斯考虑拿出整个远东地区 696 万平方公里的土地与中国共同建立一个单一的、统一的与中国合作的“

190、超大经济特区”的虚假信息引起了多个自媒体争相转载，其中提到仅在这个“超大经济特区”就规划了中俄之间 79 个重大项目、计划投资 1600 亿美元，啼笑皆非地体现了疫情后市场对投资机会和项目的迫切需求。实际上，俄罗斯报独立报等权威媒体的原始报道是，俄罗斯联邦政府正在讨论将远东联邦管区设立为统一的超前发展区，尽管政府内部尚有不同意见，但总理米舒斯京初步持支持态度。原因在于，目前远东地区存在特别经济区、超前发展区等散落各处的经济特区，区域内的经营活动范围、投资优惠措施不尽一致，导致外国投资者在选项目落地地点时确实面临“选择困难症”。一、超前发展区与特别经济区主要差异远东地区主要存在两类经济特区，一类

191、是根据 2005 年 7 月 22 日第 116 号联邦法俄罗斯联邦特别经济区法成立的特别经济区（），俄 罗 斯 境 内 的 工 业 生 产 型、技 术 推 广 型、旅 游 休 闲 型、港 口 型 特 别 经济 区 共 有 49 处，目 前 仍 在 远 东 地 区 运 行 的 仅 有 2 处。另 一 类 是 根 据 2014 年 12月 29 日 第 473 号 联 邦 法 俄 罗 斯 联 邦 社 会 经 济 超 前 发 展 区 法（超 前 发 展 区法）成立的社会经济超前发展区（-，英文缩写“ASEZ”），目前共有 22 处位于远东地区。总体而言，与特别经济区相比，超前发展区在准入门槛、土地

192、取得、税收优惠等方面更具有优势和吸引力。境外投融资法律概览/073序号对比维度超前发展区特别经济区普通区域1准入门槛投资 50 万卢布*投资 120 万400 万卢布*2公司设立 在线申请；不得在区外设立分公司或代表处。在线申请3项目用地 可用土地信息在官网上公布；入驻企业申请在设立公司时一并申请拟租用/受让所有权的地块；管理公司按照模板和法定租金水平/转让价款与入驻企业订立土地租赁/转让合同；租赁年限届满后可有偿转让所有权。市场化4税 收优 惠*利润税5 年内：0-5%5-10 年内：12%5 年内：15.5%-16%20%土地税3-5 年内：0-1.5%5 年内：0%1.5%财产税5 年内

193、：0-0.3%5-10 年内：0.5%-2.2%10 年内：0%2.2%社保综合比例10 年内：7.6%技术推广型：14%30%*远东地区之外的超前发展区可能存在更高的准入门槛，例如托木斯克州斯维尔斯克超前发展区（“”）要求入驻企业 3 年内股权投资需达到 100 万卢布。*除港口型特别经济区的准入门槛相对较高外，其余 3 类特别经济区一般的准入门槛为股权投资金额 120 万卢布。*具体的税收优惠幅度由设立相关超前发展区的地方法规规定，各地方税收优惠幅度、优惠年限等存在不同程度的差异，企业需咨询税务顾问意见进行个案分析。需要注意的是，超前发展区与特别经济区存在一定具体经营活动限制条件。此外，俄

194、罗斯外国投资相关法规对于 50 个战略行业以及外国国有企业的投资活动还规定了其他的禁止或限制性要求，相关投资活动需要提前取得俄罗斯外国投资委员会的前置审批。金杜律师事务所成立三十周年系列丛书/074二、超前发展区的法律框架和主管机关（一）法律制度框架俄罗斯从联邦法律、联邦政府行政法规、联邦政府部门规章到地方法规层面基本形成了较为完整的超前发展区法律框架。超前发展区法规定了超前发展区在以下方面的基本法律制度：法律地位超前发展区是根据联邦政府决定、在俄罗斯联邦主体部分地区实行商事活动特殊法律制度的区域，从而为吸引投资、加快社会经济发展、保障良好生活环境提供便利条件；存续期间超前发展区存续期间为自设

195、立之日起 70 年，可以由联邦政府决定延长；主管机关及其权限俄罗斯远东和北极发展部、经济发展部、各超前发展区监管委员会和管理公司，按照法定职责对超前发展区进行管理监督；财政资金对区内基础设施的支持联邦和地方财政资金对区内基础设施建设的支持方式包括对承担向入驻企业提供基础设施的管理公司进行股权出资、对投资园区基础设施建设的入驻企业进行贴息等。此外，超前发展区法还规定了入驻企业要求和准入门槛、入驻企业注册程序和申请材料、投资协议基本条件、投资优惠条件等方面的基本框架。在此基础上，俄罗斯联邦政府在决定设立每一处超前发展区时还会出台相应的行政法规，其中主要规定超前发展区的区域范围（具体到地块编号）、准

196、入门槛、不得享受投资优惠条件的经营活动“负面清单”、联邦财政对区内基础设施的投资计划等。就经营活动范围而言，除前述“负面清单”外，地方法规一般还会进一步明确可以享受投资优惠条件的经营活动范围，即“正面清单”。各个超前发展区不得享受投资优惠条件的经营活动“负面清单”各有不同，但通常涉及伐木、石油和天然气开采加工、含酒精饮料、烟草、交通工具交易、放射性活动、金融和保险服务等。在上位法基础上，各超前发展区所在联邦主体还会就该超前发展区出台相应的地方法规，其中主要进一步明确投资优惠条件和对入驻企业的要求，例如入驻企业必须提供的最低新增工作岗位数量、地方政府在法定范围内给予的税收优惠幅度等。境外投融资法

197、律概览/075（二）主管机关远东和北极发展部作为位于远东联邦管区的 22 个超前发展区的主管部门，截至目前共出台了 9 份部门规章，主要在上位法基础上进一步明确入驻企业注册程序、申请材料范围和模板、区内企业经营的事中和事后监督程序、土地获取程序和土地租赁合同模板等。对于远东联邦管区之外的超前发展区，则由经济发展部承担类似职能。作为近年来超前发展区法的主要修订成果之一，俄罗斯自 2019 年开始陆续针对每一超前发展区成立了由联邦政府、主管机关、地方主管机关、管理公司、地区劳动者联合会代表等共同组成的超前发展区监管委员会（）。除对超前发展区的规划、运作、项目落实等进行宏观管理外，该委员会还负责批准

198、入驻企业可以雇佣的外国员工数量上限。各超前发展区的外国员工数量上限不尽一致且基本上没有对外公布。作为承担超前发展区日常管理职能的国有企业，远东和北极发展公司（，英文缩写“ERDC”）及其分支机构（下称“管理公司”），负责办理入驻企业注册、经营协议的签订、土地租赁、基础设施维护、信息公开等事项，入驻企业的大部分日常事务均可通过其网站办理。三、超前发展区经营协议主要条款超 前 发 展 区 经 营 协 议（-）是 约 定 政府机关、入驻企业双方承诺的重要协议，由管理公司与入驻企业签署。根据超前发展区法，管理公司在批准入驻企业设立申请后的 10 个工作日内应当通知申请人，并开展经营协议的商签。为规范双

199、方权利义务、落实双方承诺以促进项目落地、便于入驻企业研判经营风险，俄罗斯联邦政府于 2020 年 2 月制定了超前发展区经营协议模板。经营协议模板共有 11 款，包括协议对象、协议期限、双方权利义务、其他条件、变更和终止、违约责任、保密、不可抗力情形、争议解决等。需要注意的是，入驻企业申请注册时提交的投资项目商业计划书、项目实施进度计划等也将作为经营协议的附件，对入驻企业具有约束力。总体而言，俄罗斯联邦政府制定的经营协议模板，相较先前各联邦主体针对各自辖区内超前发展区制定的经营协议模板，大幅度地将管理公司义务和入驻企业权利做了具体化，更为保护入驻企业权益。以下主要就管理公司的主要义务、投资条件

200、、违约终止条款简要金杜律师事务所成立三十周年系列丛书/076介绍。（一）管理公司的主要义务根据超前发展区法和经营协议模板，管理公司的主要义务包括：（1）就入驻企业申请的园区土地，与入驻企业订立土地转让或租赁合同；（2）按照管理公司批准的入驻企业注册申请，保障向入驻企业提供水、电、气等公共设施，并在联邦政府有相应财政投入的前提下提供交通基础设施；（3）按照管理公司批准的入驻企业申请，将归属管理公司的财产转让或出租给入驻企业，租赁期限一般与协议有效期一致。此外，经营协议模板为双方协商增加管理公司的其他义务留出了空间，但管理公司在多大程度上能够接受经营协议模板之外的其他义务，有待结合实践进一步观察。

201、（二）投资条件经营协议模板将入驻企业承诺的投资规模、政府机关承诺的投资优惠条件均纳入协议条款，其中主要包括：（1）入驻企业在其申请注册时提交的投资项目商业计划书、项目实施进度计划中载明的股权投资金额和投资期限；（2）入驻企业承诺新增的工作岗位数量；（3）入驻企业所需的外国员工比例；（4）入驻企业如拟兴建建筑工程，则载明其在项目实施进度计划中填写的提交设计文件、勘察文件的期限；（5）入驻企业有权享有的投资优惠措施，包括税收优惠、社保优惠、海关便利措施、快捷退税程序等。（三）违约终止经营协议模板的违约终止机制与超前发展区法的规定基本一致，即任一方存在重大违约行为时，另一方有权诉请法院请求解除合同。

202、但是，超前发展区法和经营协议模板中并未明确管理公司重大违约的情形，而是仅列举了构成入驻企业重大违约的情形，包括：（1）入驻企业未在协议签署之日起 24 个月内开展经营活动；（2）入驻企业未在协议约定期限内提交工程的设计文件、勘察文件；境外投融资法律概览/077（3）入驻企业未按协议约定进行股权投资，且出资延迟超过 2 个季度、延迟出资金额达到投资项目实施进度计划中载明的总投资金额的 50%；（4）入驻企业在区域外设立代表处或分公司。对于因入驻企业违约而终止协议的后果，经营协议模板仅原则性地规定入驻企业需赔偿管理公司因履行其义务而发生的能够证明的费用，以及入驻企业未能履行其义务而导致管理公司因此

203、发生的费用。总体而言，管理公司的重大违约行为、违约赔偿的范围、赔偿上限、终止清算程序等还不尽清晰，能否通过谈判修改、管理公司的接受程度如何，有待进一步观察。结语按照惯例，俄罗斯将于 2023 年 9 月在海参崴举办东方经济论坛，有意投资远东地区的中国企业除做好项目储备外，在当前地缘政治环境下需要更加重视投资法律环境和制裁合规等事项。不少中国企业在对俄投资时往往因涉俄制裁而“谈虎色变”，仿佛任何对俄投资活动都有制裁合规风险。实际上，除美国制裁外，绝大多数国家的涉俄制裁原则上都不具有“长臂管辖”效力。而美国涉俄制裁虽然主管机关自由裁量权非常大，但也主要聚焦特定地区、特定行业、特定企业和重大交易，并

204、非所有涉俄业务都会当然地受到美国制裁。因此，企业需要结合自身涉俄业务、企业经营是否具有美国连接点等具体情况具体分析，提前做好应对准备。感谢实习生边雨欣、张馨月对本文作出的贡献。新能源项目投 资新能源项目投资/079一带一路：印度光伏产业投资的新契机熊进 金怡 胡海盼一、背景：可再生能源的发展印度作为煤炭生产（全球第二）1及消费（进口量全球第一）大国，煤炭消耗占本国能源的近 60%，在能源结构及供需平衡上,面临着极大的挑战。自 1970 年起，印度逐渐意识到可再生能源的重要性，并通过 MNRE（Ministry of New and Renewable Energy，印度新能源和可再生能源部）大

205、力推进可再生能源行业的发展。根据印度国家自定贡献目标（Intended Nationally Determined Contribu-tion），印度将大力推动清洁能源的长期发展，并致力于在 2030 年前，将该国非化石燃料资源在发电组合中的比例提高至 40%。根据印度在 2011-2017 年新能源和可再生能源的行业战略计划（Strategic Plan For New And Renewable Energy Sector For The Period 2011-17），从 2002 年到2016 年，可再生能源在总体能源中装机容量比例从 2%上升到 13%2。2016 年 4 月，作为世

206、界第三大电力市场，印度的装机容量已突破 300GW 大关，可再生能源容量超过40GW3。根据国际能源署（International Energy Agency）2016 年能源展望4中的如下数据预测，随着可再生能源消耗量持续上升，印度有望在 2040 年成为继中国、美国之后的能源消耗第三大国。1 来源：https:/ 来源：http:/re.indiaenvironmentportal.org.in/files/file/strategic-plan-mnre-2011-17.pdf。3 中国电力网：印度清洁能源市场展望，网址：http:/ 来源：https:/www.eia.gov/outl

207、ooks/ieo/pdf/0484(2016).pdf。/080金杜律师事务所成立三十周年系列丛书2011-2040 年世界各地区水电和其他可再生资源消费量（千兆英热单位）地区历史值预测值2012-2040 年年均变化百分比20025203020352040经济合作与发展组织（OECD，经合组织）经合组织-美洲13.112.915.616.617.518.620.31.6美国7.97.79.39.79.910.411.31.4加拿大4.34.24.85.15.55.86.31.4墨西哥和智利0.91.01.51.82.12.42.73.7经合组织-欧洲10.711.515

208、.716.717.318.519.61.9经合组织-亚洲2.52.54.14.65.15.45.73.0日本1.61.62.32.52.72.82.72.0韩国0.20.20.70.81.01.11.27.1澳大利亚和新西兰0.70.71.21.21.41.51.83.2经合组织共计26.327.035.537.939.842.545.51.9非经合组织非经合组织-欧洲和欧亚大陆3.03.03.43.84.04.34.41.4俄罗斯1.71.71.82.22.42.52.51.3其他1.31.31.61.61.61.81.91.5新能源项目投资/081地区历史值预测值2012-2040 年年均

209、变化百分比20025203020352040非经合组织-亚洲16.118.831.537.142.147.252.63.7中国8.911.421.023.726.228.831.33.7印度3.33.34.76.47.79.110.84.3其他3.94.15.87.18.29.310.53.4中东地区0.20.20.81.41.62.32.69.0非洲4.34.55.46.87.89.010.33.0非经合组织-美洲10.410.310.511.912.814.315.91.6巴西7.06.87.08.08.69.811.11.7其他3.53.43.53.94.24.54

210、.91.2非经合组织共计34.136.851.560.968.377.085.83.1全球共计60.463.887.098.8108.1119.5131.42.6二、印度光伏产业的崛起2017 年，印度总理莫迪表示希望通过建造巨大的太阳能公园，推动这个亚洲第三大经济体从化石能源转向可再生能源。他的目标是到2022年时引进1000亿美元太阳能投资，并将其可再生能源产能提至三倍。这一政策导向使得各路资本纷纷汇聚印度市场，据悉日本电信巨头和大投资者软银公司已经偕同合作伙伴一起承诺向印度太阳能行业投资 200 亿美元。根据 Energy Trend 及印度媒体 Livemint 所发布的数据显示，20

211、16 年印度成为继中国、美国及日本之后的全球第四大太阳能市场。2017 年，印度超越日本成为当年全球第三大光伏市场，新增光伏容量达到 9.78GW。55 来源：https:/ 年底，印度后来居上以领先 100 多兆瓦，建成当年全球最大太阳能光伏电站Kamuthi 光伏电站。三、逐步放宽的外商投资行业准入印度亦在逐步放宽其外商投资的行业准入标准，这对于打造良好投资环境，并促进可再生能源产业链的发展具有重大意义。尤其是制造业及交通行业，作为能源消耗的重要行业，不仅能够带动可再生能源市场的活力，亦可通过其自身的发展，为印度可再生能源市场提供更加完善的配套基础设施。就印度外商投资准入而言，根据 201

212、7 年适用的印度外商投资法律法规，除如博彩业、赌博业、银汇业、城市房地产开发或农村房屋建设、烟草业以及其他不对民营资本开发的行业，如核能开发、铁路运输（大规模快速运输系统除外）属于禁止投资的行业以外，外商可进入其他大部分的领域进行投资。新能源项目投资/083按照准入的监管要求不同，外商投资的准入可分为“自动获准行业”以及“政府审批行业”，类似与中国的“备案”及“核准”政策。就允许外商投资的行业而言，除某些不被自动获准范围内的特定行业需经过政府的事先审批外商才可以对其进行投资外，外商可通过自动获准进入行业。外商直接投资政策对一些特定行业设置了投资限制或投资比例上限，即在外商进行的投资低于一定限额

213、（一般以收购股份比例或注册资本为准）时，可以享受自动获准的便利，超过该限额的投资则要么被禁止，要么需要获得政府的审批。例如，飞机场（新设）项目投资超过 74%、国防项目超过 49%以及电信服务超过 49%的项目均需经政府批准方可实施（根据 2017 年适用的印度外商投资法律法规）6。2016 年 6 月，印度政府推出针对部分“政府审批行业”外国投资的采取了改革措施，大幅放宽对外国投资进入零售业本地采购，国防及民用航空企业、医药、农业及广播和有限电视媒体行业等重点行业的限制。就能源行业投资，除核能尚未向私人投资及外商投资领域开放以外，外国投资者可在“自动获准路径”下对光伏等可再生能源行业进行投资

214、，并且没有印度政府审批及投资比例上限的限制（根据 2017 年适用的印度外商投资法律法规）。四、印度本土对于光伏产业的大力支持印度的光伏产业发展有着得天独厚的优势，主要表现在以下几个方面：丰富的光照资源：在世界前 20 位经济体中，印度的平均日照量排第一，尤其是拉贾斯坦邦有广袤的沙漠地带；印度本国的政策支持：如前所述，印度对于太阳能发展有着宏伟的决心和计划，并通过 INDC 及其各地机构推行政府计划（program），截至 2017 年 5 月，印度在此方面已颁布的促进政策7包括：-资金方面：包括上网电价补贴、太阳能捆绑销售、适应性补偿基金、分类奖励、免税期、可再生能源采购义务、低成本融资等；

215、-生产方面：包括投资促进专项计划、专项鼓励计划修订案、国家制造业政策等；以及-同时在各邦，通过太阳能园区、可再生能源基础设施开发基金、绿色能源税基金等形式进行推进。6 根据 2023 年适用的印度外商投资法律法规，外商投资国防项目超过 74%需经政府批准方可实施，投资飞机场（新设）项目及电信服务的项目已无投资比例限制。7 Suresh Prabhu（印度原电力部部长）、Poulami Choudhury（印度能源、环境及水资源部（CEEW）官员）、Arunabha Ghosh（印度能源、环境及水资源部（CEEW）首席执行官）：印度清洁能源政策、取得的成果及展望。/084金杜律师事务所成立三十周

216、年系列丛书 印度本土光伏商产业分散，没有垄断商，对于外资的进入有利。五、“一带一路”新契机随着“一带一路”的推动，以及 2017 年 5 月在北京举行的“一带一路”国际合作高峰论坛，以光伏为代表的新能源行业，一大批企业借助“一带一路”的东风，纷纷布局海外市场。而印度作为主要投资市场之一，具有巨大投资潜能与优势。如海润光伏、天合光能及保利协鑫等已经开始对印度市场的战略部署。在“一带一路”国家高层战略支持的背景下，相关企业和境外投资项目可以享受独特的优惠条件，这对于投资印度光伏产业十分有利，主要表现在：审批方面：在审批部门自 2016 年底收紧企业对外投资审批的大背景下，国家对于投资建设“一带一路

217、”项目在政策上的支持，为企业成功获得发改委及商委的审批以及顺利完成资金出境至关重要；基础设施方面：印度可再生能源投资面临的最大障碍是其落后的公共配电设施，这被认为是想要完成莫迪政府的太阳能发电能力目标和气候应对承诺的最大阻力之一。而“一带一路”项目的全面开展将推进沿线国家进一步推进输油、输气管道、跨境电力与输电通道建设；资金方面：“一带一路”战略将为相关企业提供建设资金支持，中国国家开发银行、进出口银行将分别提供 2500 亿元和 1300 亿元等值人民币专项贷款，其他金融机构也表示将提供融资用于支持“一带一路”基础设施建设、产能、金融合作；税收方面：国家税务总局已与印度建立了双边税收合作机制

218、，且在网站上公布了印度投资税收指南8；以及 投资环境方面：中国与各沿线国家积极商签标准化合作协议、签证便利化协议等各类合作文件，降低企业制度性交易成本，共同为企业开展产能和投资合作营造良好政策环境。结语印度政府希望大力发展包括光伏在内的清洁能源，借着“一带一路”的政策东风，相信会有更多的中国企业会选择投资印度光伏行业。8 http:/ 杜睿 鲁珊珊随着全球气候变暖，绿色发展的理念在全球范围内越发成为共识，众多国家均已先后出台鼓励可再生能源行业发展的政策，并启动或深化电力体制改革。在这一背景下，可再生能源技术不断发展，全球范围内出现了大量风能、太阳能等可再生能源项目的投资机会。但在另一方面，各国

219、可再生能源政策也在不断变化，比如电价补贴的逐渐取消或中断，潜在投资者需要在投资前清晰地了解相关风险和挑战。另外，在当今逆全球化的趋势下，投资者也需要更加关注投资目标所在地的外商投资审查制度，以保护自身合法的投资权益。本文将主要介绍西班牙、德国、越南外资审查制度、可再生能源项目审批以及可再生能源补贴三个主要方面的政策制度，供各位读者参考。一、西班牙可再生能源项目西班牙制定了自身的 2021-2030 年减排计划，以落实欧盟 2030 年实现在 1990 年的温室气体排放水平上至少减少 55的目标。为了完成这一计划，相关政府部门将进一步出台有关政策，促进可再生能源行业的发展。与此同时，西班牙正在深

220、化能源领域改革，在这一过程中，可再生能源在西班牙能源结构中的重要性持续上升，并为可再生能源企业带来了新的发展机遇。（一）外资审查制度1.欧盟有关规定2019 年 3 月，欧盟委员会通过了欧盟外资审查框架条例，并于 2020 年 10 月11 日起实施。该条例旨在为成员国创建一个具有针对性及透明度的外资审查框架，以最大程度确保欧盟在对外开放的同时仍能有效维护自身核心利益。条例实施后，欧盟委员会被赋予信息获取权、意见发表权和委托立法权，并实际上加强了对外商投资的审查力度。2020 年 3 月 25 日，欧盟委员会发布外资审查框架执行指南，为欧盟外资审查框架条例的具体实施提供进一步的指引，以保护欧盟

221、关键资产和技术在新冠疫情造成/086金杜律师事务所成立三十周年系列丛书的市场动荡期间不受外国投资者控制。需要说明的是，欧盟外资审查框架条例和外资审查框架执行指南对欧盟成员国不具有强制约束力，欧盟成员国对于是否执行外资审查机制以及机制的具体内容仍拥有一定的独立性和自主性，并可以自行决定是否采纳欧盟委员会和其他成员国就具体审查个案提供的建议。因此，当投资者有意在欧盟成员国进行投资时，需要具体调查该国是否采纳了建立了上述外资审查制度以及制度的具体内容。2.西班牙有关规定西班牙外商投资领域最重要的法律依据为 1999 年颁布的 664/1999 号皇家法令（西班牙外商投资法）。西班牙外商投资法允许资本

222、完全自由流动。根据西班牙外商投资法以及其他相关规定，除来自避税天堂或涉及国家安全等投资活动外，外商投资一般不需要得到任何西班牙政府机构的批准，仅需要事后向西班牙工业、贸易和旅游部下属的国际贸易与投资总局进行备案。2020 年 3 月，西班牙颁布了 8/2020 号西班牙皇家法令和 11/2020 号西班牙皇家法令（合称“法令”），针对新冠疫情爆发后的外商投资采取紧急特别措施。法令中与外商投资审查的部分以欧盟外资审查框架条例为蓝本，几乎逐字复制欧盟外资审查框架条例的部分规定，中断了西班牙此前较为宽松的外商投资监管状态。根据法令，如果一项交易同时满足以下三种情形，则交易需要事先经过西班牙国际贸易与

223、投资总局的审查和西班牙内阁的批准：（1）投资者不是欧盟或欧洲自由贸易联盟（EFTA）的实体，或尽管投资者为欧盟或EFTA 实体，但其最终控制人并为非欧盟和 EFTA 实体（即非欧盟和 EFTA 实体直接或间接控制其超过 25%的股权或表决权、或以其他方式对其实施直接或间接控制）；（2）交易后外国投资者持有西班牙公司不低于 10%的股权，或取得西班牙公司的控制权；以及（3）投资于敏感行业领域（包括关键基础设施、关键技术、关键物资供应、信息保密等行业领域），或外国投资者的身份具有敏感性（包括由外国政府直接或间接控制，在另一欧盟成员国进行了可能影响国家安全、公共秩序和公共卫生的投资或活动，存在从事影

224、响国家安全、公共秩序和公共卫生的犯罪或非法活动的严重风险等）。新能源项目投资/087虽然以上法令为应对紧急状态的临时性措施，其效力将在政府宣布解除紧急状态后的一个月后结束，但可以通过颁布西班牙皇家法令延长以上政策的有效期限。另外需要注意的是，以上法令并没有取代西班牙原有的外商投资法律法规，外商投资仍受西班牙外商投资法的法律法规的规制，比如若境外投资者意图自避税天堂投资或投资与西班牙国防直接相关的活动，投资者仍需按照原有法律法规的规定，获得有关政府部门的批准。新冠疫情前新冠疫情爆发至今主要法律法规西班牙外商投资法西班牙外商投资法与法令并行外商投资审查除特殊情况以外，外商投资活动仅需事后向西班牙工

225、业、贸易和旅游部下属的国际贸易与投资总局备案。原有法律规定的特殊情况仍需按照原有规定审批，满足法令规定的三项条件的项目还需要经过西班牙国际贸易与投资总局的审查并获得西班牙内阁的批准。表 1 西班牙新冠疫情前后外商投资审查情况（二）项目审批西班牙能源领域的行业监管非常严格，监管体系较为复杂。在投资具体项目前，投资者需要事先调查和了解拟投资项目可能涉及的具体监管要求。1.主管部门西班牙国家层面地方层面自治区政府市议会生态转型和人口挑战部(MITECO)国家市场和竞争委员会(CNMC)采取必要的措施以确保电力供应和电力系统的融资稳定性、建立国家能源计划和设施获酬制度等监督和控制电力部门正常运作，监督

226、批发和零售市场的市场开放、竞争的程度和有效性 执行电力行业法律，在其管辖范围内许可电力基础设施(MITECO保留除外)发放设施安装所需的工程和活动许可证图 1 西班牙电力行业主管部门/088金杜律师事务所成立三十周年系列丛书在国家层面，生态转型和人口挑战部（MITECO）是电力行业的主要监管机构。MITECO 的责任包括采取必要的措施以确保电力供应和电力系统的融资稳定性，建立国家能源计划和设施获酬制度等。国家市场和竞争委员会（CNMC）负责监督和控制电力部门的正常运作，监督电力批发和零售市场开放和竞争的程度及有效性。自治区政府负责执行国家制定的电力行业法律，并对于其管辖范围内的电力基础设施作出

227、许可，除非作出该等许可是 MITECO 保留的权利。在市一级，市议会负责为设施的安装发放必要的工程和活动许可证。2.项目审批在西班牙进行可再生能源发电设施的建设、调试和运营需要事先取得相关许可证或授权，相关法律依据包括但不限于：24/2013 号法律 1955/2000 号皇家法令和413/2014 号皇家法令；21/2013 号法令，以及项目所在地相关自治区和市议会的法规。具体而言：（1）新开发可再生能源项目，建设和运营项目所需的主要许可包括但不限于环境评估、电网接入及并网许可、事先行政许可、项目建设许可、项目使用许可、城市市政许可、环境市政许可、公共资产占用许可等。（2）收购原有项目，就资

228、产收购，除需要获得 MITECO 的授权外，对于自治区授权开展的项目而言，还需要获得该自治区就转让行为的授权（具体授权程序以具体自治区政策为准）；就股权收购，相关法律并未明确规定项目设施的间接转让（包括股权转让）需要获得政府授权。但是，根据我们的经验，包括卡斯蒂利亚-莱昂自治区在内的部分自治区政府已要求自治区内的间接转让需要获得政府授权。以上仅为可再生能源项目涉及的主要审批，在具体项目中，投资者需要聘请西班牙律师针对项目具体情况作出判断。（三）可再生能源项目补贴为了建立更具竞争性的市场，鼓励可再生能源企业提高技术和管理能力，降低电价成本，欧盟成员国正在逐渐取消直接补贴，转而以拍卖等形式向能够以

229、更低成本发电的可再生能源企业提供间接补贴。西班牙的可再生能源补贴政策也体现了这一特征。西班牙政府对可再生能源项目提供补贴，补贴的形式包括特别补贴和发电设施经济性补贴。特别补贴是一种直接补贴方式，截至目前，西班牙政府最后一次提供特别补贴是在2017年。新能源项目投资/089发电设施经济补贴是一种间接补贴方式，西班牙政府希望通过这一机制补偿可再生能源发电企业的成本与合理收益之和，与电力市场真实价格之间的差额。CNMC 于 2013 年公布了发电设施经济补贴机制，该机制每 6 年更新一次。2020 年，CNMC 公布了新的 6年期发电设施经济补贴机制。在新补贴机制下，可再生能源企业可以参加拍卖，赢得

230、拍卖的企业获得的补贴金额等于拍卖成交价与市场真实价格之间的差额。西班牙政府已经公布了 2020 年至 2025 年期间的拍卖计划，具体如下表：最小功率容量（兆瓦）2020202242025风电增加00累计0550070008500光伏增加00累计06400820010000表 2 西班牙 2020-2025 年风电、光伏拍卖计划2021 年 1 月的首次拍卖达成了约 3,000 兆 D 瓦的装机容量的交易，各家可再生能源企业获拍的电价范围为

231、14.89-28.9 欧元每兆瓦/小时。二、德国可再生能源项目德国目前正处于能源转型阶段，德国煤炭退出委员会 2019 年 1 月宣布将在 2038 年前关闭所有煤炭火力发电厂。在能源转型背景下，德国预计在 2035 年 55-60%的电力将来自可再生能源，2050 年可再生能源的占比将达到 80%。（一）外资审查制度作为欧盟成员国，德国已建立了自身的外资审查机制，并依据欧盟外资审查框架条例向欧盟委员会提交了其外资审查机制的相关材料。德国外商投资领域最重要的法律依据为对外贸易和支付法及配套的对外贸易条例。对外贸易和支付法旨在减少对对外经济活动的限制，但同时德国政府也保留了其在保障国家安全、外交

232、利益等特定情况下进行干预的权力。2020 年，德国对对外贸易和支付法和对外贸易条例进行了修订，修订后的法规进一步加强了德国针对外商/090金杜律师事务所成立三十周年系列丛书投资的监管力度。外国投资者可以通过新建企业、入股、兼并和收购等方式在德国投资除法律明确禁止之外的行业。德国的外商投资审查法律规定了两种不同的审查程序：跨行业审查和特殊行业审查。特殊行业审查所有外国投资者10%投票权10%投票权主动申报25%投票权其他行业申请无异议证明跨行业审查 审查交易批准交易禁止交易或作出行政命令德国联邦经济与能源部关键基础设施非欧盟或非欧洲自由贸易联盟的投资者主动申报德国联邦经济与能源部知悉后审查图 2

233、 德国外商投资审查流程1.跨行业审查（1）如果来自欧盟或者 EFTA 以外的投资者收购一家德国目标公司 10%以上的表决权，而该德国目标公司所经营的领域属于对外贸易和支付条例中规定的关键基础设施，则交易双方有义务向德国联邦经济与能源部申报该项收购，并由其对此项收购进行审查。（2）如果来自欧盟或者 EFTA 以外的投资者收购一家德国目标公司 25%以上的表决权，而该德国目标公司所经营的领域不属于对外贸易和支付条例中规定的关键基础设施，交易双方无义务向德国联邦经济与能源部申报该项收购。但是，德国联邦经济与能源部可以依职权启动跨行业审查程序。因此，投资者可以考虑事先向德国联邦经济与能源部申请“无异议

234、证明”，以便为交易取得法律上的确定性。2.特殊行业审查特殊行业审查适用于可能对德国的公共安全构成潜在威胁的，涉及国防和其他安全敏感行业的并购。当非德国投资者收购从事特殊行业的德国目标公司 10%以上的表决权时，投资者有义务主动向德国联邦经济与能源部进行申报，并须获得其批准。新能源项目投资/091（二）项目审批1.主管部门德国联邦主管部门州主管部门州监管机构州内的电力行业监管及电力电网分配德国联邦经济和能源部德国联邦电网管理局德国联邦环境、自然保护及核能安全部制定环境和气候变化政策联邦一级的能源政策、能源转型和能源转型相关气候政策方面事务确保电网接入、监督电网运营商收取的电网费用、实施EEG补偿

235、拍卖竞价、确定每年的可再生能源附加费等图 3 德国电力行业主管部门在联邦层面，德国联邦经济和能源部主要负责联邦一级的能源政策、能源转型和能源转型相关气候政策方面事务。德国联邦电网管理局是电力行业的主要监管机构，其主要负责确保电网接入、监督电网运营商收取的电网费用、确定每年的可再生能源附加费等。在联邦州层面，各州的州监管机构负责州内的电力行业监管及电网分配。2.项目审批在德国相关法律框架下，可再生能源项目受到的行业监管是多层次和复杂的。一般而言，德国境内电力项目需取得建筑许可与运营许可。就开发可再生能源项目而言，项目的规划、建设、调试和运营所需的审批因拟建项目的类型（如水能、风能、太阳能等）、项

236、目所在地、装机容量等情况而不同。比如，陆上风电项目需要根据联邦排放管制法取得建设和运营陆上风电设施许可，海上风电项目需要根据海上发风能法取得联邦海洋和水文局出具的规划许可，水电项目需要根据联邦水资源法取得有关蓄水、排放及再存蓄发电用水的许可。此外，各联邦州可再生能源的监管机构也不尽相同（如州一级部门或市政当局），特定项目也存在可能需要联邦部门审批的情况，这也增加了这一问题的复杂性。因此就具体项目而言，投资者需要聘请德国律师，根据拟投资项目规模、所在地等情况评估应向哪些/092金杜律师事务所成立三十周年系列丛书监管机构取得相关许可。（三）可再生能源项目补贴根据德国可再生能源激励措施的发展情况如下

237、：可再生能源法规定了获得补贴的确定因素，包括可再生能源的生产模式和产能规模。根据可再生能源法，发电企业可以固定的上网电价向输电企业售电，而这一价格往往高于输电企业的售电价格，差额部分即为可再生能源补贴。但是，以上补贴的期限为20 年，第一批获得该项补贴的发电企业的补贴期已经到期。为此，德国政府出台了临时性方案，以使其中的特定企业仍然可以在补贴期结束后的一段时间获得一定水平的补贴，避免大批可再生能源企业停业。在 2014 年之后，新投产的容量超过 100kW 的可再生能源发电企业需要在电力市场销售电力。除了售电价格以外，该等发电企业可以从输电企业获得一定的市场溢价，市场溢价补偿了发电企业所申请的

238、电价（曾称为“上网电价”）和电力平均交易价格之间的差额。德国于 2017 年引入了拍卖竞价机制。德国不再对大型发电场（750kW 以上的光伏或陆上风电，以及 150kW 以上的生物质发电和海上风电）规定适用的电价，而是通过拍卖的方式确定电价，以及其中包含的市场溢价（即对可再生能源企业的额外补偿），相关机构会定期调整并公布市场溢价。不同于大型发电场，小型发电场（如 750kW 以下陆上风电场）的适用电价按照过去几年拍卖竞价最高中标金额的平均值确定。德国可再生能源补贴措施的发展也体现了上文中提及的，由直接补贴向间接补贴的转变。如果可再生能源企业希望获得补贴，其需要改善自身的技术和管理水平，降低自身

239、发电成本，以在拍卖中胜出。另外，由于部分第一批获得可再生能源补贴的发电企业失去补贴，发电企业开始直接与电力用户接触并达成购电协议，以获得合理的运营利润。三、越南可再生能源项目作为经济增长迅速的经济体，越南的电力需求增长强劲。越南政府出台了越南国家电力第七个电力发展规划（2011-2030 年），鼓励发展能源与电力行业。截至 2019 年底，越南电力生产系统总装机容量 54880 兆瓦，规模在东盟中排名第二（仅次于印度尼西亚），在世界排名第二十三。越南已经启动了建立竞争性电力市场的计划，逐渐放开对电力市场的管制。需要注意的是，越南法律更新速度较快，稳定性较差，在越南进行投资时需要重点关注法律环境

240、变化。2020-2021 年，越南颁布或修订了包括投资法企业法PPP 法新能源项目投资/093在内的大量法律，对原有法律制度进行了较大程度的修改。但是越南政府目前尚未就全部新法出台配套的实施细则，相关法律的具体实施要求有待进一步明确。（一）外商投资准入2020 年 6 月，越南国会通过了对投资法的修订案，修订后的投资法于 2021年 1 月 1 日开始实施。根据投资法，外国投资者所适用的市场准入条件与越南国内投资者基本相同。地方政府中央政府计划投资部负责管理对全国“计划和投资”的管理，负责管理国内外投资部分项目的招投标等计划投资厅有权对拟在该等区域开展的投资项目授予投资登记证工业区、加工工业区

241、、高新区或经济区的省级管理委员会有权对工业区以外的投资项目授予投资登记证图 4 越南外商投资主管部门根据投资法，越南投资项目按行业区分为禁止类、附条件类和鼓励类。太阳能发电和风电项目（海上风电项目除外）被列为越南鼓励投资的行业，其他电力项目属于附条件准入行业。（投资法附录已列明附条件类及鼓励类行业清单，但越南政府可以通过出台新法规的方式修订这一清单。）另外根据投资法，符合以下条件的投资者需要办理投资登记证：（1）外国投资者直接投资项目；（2）以下投资者的投资项目：a.50%及以上章程记载的注册资本被外国投资者持有的投资者；b.50%及以上章程记载的注册资本被满足上述(a)项条件的主体持有的投资

242、者；c.外国主体和满足上述(b)项条件的主体共同持有其 50%及以上章程记载的注册资本的投资者。需要注意的是，在投资法修订至今，越南尚未出台配套的实施细则。因此，越南投资法在实施层面尚存在以下不明确之处：/094金杜律师事务所成立三十周年系列丛书（1）附条件类项目的详细投资条件尚不明确；（2）办理投资登记证的程序尚不明确。根据原投资法的配套规定，鼓励类项目仅需完成登记手续即可获得投资登记证，而附条件类项目需要经主管部门批准后，方可获得投资登记证。但以上规定目前已不再适用。（二）项目审批1.主管部门越南监管电力行业的国家机构主要包括越南总理、越南工贸部、越南电力管理司、地方人民委员会和越南能源协

243、会。在国家层面，越南总理拥有管理越南电力行业的最高权力，并且负责批准越南电力行业最重要的政策和法规。越南工贸部是管理越南电力行业的主要部门，负责制定越南电力行业的重要政策、监督电力行业相关法律法规的实施、向从事与国家电网相关的发电、输电、配电业务、电力批发业务、电力零售业务、电力咨询业务的实体签发电力行业经营许可证。越南电力管理司隶属于越南工贸部，负责协助工贸部对电力活动和电力市场进行监督，从而保障安全、稳定的电力供应。在越南各省和主要城市中，地方人民委员会有权制定地方电力行业发展计划，经越南工贸部和人民议会批准后，地方人民委员会有权实施地方电力行业发展计划。另外，地方人民委员会有权向小型项目

244、签发电力行业经营许可证。2.项目审批一般而言，除以上投资登记证外，外国投资者投资越南电力项目需要获得的审批文件包括但不限于企业登记证、可研报告、环评报告或环境保护计划、施工许可、电力许可证。具体审批因电力项目类别或电力项目所在地区的不同而有所差异。其中，电力许可证的种类及主管机构请见下表：许可证类别审批机关电力发展规划咨询许可证越南电力管理司省级人民委员会：为在各省进行登记的建设电压不高于 35 千伏的输电项目和变电站提供电力咨询服务发电许可证越南工贸部：由越南总理批准的对社会经济和国防安全有重要意义的发电厂的发电活动容量不低于 3 兆瓦省级人民委员会：容量大于 3 兆瓦新能源项目投资/095

245、许可证类别审批机关输电许可证越南工贸部配电许可证越南电力管理司：电压高于 35 千伏 省级人民委员会：电压不高于 35 千伏售电许可证（批发/零售）越南电力管理司：电压高于 35 千伏省级人民委员会：电压不高于 35 千伏表 3 越南电力许可证的种类及主管机构除了以上一般电力项目涉及的审批，可再生能源项目还需要遵守以下要求：（1）电力发展规划：越南政府不定期发布电力发展规划，列明经批准的具体电力项目。如果拟建可再生能源项目未被列入电力发展规划，投资者需要首先申请将拟建项目补充列入电力发展规划。就 50MW 及以下的项目，审批部门为工贸部；就50MW 以上项目，由工贸部递交总理审批。（2）水电发

246、展规划：水电项目有单独的发展规划，水电项目开发前，需要经工贸部批准补充列入水电发展规划。（三）可再生能源项目补贴FIT（Feed-in-Tariff）是一种可再生能源补贴政策，为发电企业提供固定标准的补贴。越南政府为鼓励可再生能源发展，按照光伏和风电两种类型，出台过两轮 FIT 政策。第二轮 FIT 补贴标准如下：风电项目适用的 FIT 补贴如下：风电项目类型FIT条款和条件陆上风电项目1,928 越南盾/kWh条件为商业运行日发生在 2021 年 11 月 1日之前。有效期为 20 年。海上风电项目2,223 越南盾/kWh表 4 越南风电项目 FIT 补贴/096金杜律师事务所成立三十周年

247、系列丛书光伏项目适用的 FIT 补贴如下：太阳能发电项目类型FIT条款和条件水上漂浮光伏项目1,873 越南盾/kWh需符合下列条件：a)在 2019 年 11 月 23 日之前获批，商业运营日发生在2019年7月1日至2020年12月31日；及b)证明太阳能电池的性能比率大于 16%或模块数大于 15%。有效期为 20 年。陆上光伏项目1,644 越南盾/kWh在 宁 顺 省（Ninh Thuan province）开发的光伏项目2,086 越南盾/kWh需符合下列条件：a)被列入电力发展规划；及b)在 2021 年 1 月 1 日之前进入商业运营日，总容量不超过 2000 兆瓦。有效期为

248、20 年。表 5 越南光伏项目 FIT 补贴对于考虑投资越南可再生能源项目的投资者，我们提示因为越南政策不稳定性等因素，市场对 FIT 补贴政策的长期稳定性和是否会出现拖欠抱有一定疑虑。同时，投资者需要注意，越南政府发布了适用于可再生能源项目的购电协议标准文本，但是标准文本中缺乏对“弃光限电”、“电网故障”等情况的补偿机制以及项目中止赔偿机制，且输电企业越南电力集团一般不接受对购电协议标准文本的修改，这可能会对可再生能源企业收益的稳定性和项目可融资性产生负面影响。1本文由吕膺昊律师、杜睿律师、鲁珊珊律师牵头撰写，王范园、黄泽霖、魏臻、李文婷、李航宇对本文亦有贡献。1 本文仅为投资西班牙、德国、

249、越南可再生能源项目中部分主要问题的介绍，而非综合性和全面性的介绍。在具体项目中，投资者仍需关注当地反垄断、环境、劳工等众多层面的法律要求。就本文提及的外资审查制度、可再生项目能源项目审批和可再生项目能源项目补贴方面，投资者也需要视情况聘请律师结合项目具体情况予以判断。本文撰写者并非西班牙、德国或越南律师，本文仅为我们有关项目经验的总结，并非就相关国家法律发表的法律意见。如您就以上内容有任何疑问，请与我们联系，我们将基于金杜全球办公室和海外合作伙伴资源为您提供解决方案。新能源项目投资/097葡萄牙、爱尔兰、墨西哥可再生能源项目投资概览吕膺昊 杜睿 鲁珊珊本文将主要介绍葡萄牙、爱尔兰和墨西哥的外资

250、审查制度、可再生能源项目审批、可再生能源补贴三个方面的政策制度，供各位读者参考。一、葡萄牙可再生能源项目葡萄牙电力市场受到国家的高度管制和监督，电力供应充沛，能够满足本国经济和社会的基本电力需求，过剩的电力供应具备对外出口的能力。葡萄牙可再生能源发电发展迅速，2000 年以来，葡萄牙采取了鼓励风力发电等相关措施。葡萄牙预计将在太阳能光伏发电、海上风能发电领域增加投资，生物质能也被认为拥有良好的发展前景。2020 年 7 月 10 日，葡萄牙内阁通过第 53/2020 号决议批准了2030 国家能源和气候计划。根据2030 国家能源和气候计划，葡萄牙拟于 2030 年实现可再生能源电量占葡萄牙总

251、电量的 47%，2050 年实现碳零排放。（一）外资审查制度葡萄牙对外商投资持鼓励态度，在近几年，葡萄牙政府将提升葡萄牙对外商投资的吸引力作为优先事项。1.葡萄牙有关规定葡萄牙于 2014 年颁布战略资产特别框架并制定了其现行有效的外商投资审查制度，该框架规定了葡萄牙对能源、交通和通信行业实施外商投资审查机制。具体而言，如果外国投资者投资葡萄牙的“战略资产”并对其形成控制，则属于外商投资审查的范围。能源领域资产属于与葡萄牙国防、国家安全、基本服务供应有关的“战略资产”。针对此类投资，葡萄牙行业主管部门可以审查并提出否决的建议，内阁可根据行业主管部门的建议否决具体的投资项目。如果主管部门部长认为

252、需要启动调查程序，主管部门部长可在法律规定的期间内启动/098金杜律师事务所成立三十周年系列丛书审查程序，并要求外国投资者向其提交调查所需要的所有文件及信息。葡萄牙内阁可在外国投资者提交所要求的所有文件和信息后的规定期间内，决定是否否决该并购交易。如果外国投资者对内阁的否决决定有异议，可向法院提起申诉。葡萄牙现行的外商投资审查机制未针对外国投资者规定强制性的事前通知程序。但是，拟通过并购交易取得战略资产控制权的外国投资者可在进行收购交易前的规定时间内向相关主管部门部长申请确认，事先确认内阁是否会否决该交易。2.欧盟有关规定考虑到葡萄牙为欧盟成员国，外国投资者在葡萄牙进行投资活动时，应同时关注欧

253、盟就外资审查出台的法律文件。欧盟委员会于 2020 年 10 月 11 日起实施欧盟外资审查框架条例，根据该条例，欧盟委员会被赋予信息获取权、意见发表权和委托立法权，并实际上加强了对外商投资的审查力度。此外，欧盟委员会于 2020 年 3 月 25 日发布了外资审查框架执行指南，为欧盟外资审查框架条例的具体实施提供进一步指引，以保护欧盟关键资产和技术在新冠疫情造成的市场动荡期间不受外国投资者控制。但欧盟外资审查框架条例和外资审查框架执行指南对欧盟成员国不具有强制约束力。截至 2022 年 10 月，葡萄牙尚未针对欧盟外资审查框架条例采取任何措施，其外商投资的审查制度未发生变化。对于考虑投资葡萄

254、牙可再生能源项目的投资者，我们建议投资者密切关注葡萄牙是否将采纳欧盟外资审查框架条例的内容并修改其外商投资法律。（二）项目审批1.主管部门能源和地质总局能源和地质总局负责处理电力装置的开业、检查和停业，为政府草拟相关决策文件，并根据政府的决定发放、修订及撤销生产许可证和开业许可证。能源服务监管机构能源服务监管机构是一个独立的监管实体，旨在保护消费者权益、促进市场主体的竞争及改善与能源领域有关的环境和经济条件。具体而言，能源服务监管机构主要负责监管电网接入、供电质量以及电价。能源服务监管机构有权对违反法律法规的能源公司处以罚款。竞争管理局竞争管理局负责配合能源服务监管机构的相关工作，以确保和促进

255、能源领域的市场竞争。新能源项目投资/0992.项目审批（1）电力生产在葡萄牙进行发电厂建设和运营需要获得的审批包括但不限于能源和地质总局颁发的生产许可证和开业许可证、（就装机容量超过 50MW 的燃煤发电站需获得）环境许可证、环境影响评估、排放温室气体的授权、水资源使用许可或审批（如适用）、市政当局颁发的施工许可证（发电厂享有特许权除外）。对已装备的电力产能、技术、燃料或能源来源、发电机数量、锅炉、涡轮机或电力生产中心的改建，均需获得新的生产许可证和开业许可证。许可类型审批程序生产许可证的主要审批流程 申请者向能源和地质总局提交申请；将申请者视为市场能源运营商，并根据其申请事先授权其接入电网；

256、申请者支付保证金；针对不同申请者进行事先竞争合规核查（如需）；在进行上述审查程序的同时对发电厂开展许可审查；审查过程中，能源和地质总局将与其他市场主体进行磋商，并进行项目评估；能源和地质总局根据审查结果，就许可申请作出决定。开业许可证的主要审批流程 行政授权程序，包括开业前的测试、实验和试运营程序；开始工业活动前，申请者向能源和地质总局提交开业许可申请；能源和地质总局进行现场检查及评估；根据检查及评估结果就许可申请作出决定。表 1：生产许可证、开业许可证的主要审批流程此外，能源和地质总局对采用独特生产技术、最大装机容量高达 1MW 且其生产的全部电力将出售给电网的可再生能源发电站的审批申请适用

257、简化审核程序。以上仅为发电厂的建设和运营所涉及的主要审批，针对具体项目，我们建议投资者聘请葡萄牙律师针对具体项目情况作出判断。（2）电力传输和配送葡萄牙输电网络和配电网络只能由享有特许经营权的主体建设和运营，Rede Elctrica Nacional SA 和 EDP Distribuio SA 分别是目前的电力传输系统运营商和主/100金杜律师事务所成立三十周年系列丛书要配电网络运营商。一般而言，建设或扩建输电线路或配电网络线项目均需要获得能源和地质总局颁发的建设许可证。（3）电力供应葡萄牙电力零售供应仅需在能源和地质总局注册，并由能源和地质总局确认。批发市场交易者需在能源服务监管机构注册

258、，并向欧盟能源监管机构合作署提供其在电力市场的交易记录。此外，供应商对能源和地质总局和能源服务监管机构负有报告义务。（三）可再生能源补偿政策葡萄牙可再生能源领域的主要法规是 2019 年 10 月 25 日颁布的第 163/2019 号法令，该法令将第 2018/2001 号欧盟指令纳入葡萄牙法律体系。这两项法规均旨在提升可再生能源（主要是太阳能和风能）产生的电力的生产和消费。2020 年 7 月，葡萄牙政府推动了总量为 670MW 的光伏电站的招标。其中，75%的招标容量涉及电量存储，此类项目的建设将增强葡萄牙电力系统的安全性。葡萄牙现有的可再生能源补偿机制主要包括以下：1.上网电价补贴政策

259、（Feed-in-Tariff）上网电价补贴政策作为一种可再生能源补贴政策，为电力企业提供固定标准的补贴。上网电价随着上网电价使用者的增加逐步降低至实际成本。在葡萄牙，光伏发电的上网电价最高，2003 年曾达到 500 欧元/MWh，后来下降到 300 欧元/MWh；其他能源上网电价稳步增长 80 至 120 欧元/MWh。上网电价补贴政策通常涉及期限 15 年至 20 年不等的长期合同，该等合同通常约定在上述期限内保障电网接入和基于成本的有保障的电价。然而，作为可再生能源开发的早期阶段的促进手段，上网电价补贴政策的适用越来越少。根据葡萄牙 2019 年 6 月 3 日发布的第 76/2019

260、 号法令，适用上网电价补贴政策的项目包括：（1）装机容量不超过 1MW 的发电站（每年由政府审查）；（2）在产能过剩的情况下，在现有发电项目下安装新发电机组，或现有发电项目安装新发电机组时，安装使用不同基础能源的发电机组。除非上述合同缔约方另有约定，在第 76/2019 号法令颁布前已约定的上网电价继续有效。如果上述合同中不存在上网电价因发电商任何股权变更而失效的约定，且适用上网新能源项目投资/101电价的发电商在并购交易后仍然存续，则该发电商仍可享受该项补贴。2.净计量净计量是葡萄牙目前最常见的可再生能源补偿政策。针对可再生能源发电商从电网使用电力而言（例如，风力发电机在无风时保持运营而用电

261、），该等发电商可从其向电网输送的电力抵扣该等电力消费。二、爱尔兰可再生能源项目爱尔兰属于能源进口国，需要依赖大量的油气进口以满足其能源需求，目前主要用于发电的能源是天然气。根据欧盟可再生能源指令，到 2030 年，爱尔兰可再生能源电力供应占比须达到70%。因此爱尔兰政府大力推动可再生能源发电，鼓励可再生能源企业的发展。由于爱尔兰风力资源丰富，风能发电是其可再生能源发电领域的主力。（一）外资审查制度除严禁投资者投资军需工业（该等限制同时适用于外国投资者和爱尔兰本地投资者），爱尔兰目前未基于公共政策或国家安全原因对外商投资作出任何限制，爱尔兰也未正式出台限制外商投资的相关法律法规。然而，随着欧盟外

262、资审查框架条例和外资审查框架执行指南的出台，爱尔兰政府于2020年7月宣布其计划进行相关立法，并根据各类安全和公共秩序标准评估、调查、批准、附条件批准、禁止或撤销来自欧盟以外的外商投资，以实施欧盟外资审查框架条例。外商投资法出台后，可能对外国投资者在爱尔兰的投资造成一定影响，我们建议投资者密切关注爱尔兰外商投资法方面的立法动态，并在必要时咨询爱尔兰律师的意见。（二）项目审批1.主管部门公共事业监管委员会公共事业监管委员会是爱尔兰电力行业的独立监管机构，负责颁发与发电和供电有关的许可证，并对发电和供电活动、输电、配电的所有权及运营、电缆互通等进行监管。通信、气候行动和环境部长通信、气候行动和环境

263、部长负责监督公共事件监管委员会履行其职责。/102金杜律师事务所成立三十周年系列丛书2.项目审批（1）就开发新项目而言，建设和运营电力项目涉及的一般性审批主要包括规划许可和环保许可。此外，建设和运营电力项目还需取得发电许可，发电许可主要包括如下：a.电站建设授权建设发电站前，需向公用事业监管委员会申请建设或重建电站的授权（“电站建设授权”）。通常而言，在电站建设授权生效后五年内，需完成电站的建设和试运营。如果被授权人未遵守电站建设授权中规定的条款和条件，公共事业监管委员会有权撤销电站建设授权。b.发电许可证电站项目需获得公用事业监管委员会颁发的发电许可证。申请人可以在获得电站建设授权后单独申请

264、发电许可证，也可在申请电站建设授权时一并申请发电许可证。发电许可证的有效期最少为 30 年。如果申请人未遵守发电许可证中规定的条款和条件，公共事业监管委员会有权撤销发电许可证。c.输/配电网络接入许可通过与输电网络运营商或配电网络运营商签署接入协议，电力项目可获得输/配电网络接入许可。接入协议采用格式文本，其标准条款需由公共事业监管委员会批准。（2）就收购原有电力项目而言，建设和运营电力项目涉及的审批如下：a.就资产收购而言，涉及电站建设授权/发电许可证的持有人的变更的，需要取得公共事业监管委员会的事先批准；b.就股权收购而言（即仅发生电力项目控制权的变更，但电站建设授权/发电许可证的持有人不

265、发生变更），进行收购本身不需要获得爱尔兰政府的审批。但是，在电力项目的控制权发生变更后，由于电力项目的建设和运营本身涉及到前文所述相关许可，相关企业需要尽快将控制权变更的情况告知公共事业监管委员会及输电系统运营商。如果是享受可再生能源补贴的电力项目，还需要通知主管可再生能源补贴的政府部门。新能源项目投资/103（三）可再生能源补贴2020 年之前，爱尔兰实行上网电价补贴政策，为可再生能源项目输入电网的每单位电力提供补贴，享受补贴的期限一般为 15 年。上网电价补贴政策为可再生能源项目确定了最低电价，如果其生产的电力在电力批发市场上出售的实际价格无法达到最低电价，可就其差额获得政府补贴。目前上网

266、电价补贴政策已经不再开放申请，但通信、气候行动和环境部出台了新的可再生能源发电支持机制（“新补贴机制”），通过拍卖的形式向可再生能源项目提供政府补贴。爱尔兰实行市场化的电力定价机制，新补贴机制的制度设计也是相应配套的，其核心逻辑在于通过提供政府补贴确保可再生能源项目的合理收益，但如果可再生能源项目本身即可以在市场上获得其预期的收益，则政府可以收回前期发放的补贴。其具体机制如下：（1）满足相关条件的可再生能源项目可以参与拍卖，获拍者的报价将作为执行电价（Strike Price），执行电价在补贴期限内维持不变。（2）发电商将与中间商签署购电协议，约定将获拍的可再生能源项目的电力以执行电价出售给特

267、定的中间商。（3）政府补贴将发放给中间商，而非发电商。针对每一获拍的可再生能源项目，政府补贴的计算方式如下：a.单一电力批发市场上产生的价格将作为市场参考价；b.当市场参考价低于执行电价时且市场参考价为零或正数时，中间商有权就市场参考价与执行电价之间的差额获得补助（“补助金额”），如果市场参考价为负数，则补助金额为零；c.当市场参考价高于执行电价时，中间商需要反向支付市场参考价与执行电价之间的差额（“溢价金额”）；d.上述补助金额和溢价金额将根据实际的电力出售情况进行调整；e.在每一公共服务费征收年度内，中间商将就上述补助金额高于溢价金额之间的部分，获得从公共服务费中支付的政府补贴；如果上述补

268、助金额低于溢价金额，中间商则有义务在下一年度内就溢价金额高于补助金额的部分按月反向支付公共服务费。在补贴期限结束后或者相关可再生能源项目退出补贴计划后，将就可再生能源项目在/104金杜律师事务所成立三十周年系列丛书补贴期限内获得的政府补贴和需要支付的公共服务费进行轧差计算。如果计算所得结果是中间商还需要支付公共服务费，该等费用由中间商和发电商共同连带承担。新补贴机制下的第一期拍卖已经完成，目前获拍的可再生能源项目的执行电价均价为 74.08 欧元每 MWh，补贴期限为自 2021 年 7 月 1 日（或具体项目的商业运营日）至2037 年 12 月 31 日。三、墨西哥可再生能源项目2%1%矿

269、物燃料水能其他风能太阳能地热能69%17%6%5%图 1 墨西哥电力市场能源结构墨西哥目前的电力市场能源结构以矿物燃料为主。2017 年，墨西哥能源部公布了能源转型规划，并在其发布的2017-2031 年可再生能源发展计划中确认，墨西哥将通过制定优惠政策等措施推进墨西哥可再生能源发电项目的发展。此外，根据 能源过渡法，能源部需要采取措施，以促使 2024 年可再生能源发电量在总发电量中的比例达到不低于35%。能源部发布的可再生能源使用特别方案则进一步规定了与促进可再生能源项目发展有关的 5 个目标、24 项战略和 114 项行动方针。（一）外资审查制度在墨西哥，规范外商投资的主要法律为外商投资

270、法及其配套法规。外商投资法规定了禁止外商投资的领域、限制外商投资比例的领域以及外商投资受限于国家外商投资委员会批准的领域。能源领域不属于前述任一领域。此外，根据墨西哥法律，股东中具有外国投资者的墨西哥公司须（如部分发起人为外新能源项目投资/105国投资者）在公司设立时或外国投资者向公司进行投资后的规定时间内完成在国家外商投资登记处登记。逾期未办理登记的，可能会被处以罚款。（二）项目审批1.主管部门墨西哥电力行业的主管部门主要包括能源部、能源监督管理委员会、国家能源控制中心、自然资源和环境部等。能源部能源部主要负责制定、执行墨西哥电力政策，并监督墨西哥电力市场。能源监督管理委员会能源监督管理委员

271、会是拥有技术和运营自主权的监管机构，负责颁发与电力活动（即发电、配电和输电）相关的许可。国家能源控制中心国家能源控制中心是管理电力批发市场和电网的监管机构，负责审核发电企业提出的接入输电、配电网络的申请，并监督电力销售情况。自然资源和环境部自然资源和环境部负责监督与电力项目有关的环境方面的事务。2.项目审批（1）电力生产在墨西哥进行发电厂建设和运营需要获得的主要审批包括但不限于能源监督管理委员会授予的建设、发电许可（建设核电站还需要获得能源部授权）、自然资源和环境部授予的环境许可、能源部出具的社会影响报告、拟建发电厂所在的地区和/或市政部门颁发的土地使用许可、市政建设许可、居民保护许可等。针对

272、上述监督管理委员会授予的建设、发电许可，申请者需要向能源监督管理委员会提交包括身份证明文件、拟建项目情况说明、申请人财务能力和技术能力的证明文件等材料。另外，建设、发电许可仅适用于拟装机容量大于0.5MW的发电厂，装机容量小于0.5MW的发电厂无需申请该类许可。此外，发电厂建设完毕后，为了将其生产的电力接入国家输电、配电网，运营方需要在能源控制中心进行注册和提交入网申请，并与联邦电力委员会签署并网合同。若发电厂运营方希望向电力批发市场销售其生产的电力，其需要与能源控制中心签署市场参与合同。（2）电力传输输电项目的建设和运营需要获得的主要审批包括但不限于能源监督管理委员会颁发的建设和运营输电线路

273、的许可、环境许可、市政许可、施工许可、土地使用许可等。/106金杜律师事务所成立三十周年系列丛书（3）电力配送配电网的建设和运营需要获得的主要审批包括但不限于政许可、施工许可、土地使用许可、环境许可等。若私营主体拟参与电力配送活动，该私营主体需要向国家能源控制中心申请授权。以上仅为电力项目建设和运营所涉及的主要审批，在具体项目中，投资者需要聘请墨西哥律师针对项目具体情况就所需获得的审批作出判断。（三）可再生能源项目激励措施墨西哥现行的可再生能源激励措施如下：1.清洁能源证明在墨西哥，使用清洁能源的发电机组每生产 1MW 时电力就将获得能源监督管理委员会颁发的 1 份清洁能源证明。清洁能源证明具

274、有一定的经济价值。由于能源部要求电力市场中的供应商和终端用户每年消耗一定比例的清洁能源，该等供应商和终端用户对清洁能源证书存在需求，拥有该证明的市场主体可以通过拍卖或双边交易的方式出售清洁能源证明。2.“绿色”传输费率针对可再生能源发电项目的输电、配电活动，能源监督管理委员会被授权为该等活动设置较低的“绿色”传输费率，该费率远低于使用常规能源的发电机组所适用的费率。3.税项减免为促进市场对可再生能源发电项目的投资，墨西哥政府豁免可再生能源发电机组和设备的相关税费。1感谢律师助理王范园、黄泽霖、魏臻、李文婷、李航宇对本文的贡献。1 本文仅为投资葡萄牙、爱尔兰及墨西哥可再生能源项目中部分主要问题的

275、介绍，而非综合性和全面性的介绍。在具体项目中，投资者仍需关注当地反垄断、环境、劳工等众多层面的法律要求。就本文提及的外资审查制度、可再生项目能源项目审批和可再生项目能源项目补贴方面，投资者也需要视情况聘请律师结合项目具体情况予以判断。本文撰写者并非葡萄牙、爱尔兰或墨西哥律师，本文仅为我们有关项目经验的总结，并非就相关国家法律发表的法律意见。如您就以上内容有任何疑问，请与我们联系，我们将基于金杜全球办公室和海外合作伙伴资源为您提供解决方案。新能源项目投资/107巴西、埃及、约旦、巴基斯坦可再生能源项目投资概览吕膺昊 杜睿 鲁珊珊本文将介绍巴西、埃及、约旦、巴基斯坦的外资审查、可再生能源项目审批、

276、可再生能源补贴三个方面的政策制度，供各位读者参考。一、巴西可再生能源项目巴西政府重视可再生能源的发展，发布了一系列激励计划以促进清洁和可再生能源发电，比如根据第5025/2004号法令规定的“促进电力可替代能源方案”，巴西将通过促进风能、生物质能和小型水力发电站供电上网，实现能源结构的多样化。为了推动可再生能源相关项目的市场化发展，巴西大部分能源项目由政府规划，并通过公开招标的方式向投资者开放。巴西现有电力供应的来源约 83%来自于可再生能源，其中水电占 63.8%，风电占9.34%，生物质发电占 8.98%，太阳能发电占 1.78%。巴西政府计划 2025 年巴西使用的所有能源的 91%为可

277、再生能源，2030 年水电之外的可再生能源的份额扩大至现有总装机容量的 28%以上。1.781.13水能化石燃料风能生物质能太阳能核能63.816.539.348.98巴西现有电力供应的能源来源/108金杜律师事务所成立三十周年系列丛书（一）外资审查制度巴西对外商投资持相对开放的态度。在巴西，外商投资一般无需获得专门审批，但须在巴西央行和税务部门进行登记。除了传媒、航空航天、核活动（包括核能发电）、农村土地、采矿业及海事等领域外，巴西法律对外商投资未作出限制性规定。在能源领域，除外国投资者不得持有核能发电企业 49.99%以上有表决权的股份以外，巴西法律目前未针对外国投资者作出任何特殊限制。需

278、要注意的是，根据巴西法律规定，受外国投资者控制的巴西公司不能购买或租赁农村土地，因此，如果外国投资者拟开展的投资项目涉及农村土地的购买或租赁，可能受到有关土地政策的限制。（二）项目审批1.主管部门巴西电力行业主管部门主要包括：能源政策委员会、矿业和能源部、国家电力局、电力行业监督委员会、国家电力调度中心、电力能源研究院、电能清算中心等。能源政策委员会能源政策委员会主要负责制定能源行业相关政策，并为其他相关机构制定政策提供战略指引，包括为天然气、甲醇、其他生物质燃料、煤、核燃料等特定项目提供指导性意见，定期修改巴西各个地区的能源来源比例等。矿业和能源部矿业和能源部负责制定和执行能源政策，制定可再

279、生能源拍卖和特许经营权招标的基本条件，并授予矿业、能源项目的特许经营权。国家电力局国家电力局负责规划和监督巴西国内发电、输电、配电和电力商业化等活动，倡导和主持配电方通过拍卖的方式与发电方签署长期电力采购合同，并负责制定输电、配电价格以及售电的监管电价。电力行业监督委员会电力行业监督委员会是矿业和能源部下设的专门咨询机构，主要负责监督和评估巴西电力供应的安全性和可持续性，监督领域包括发电、输电、配电、电力商业化和电力进出口等。国家电力调度中心国家电力调度中心负责运营、监督以及控制连接全国电网系统的电力供应，管理巴西电力输送，并在确保电网稳定可靠的前提下减少输电成本。此外，国家电力调度中心还负责

280、制定高压电网的输入标准。电力能源研究院电力能源研究院负责电力领域的相关研究，为巴西能源规划提供决策依据，包括研究和预测巴西电力来源比例，研究发电项目和输电项目对经济、社会和新能源项目投资/109环境的影响，协调水电项目和输电项目开工前的环境许可等。电能清算中心电能清算中心主要负责决定电力市场短期交易中的价格以及成交差价，识别电力多边交易中的各个参与主体以及涉及的电力交易量。2.项目审批（1）发电机组建设和运营首先，在巴西建设和运营发电机组需要获得政府部门的授权。矿业和能源部负责对可再生能源拍卖活动中的中标方开展建设、运营发电机组等活动进行授权。国家电力局负责对自由电力市场中的其他发电机组的建设

281、和运营活动进行授权：a.对于 50MW 的小型水力发电项目和任何装机容量的热电联产项目、风力发电项目、太阳能发电项目、生物质能发电项目、热力发电项目，国家电力局依据其第343/2008 号、第 390/2009 号、第 391/2009 号和第 0235/2006 号规范性决议规定的简化程序授权开展建设和运营活动；b.对于水力发电项目（除 50MW 以下的小型水力发电项目外），国家电力局通过公开招标程序授予特许经营权。建设和运营发电项目还需要获得环境许可，具体分为事先许可、安装许可、运营许可。在企业开展可能会对环境造成污染的项目前，需要获得环境和可再生自然资源管理局的事先许可；在项目建设前，企

282、业需要获得安装许可，安装许可允许企业在不超过 6 年的时间内完成基础设施建设；在项目投入运营前，企业需要为了项目的日常运营及污染控制设备的运行获得运营许可，运营许可的有效期一般为 4-10 年。最后，根据电力项目的具体情况，包括项目的特点和位置等情况，可能还需要获得其他许可，比如：若项目位于重要的空中交通安全区域之内或附近，则需要向空军司令部申请空域许可；若项目位于第三方享有采矿权的区域内，则需获得国家矿务局颁发的矿区封锁许可等。（2）电力传输和配送国家电力局通过反向拍卖程序向投标人授予建设、运营和维护输电项目的权利。投标人需向国家电力局提交其拟通过目标项目获得的年收入金额，提交的年收入金额最

283、低的投标人中标，中标方有权与国家电力局签署特许经营权协议。与电力传输类似，国家电力局组织配电项目相关的拍卖活动，投标人需要提交其拟就目标项目放弃的年收入金额，提交的放弃金额最高的投标人中标，中标方有权与国家电力/110金杜律师事务所成立三十周年系列丛书局签署特许经营权协议。（3）电力供应拟提供电力供应服务的主体需要向国家电力局提交申请文件及其公司证明文件。经国家电力局授权后，开展电力交易活动的主体必须遵守电能清算中心的相关要求，并基于特定交易程序中规定的任何条款和条件（即交易公约）进行交易。此外，开展电力交易活动的主体还必须遵守经国家电力局授权，并由电能清算中心发布的交易公约、细则、规则和交易

284、程序。（三）可再生能源补偿政策1.净计量为鼓励分布式发电的发展，国家电力局建立了发电电力系统补贴机制。该机制采用净计量的计费方式，针对符合特定条件的可再生能源发电者从电网使用电力而言（例如，风力发电机在无风时保持运营而用电），发电厂可以其向电网输送的电力抵扣该等电力消费。按照净计量的计费方式，发电厂只需要向配电商支付其消耗电量和输入电网的电量之间的差额所对应的费用。此外，根据国家电力局第 77/2004 号决议，可再生能源项目（水力、生物质、沼气、风能、太阳能和符合条件的热电联产项目）使用输电系统和配电系统，适用至少 50%的折扣费率。2.拍卖活动矿业和能源部一般每年就可再生能源项目至少举行一

285、次能源拍卖活动，通过该等拍卖活动为可再生能源项目提供长期（20 至 25 年）的购电协议。此外，由于非水电可再生能源项目相较于传统能源项目缺乏价格竞争优势，矿业和能源部每年还会专门针对可再生能源项目进行特别拍卖活动。3.税收优惠巴西政府还规定可再生能源项目可以享受一定税收优惠。其中，风能和太阳能电力市场适用商品和服务流通税第 101/1997 号协议（有效期截至 2028 年），该协议免除了风能和太阳能项目项下设备的增值税。根据巴西“基础设施发展免税特别制度”，巴西政府暂停对基础设施项目（包括电力项目）的设备、机器、服务的进口和销售征收联邦税。二、埃及可再生能源项目由于基础设施老化和发输电能力

286、有限，埃及对高能耗产业的供电仍存在不足，尤其在新能源项目投资/111电力需求最高的夏季，埃及仍存在电力短缺的现象。埃及目前的能源结构以天然气为主，天然气发电量约占总发电量的 75%；可再生能源发电所占比例较少，水电作为占比第三的电力来源仅占埃及总发电量 7.2%。近年来，埃及政府致力于电力行业的发展和能源结构的多样化，可再生能源发电的未来发展空间较大。2015 年埃及颁布新电力法旨在改革埃及电力市场的单一买方模式，逐步建立基于双边合同进行交易的完全竞争性市场，以实现电力市场的发电、输电和配电业务分离；新电力法还要求发电、配电或售电相关的项目须通过以股份公司形式设立的特殊目的公司进行。（一）外资

287、审查制度埃及规范外商投资的主要法规为投资法及其实施条例、公司法及其实施条例。在埃及，外国投资者可以自由投资大多数行业，并持有公司 100%的股份。在可再生能源领域，法律并未对埃及实体持股的最低限度作出特殊要求。根据埃及法律规定，外国主体无论以新设立实体或以收购埃及公司的方式进行投资，都必须经过国家安全审查。对于新设立实体而言，所有外国股东需要向投资与自由区管理总局提交安全审查申请；在收到安全审查申请后，投资与自由区管理总局随后需将申请转交至国家相关主管机关，如情报总局、军事情报和侦察局、国家安全局等进行审查。对于收购埃及公司而言，根据埃及证券交易所的相关规定，在股权转让程序启动之前，该股权转让

288、所涉及的所有外国主体必须接受埃及国家安全审查。上述国家安全审查相关主管机关依据其自主决定权就安全审查申请作出是否批准的决定。实践中，外国主体在埃及设立实体或收购埃及公司的程序可能因国家安全审查等被中止，且该等中止可能长达 6 至 7 个月。因此，我们建议投资者在必要时就国家安全审查的相关事宜咨询埃及律师的意见。（二）项目审批1.主管部门埃及电力行业主管部门主要有电力和可再生能源部、埃及电力公共事业和消费者保护局、可再生能源管理局等。电力和可再生能源部电力和可再生能源部主要负责制定发电、输电和配电的政策和总体规划，监督规划的执行和电力部门的活动，制定电价等。埃及电力公共事业和消费者保护局埃及电力

289、公共事业和消费者保护局主要负/112金杜律师事务所成立三十周年系列丛书责制定适用于电力市场参与者或利益相关者的一般原则和规则，制定关于可再生能源项目电力生产和使用的规则和程序，颁发可再生能源项目的发电、配电或售电许可证等。可再生能源管理局可再生能源管理是电力和可再生能源部的下属机构，主要负责促进利用太阳能和风能等可再生能源发电的活动等。2.项目审批就开发可再生能源项目而言，需取得以下许可：（1）发电许可在埃及开展发电活动，项目公司首先应取得埃及电力公共事业和消费者保护局出具的临时发电许可。埃及电力公共事业和消费者保护局将在收到所有所需的文件和信息后的六十日内，向项目公司出具临时发电许可。为运营

290、发电厂，项目公司在取得临时发电许可后，还须取得埃及电力公共事业和消费者保护局出具的永久发电许可。永久发电许可的有效期通常为 5 年，在该有效期内，埃及电力公共事业和消费者保护局将以出具年度证书的形式，证明该永久发电许可仍然有效。为了申请永久发电许可，项目公司应向埃及电力公共事业和消费者保护局提交项目可行性研究报告、建设许可等有关文件。（2）土地使用许可可再生能源管理局在埃及各地区划拨了专门用于可再生能源项目开发的国有土地，根据其与投资者签订的土地用益权协议，向投资者划拨该等土地。一般情况下，光伏项目的土地用益权协议期限为 25 年，风电项目的土地用益权协议期限为 20 年。根据可再生能源法，上

291、网电价模式下的项目公司应向可再生能源管理局支付土地用益权费用，该费用的金额为项目公司出售电力总价值的 2%。（3）建设许可在电力项目开始建设之前，项目公司须取得相关省/市的地方规划部门出具建设许可。一般而言，由负责项目建设的工程师向地方规划部门申请建设许可。地方规划部门将在收到所有申请文件后的 1 至 2 个月内出具建设许可。（4）环境评估在埃及，企业在开展可能对环境造成污染的项目或活动前，须取得有关部门出具的环境影响评价。就电力项目而言，项目公司应在项目开始施工前取得由埃及环境事务署出具新能源项目投资/113的环境影响评价。通常而言，埃及环境事务署将在收到所有申请文件后的 30 日内针对项目

292、出具环境影响评价。（5）其他除前述主要许可之外，配电或输电项目还需取得埃及电力公共事业和消费者保护局出具的配电许可或输电许可。（三）可再生能源补偿政策1.税收减免优惠埃及投资法对可再生能源项目给予税收减免等优惠，大致分为一般激励措施与特别激励措施。一般激励措施包括给予进行该等项目的外国投资者同等待遇；对建设可再生能源项目所需的所有机器和设备适用统一的 2%关税税率；免缴项目用地登记费等。特别激励措施包括自项目运营之日起 7 年内，项目公司可以从公司应纳税利润净额中按比例进行款项扣除，作为税项扣除：对于位于苏伊士运河经济特区、金三角经济特区和埃及总理决定的其他欠发达地区（合称为欠发达地区）的项目

293、公司而言，此类公司可以扣除其项目投资成本的 50%；对于位于欠发达地区之外其他区域的可再生能源项目公司而言，此类公司可以扣除其项目投资成本的 30%。2.非税收激励政策经埃及内阁决定，可再生能源项目还可以享受政府额外的激励政策，包括但不限于：政府承担项目运营后因增加公共设施而产生的部分或全部成本；政府承担项目公司员工技术培训的部分费用；政府对特定的战略性能源项目免费分配土地等。三、约旦可再生能源项目由于自然资源匮乏，约旦能源短缺问题较为严重，97%以上的能源依赖进口，每年因进口能源所花费的资金约占其国内生产总值的 20%。为了改变能源过度依赖进口的状况，近年来约旦政府重视可再生能源的开发和利用

294、，重点推动太阳能和风力发电等清洁能源项目的发展，可再生能源发电的未来发展空间较大。目前，风力发电和太阳能发电在约旦可再生能源发电市场中占据较大比例。（一）外资审查制度在约旦，规范外商投资的主要法律法规为2014 年投资法和2016 年非约旦主体投资法规。根据法律法规，禁止外商投资的行业或活动包括陆路客货运输服务、安全和调查服务、体育俱乐部等，外国投资者不得投资该等领域；限制外商投资的行业或活动包/114金杜律师事务所成立三十周年系列丛书括飞机租赁服务、空运服务等，外国投资者在该等领域仅能持有约旦当地公司 49%以下的股权。除了约旦法律法规明文规定的“禁止外商投资的行业或活动”及“限制外商投资的

295、行业或活动”外，外国投资者在约旦投资不受特殊限制。此外，针对禁止或限制外商投资的领域，外国投资者可向投资委员会申请豁免。投资委员会在审查豁免申请后，向内阁作出批准豁免申请或不批准豁免申请的建议，由内阁作出是否批准豁免的最终决定。针对能源领域而言，传统能源和新能源生产均不属于禁止或限制外商投资的行业或活动，外国投资者可以持有约旦当地电力公司 100%的股权，并且无需就能源领域的外商投资获得约旦政府的许可或批准。（二）项目审批1.主管部门约旦电力行业的主管部门主要包括能源和矿产资源部和能源和矿产监管委员会。能源和矿产资源部能源和矿产资源部负责制定约旦能源行业和矿产资源开发的总体计划和总体目标，并采

296、取措施实现该等计划和目标。能源与矿产资源部还承担与约旦周边国家就能源等事宜开展交流活动的职能，负责吸引国际资本投资约旦电力生产和石油、天然气运输等领域。能源和矿产监管委员会能源和矿产监管委员会主要负责监管、监督能源行业和矿产行业，确保提供安全的、可持续的、持久的、高质量的、民众可负担的电力和矿业服务，保护消费者和投资者的利益。就电力行业而言，能源和矿产监管委员会负责向约旦电力项目颁发许可证等，并监督电力市场电力价格。2.项目审批根据约旦相关法律法规的要求，约旦电力项目的建设和运营涉及的授权、同意或许可包括但不限于：新能源项目投资/115序号审批有权机构适用1能源和矿产资源部关于内阁批准发电项目

297、的建议能源和矿产资源部适用于约旦政府发起的或拟由约旦政府签订项目协议、保证销售或授予豁免的发电项目2财政部关于内阁批准约旦政府保证协议的建议财政部适用于政府拟提供项目担保的发电项目3批准项目开展、签订项目协议和执行政府担保的内阁决议，并授权财政部部长签署政府保证协议内阁适用于政府拟签署项目协议，并提供保证担保、保证销售或授予豁免的发电项目4(1)发电许可证(2)输电许可证(3)配电许可证能源和矿产资源监管委员会分别适用于发电项目、输电项目和配电项目5能源和矿产资源监管委员会就以下事项的决议：(1)批准签署购电协议或并网协议，授予许可证(2)授权能源和矿产资源监管委员会主席签署购电协议或并网协议

298、，签发许可证/6承包商登记证明7取水许可证水利部适用于需要规模性取水的发电项目8项目公司在投资委员会注册，并获得从事经济活动的许可证投资委员会适用于开发区内的发电项目9施工许可证项目所在地市政机关/10关于环境和社会影响评价的批复环境部/116金杜律师事务所成立三十周年系列丛书序号审批有权机构适用11项目公司进口项目所需的特定机械、设备、配件、材料和物资的进口许可证工业和贸易部适用于进口某些需要特别许可的限制产品12外籍员工的居留和工作许可证劳动部适用于雇佣外籍员工的项目13经批准的项目公司内部工作条例适用于项目公司雇佣 10 名（含）以上员工的情况14外国承包商登记证明约旦建筑承包商协会；约

299、旦工程师协会适用于发电项目承包商为约旦境外主体的情况15建设和运维协议登记证明约旦建筑承包商协会/16无异议证明民航管理委员会适用于其建设和运营可能影响其上空飞行器的项目约旦电力项目所涉主要审批以上仅为约旦电力项目所涉及的主要审批，针对具体项目，我们建议投资者聘请约旦律师针对具体项目情况作出判断。（三）可再生能源补偿政策1.税收优惠根据约旦2012 年可再生能源和能源效率法，对于可再生能源项目公司，自项目公司营业的第一个纳税年度起 10 年内，减征或免征企业所得税；免除开发商、项目公司、承包商进口与项目有关的任何设备（固定资产）等本应缴纳的所有关税及其他税费；免除项目及项目有关的所有协议可能产

300、生的印花税，该等协议包括但不限于项目协议、融资文件、土地租赁协议、与项目公司的子公司、承包商及分包商的任何协议以及实施项目所需的任何其他协议；对于所有可再生能源和改善能源效率的系统和设备及其用于生产的消耗品等物品，无论是当地制造或进口，均免除所有关税和销售税。2.政府优惠政策除了上述税收优惠外，约旦政府还就符合条件的可再生能源电力项目项下的费用支付新能源项目投资/117义务提供政府担保。四、巴基斯坦可再生能源项目就能源结构而言，巴基斯坦电力行业以火力发电为主，其中燃油和燃气发电约占据总发电量的 60%，且以石油、天然气为主要燃料，发电成本相对较高。就能源供给而言，巴基斯坦电力市场长期供给不足，

301、随着巴基斯坦工业化进程的提速，巴基斯坦的电力需求持续增长，电力供应短缺问题日渐突出。近年来，巴基斯坦政府重视可再生能源开发和利用，希望通过能源结构改革解决日益严重的能源供应短缺问题。根据 2020 年可再生能源和替代能源政策，巴基斯坦计划至 2025 年可再生能源的发电占比从目前的 6%提升至 25%，2030 年可再生能源的发电占比进一步扩大至 30%；根据 2021 年通过的国家电力政策，巴基斯坦计划增加可再生能源在能源结构中的份额。具体而言，巴基斯坦能源结构改革的重点包括鼓励和扶持太阳能、风能、地热能、潮汐能、波浪能和生物质能等可再生能源的开发和利用，从发电成本和发电稳定性的角度出发，在

302、适宜发展可再生能源发电项目的区域优先布局相关项目。（一）外资审查制度为吸引外商投资，巴基斯坦实行开放的外商投资管理制度。根据 2013 年 投资政策，除基于国家安全和公共安全考虑而限制投资的领域（主要包括武器弹药、烈性爆炸物、放射性物质、特殊印刷、钞票印制、铸币及消费性酒类等）外，巴基斯坦对外国投资无准入限制，境内外投资者享受同等优惠的投资政策，在特殊行业对外国投资者适用同等的投资条件。除下述政府内务部的安全许可外，外国投资者在巴基斯坦的投资一般无需获得巴基斯坦政府的准入批准。巴基斯坦政府内务部要求，所有外方股东以及外籍人士在登记成为巴基斯坦公司的股东、董事或首席执行官前，应获得政府内务部的安

303、全许可。目前，由于获得安全许可的时间较长，该等要求有所放宽，即，在外方股东、外籍董事或首席执行官作出相关承诺的前提下，该等人士可以在政府内务部正式作出安全许可前进行登记。我们建议投资者在必要时就国家安全审查的相关事宜咨询巴基斯坦律师的意见。（二）项目审批1.主管部门巴基斯坦电力行业的主管部门主要包括国家电力监管局、替代能源委员会、私营电力和基础设施委员会等。/118金杜律师事务所成立三十周年系列丛书国家电力监管局国家电力监管局主要负责对电力服务行业实施监管，包括对发电和输配电企业提供电力服务的价格进行核定、确定收费标准以及确定其他相关的条款和条件。替代能源委员会替代能源委员会旨在鼓励、促进、推

304、动巴基斯坦可再生能源的发展，其职责主要包括审核拟进入可再生能源领域的私营发电项目，鼓励可再生能源技术的转移，推动本地相关产业发展，为使用可再生能源的发电项目提供服务，促进可再生能源项目的商业化。私营电力及基础设施委员会私营电力及基础设施委员会主要负责促进、评估和洽谈巴基斯坦全国范围内有关电力行业的投资项目。此外，电力项目的建设还可能涉及水力和电力部、投资委员会、石油及自然资源部、环境保护机构以及竞争委员会等政府机构。2.项目审批在巴基斯坦，电力项目的建设需要取得国家电力监管局颁发的许可。根据电力项目实际情况，国家电力监管局的许可分为发电许可、输电许可和配电许可（合称为NEPRA许可）。项目公司

305、在提交 NEPRA 许可的申请时，应在申请书中注明设施的类型、位置和预期使用年限。涉及可再生能源的电力项目还需要在替代能源开发委员会完成项目登记程序，并获得替代能源开发委员会出具的意向函及支持函。除以上关于项目建设的审批外，巴基斯坦境内电力项目的建设、运营还可能涉及国家电力监管局出具的电价批准、环保部门就初步环评或环境影响评价报告出具的批准、用地相关许可、对项目土地调查的许可、可行性研究报告的批复、项目建设许可、进出口许可、电力枢纽稳定性证书（如需）等。因此，针对具体项目，我们建议投资者聘请巴基斯坦律师针对具体项目情况作出判断。（三）可再生能源税收优惠及扶持政策1.税收优惠政策为克服能源危机，

306、促进国家工业化进程，巴基斯坦 2015 年财政法案对特定能源公司给予一定期限的所得税豁免优惠，包括：（1）在 2015 年 7 月 1 日之后开工的输变电工程项目可以享有为期 10 年的所得税豁免；新能源项目投资/119（2）针对依据 1984 年公司条例注册的运营输变电的项目公司，在满足特定要求的情况下，该等公司享有前述适用于输变电工程的所得税豁免；及（3）针对液化天然气终端运营商以及从事太阳能和风能设备及部件生产的企业，若该等企业于 2016 年 12 月 31 日后设立，且所生产的产品专用于太阳能和风能发电企业，则其可享受为期 5 年的所得税豁免。此外，根据 2019 年替代和可再生能源

307、政策，对使用可再生能源发电的项目公司免征企业所得税。2.扶持政策根据替代能源委员会于 2006 年发布的适用于水力发电项目、风力发电项目和太阳能发电项目的可再生能源发电发展政策，巴基斯坦对可再生项目的扶持政策主要包括：（1）水力发电项目。鉴于巴基斯坦水力发电潜力巨大，但实际开发利用程度低，巴基斯坦“2025 愿景”计划推动水力资源丰富的地区发展水力发电项目。（2）太阳能发电项目。巴基斯坦扶持太阳能发电项目，计划通过推动太阳能住宅计划，缓解各省居民用电紧张的情况。（3）风力发电项目。巴基斯坦扶持风力发电项目，逐步推进风力发电项目的商业化。1感谢律师助理王范园、黄泽霖、魏臻、李文婷、李航宇对本文的

308、贡献。1 本文仅为投资巴西、埃及、约旦及巴基斯坦可再生能源项目中部分主要问题的介绍，而非综合性和全面性的介绍。在具体项目中，投资者仍需关注当地反垄断、环境、劳工等众多层面的法律要求。就本文提及的外资审查制度、可再生项目能源项目审批和可再生项目能源项目补贴方面，投资者也需要视情况聘请律师结合项目具体情况予以判断。本文撰写者并非巴西、埃及、约旦及巴基斯坦等相关法域律师，本文仅为我们有关项目经验的总结，并非就相关国家法律发表的法律意见。如您就以上内容有任何疑问，请与我们联系，我们将基于金杜全球办公室和海外合作伙伴资源为您提供解决方案。/120金杜律师事务所成立三十周年系列丛书新能源汽车出海东南亚新机

309、遇投资篇马笑匀 张朝俊 杨碧婧一、新能源汽车市场概述尽管 2021 年全球受疫情影响，经济仍处于缓慢复苏中，但全年我国整车出口197.54 万辆，出口金额 343.56 亿美元。其中，新能源汽车出口 42.60 万辆，同比增长291.4。新能源汽车出口中，纯电动乘用车占总量的 83.61。2022 年上半年，我国新能源汽车出口增长势头依旧强劲，新能源乘用车出口 36.22 万台，同比增长 113%。其中，出口西欧市场占比 34%;出口东南亚市场占比 16%2。相较于起步早、标准高、体系成熟的欧洲新能源汽车市场而言，东南亚市场因其巨大的发展潜力近年来逐渐成为新能源汽车的热土。出于国内产业升级和能

310、源消费结构转型等需求，东南亚各国政府纷纷出台针对新能源产业的扶持政策，并出资支持相关基础设施的建设和投放。中国-东盟自由贸易区的建设和区域全面经济伙伴关系协定（RCEP）的生效，也极大地推动了中国新能源汽车产业走到东南亚。（一）东南亚新能源汽车市场发展根据东盟汽车联合会（ASEAN Automotive Federation）的统计数据3，2021 年全年泰国、马来西亚、印度尼西亚、菲律宾和越南乘用车和商用车的总生产和销售量分别约为 354 万辆和 272 万辆。东南亚地区汽车产业自在疫情中受到冲击后，首次恢复增长，其中新能源汽车市场的蓬勃发展趋势不容忽视。近年来，随着东南亚各国鼓励政策的发布

311、，新能源汽车渗透率逐步上升。以泰国为例，2021 年泰国共售出 3994 辆电动汽车，环比增长 278%，占当年泰国汽车总销量的 0.53%。泰国开泰研究中心预计，2022 年泰国电动汽车销量将超过 1 万辆。4泰国、马来西亚和印度尼西亚是东南亚三大汽车国家，三者总产量占东盟（文莱、老挝和柬埔寨未计入内）总产值超过 70%。1 https:/ https:/ https:/www.asean- http:/ 2005 年前后，中国新能源车企就开始谋划布局东南亚市场。起初，各大车企主要考虑以全散件进口（CKD）方式将新能源汽车出口到东南亚，或计划采取合资方式与合作方共同投资东南亚。在经历过一段时

312、期的探索和积累后，中国新能源汽车对东南亚市场的投资和开拓已逐渐形成规模。2012 年，上汽集团宣布与泰国正大集团开展战略合作，由双方控股子公司在泰国共同投资设立公司，生产和销售 MG 品牌产品。52015 年 8 月，上汽通用五菱印度尼西亚工厂动工，总投资 7 亿美元，具备年产 12 万辆整车的能力。6 2017 年，吉利汽车收购马来西亚 DRB-HICOM 旗下宝腾汽车 49.9%的股份以及豪华跑车品牌路特斯 51%的股份。72022 年 1 月，吉利入股后的电动车品牌smart 与宝腾汽车正式签署关于东南亚地区的区域合作备忘录。8 2020 年 2 月，长城汽车与通用汽车达成收购通用汽车泰

313、国罗勇工厂的协议9。2022 年 7 月 5 日，长城汽车马来西亚全资子公司正式成立。10 2021 年底，合众集团成立泰国子公司，2022 年 8 月，合众集团首款右舵车型哪吒 V 右舵版在泰国正式发售。11 2022 年 8 月 8 日，比亚迪汽车携手 RVER Automotive 在泰国曼谷召开首场品牌发布会，宣布正式进入泰国乘用车市场。泰国、马来西亚和印度尼西亚已经成为了我国新能源汽车出海东南亚的首选目的地。因此，本篇我们将逐一解析中国新能源车企对上述三个国家的投资过程中值得密切关注的事项。二、泰国新能源汽车投资（一）外资企业准入泰国外商经营法附件的三项清单罗列了禁止或限制外资在泰国

314、从事的活动。清单 1（“外资禁止清单 1”）为出于特殊原因，禁止外商投资经营的业务，如报业、广播业和电视业，水稻种植业、果菜种植以及园林业，畜牧业，林业、原始森林木材加工业，泰国领海或经济特区内的捕鱼业，泰国药材炮制，涉及泰国古董或具有历史价值之文物5 http:/ http:/ https:/ https:/ https:/ https:/ https:/ 2 和清单 3 为限制外商投资经营的业务，清单 2（“外资限制清单 2”）包括涉及国家安全稳定或对艺术文化风俗习惯、民间手工业、自然资源、生态环境造成不良影响的具体投资业务，清单 3（“外资限制清单 3”）包括泰国本国人相对外国人尚不具备

315、竞争能力的具体投资业务。根据外商经营法，按照泰国法律设立的，由外国投资者持有其半数或半数以上已发行股份的公司被视为外国公司。外资禁止外资禁止清单 1 所列活动不对外国公司开放。外资限制对于想要从事外资限制清单 2 和外资限制清单 3 所列活动的外国公司而言，必须获得外商经营许可证（Foreign Business Licence）。外商经营许可证经商务部部长许可并经内阁（针对清单 2 所列的活动）或商务部外商委员会（针对外资限制清单 3 所列的活动）批准后颁发。或者，在符合以下条件之一时，外国公司可被豁免申请外商经营许可证，只需申请外商营业执照（Foreign Business Certifi

316、cate），由于申请外商营业执照属于通知程序而非批准程序，因此相较外商经营许可证更容易取得：符合泰国签署的国际条约的保护条件，例如美国与泰国签署的友好与经济关系条约中有关美国投资者控制多数股份和董事的要求；或 根据投资促进法（佛教纪元 2520 年（公元 1977 年）及其修正案，获得泰国投资委员会批准的投资促进权益；或 项目位于工业园区，并从泰国工业区管理局处获得运营许可证。泰国新能源汽车生产、销售和售后服务的外资准入规定的概览见下表：新能源项目投资/123业务领域准入条件通用豁免条件特殊豁免条件生产N/A，不属于受限业务N/AN/A批发经商务部部长许可并经商务部外商委员会批准后领取外商经营

317、许可证。满足下列条件之一，可只申请外商营业执照：符合泰国签署的国际条约的保护条件；或 获得投资委员会授予的投资促进权益；或 位于工业园区，并获得泰国工业区管理局批准的运营许可证。针对每 1 家批发商店，拥有开展业务不少于 1 亿泰铢的注册资本并全额缴足。零售拥有不少于 1 亿泰铢的注册资本并全额缴足，且零售商店不超过5 家；每增加 1 家，注册资本需增加 2 千万泰铢。售后服务N/A1.新能源汽车生产活动的准入制造业务，包括新能源汽车的制造并不在外商经营法规定的外资禁止或外资限制清单内，因此，不需要申请外商经营法规定的外商经营许可证或外商营业执照。并且，销售本公司所生产的产品也属于制造业务的延

318、伸。但是，如果公司生产的产品是按照客户的指令、要求和指示进行的，例如采用 OEM（Original Equipment Manufacturer）模式，则该服务活动将被视为属于外资限制清单3 项下的“第（21）项-其他服务业务”，无论该产品是在泰国境内销售，还是从泰国出口到国外销售，公司都需要获得外商经营许可证。2.新能源汽车销售活动的准入新能源汽车的批发和零售活动属于外资限制清单 3 所列，泰国国民尚无法与外国人竞争的业务。因此，上述业务的外资经营者必须事先申请外商经营许可证，除非该经营者（以有限公司形式注册）拥有开展每项活动不少于 1 亿泰铢的注册资本并全额缴足，且运营不超过 5 家零售商

319、店或 1 家批发商店。如果外资经营者计划增加其门店的数量，则每增加 1 家零售商店，其注册资本须额外增加 2000 万泰铢；每增加 1 家批发商店，其注册资本须额外增加 1 亿泰铢。3.新能源汽车售后服务的准入为新能源汽车提供检测、维修、保养等售后服务，均被视为属于外资限制清单 3 第/124金杜律师事务所成立三十周年系列丛书（21）项的“其他服务”。无论外资经营者是否向客户收取服务费用，都应当取得外商经营许可证。（二）产品准入条件1.汽车准入根据泰国工业部公告第 5704 号（B.E.2563 号（2020）关于 M 类和 N 类车辆电力传动系统特定要求的行业标准的规定，新能源汽车被规定为皇

320、家法令要求符合特定标准的产品，因此，拟在泰国生产或销售新能源汽车的投资者，需根据工业产品标准法的规定，事先向泰国工业标准协会（Thai Industrial Standard Institute）申请型式认证和生产工业产品的许可证。2.生产所需证照除型式认证之外，为生产新能源汽车，投资者视具体情况还可能需要申请制造业有害健康业务许可证和工厂许可证，并向道路交通部办理车辆登记。3.配套设施如果生产的新能源汽车搭载无线电通信设备，例如雷达产品或无线电导航设备，则投资者需申请无线电通信设备生产许可证，如果其将生产无线电通信设备；或无线电通信设备引进许可证，如果其将从国外进口无线电通信设备安装到新能源

321、汽车；或无线电通信设备使用许可证，如果其将从泰国其他制造商处购买无线电通信设备然后安装到新能源汽车中。（三）政府鼓励政策1.BOI 授予的税收优惠泰国投资促进委员会（Board of Investment，BOI）为各种类型电动车辆的供应方提供最高 8 年的免企业所得税优惠，针对部分项目，8 年免税期后可以再享受最高 3 年的企业所得税减半优惠。此外，对于进口机械设备和原材料在一定年限内免征关税。可享受泰国投资促进委员会提供的投资促进权益的业务活动包括：生产 BEV/PHEV/HEV12及 BEV 平台；生产纯电动公交车和货车及其平台；生产纯电动摩托车、三轮车、自行车、船；电动汽车充电服务站项

322、目；12 BEV 即纯电动汽车，PHEV 和 HEV 分别为插电式混合动力汽车和混合动力汽车。新能源项目投资/125 生产电动汽车 17 项关键零部件；生产其他汽车和电气零部件。2.泰国财政补贴为 配 套 泰 国 国 家 电 子 汽 车 政 策 委 员 会（National Electric Vehicle Policy Committee）发布的向零排放转型的计划，泰国财政部对于购买新能源汽车的消费者实施现金补贴。以纯电动乘用车为例，对于建议零售价 200 万泰铢，电池容量 10kWh且 3010kWh 的车型，每辆新车补贴金额为 7 万泰铢；对于建议零售价 200 万泰铢，电池容量 30k

323、Wh 的车型，每辆新车补贴金额为 15 万泰铢。三、马来西亚新能源汽车投资（一）外资企业准入马来西亚实行开放的市场经济，大部分经济领域对外国资本参与全面开放，外国投资者可以持有 100%股权。外国投资者被禁止参与的业务主要包括：批发和零售（仅部分业态）、教育、健康、专业服务、农林渔业和狩猎等；外国投资者的投资受到限制的业务主要包括：石油、电信、保险、银行、电力、建筑、批发和零售（仅部分业态）、会计和审计服务、税务服务、广告业等。马来西亚新能源汽车生产和销售的外资准入规定的概览见下表：业务领域准入条件生产N/A，不属于受限业务批发外资可以 100%持有从事汽车批发和零售的马来西亚公司的股权，但是

324、如欲从事如下业务且外资拥有公司50%以上的股份，必须申请批发零售贸易许可证（Wholesale Retail Trade,WRT）：（1）零售、进出口贸易、分销贸易；（2）餐饮业；（3）特许经营；或（4）服务与咨询。零售1.新能源汽车生产活动的准入为配合 2003 年 5 月马来西亚政府推出的新经济配套政策，吸引更多的外商到马来西亚投资，马来西亚政府对原有的外资股权限制政策进行了修订。根据修订后的法令，自/126金杜律师事务所成立三十周年系列丛书2003 年 6 月起，对新的制造业项目进行投资以及对现有制造业务进行扩展/或对多元化项目进行投资的外国投资者可以持有 100股权，因此外国投资者从事

325、新能源汽车制造业务不受股权比例限制。2.新能源汽车销售活动的准入汽车的批发和零售不属于马来西亚政府禁止或限制外商参与的行业，因此，外国投资者可以 100%持有从事汽车批发和零售的马来西亚公司的股权。但是非马来西亚籍的投资者，如欲从事以下四类业务中的任何一种，且拥有公司 50%以上的股份，必须申请批发零售贸易许可证（Wholesale Retail Trade，WRT）：零售、进出口贸易、分销贸易；餐饮业；特许经营；服务与咨询。（二）产品准入条件1.汽车准入根据1987 道路运输法、道路运输规则及其下属条令的有关规定，首次进入马来西亚市场的车型需经过国家型式批准委员会执行的车辆型式认证（Vehi

326、cle Type Ap-proval）才能上牌注册。马来西亚为联合国世界车辆法规协调组织(WP29)成员，适用联合国 UN ECE 汽车技术法规，与国际通行的车辆型式批准制度接轨。因此，马来西亚对于车辆产品的分类与 UN ECE 法规和欧盟的整车型式批准框架技术指令 2007/46/EC 的划分和定义保持一致。2.生产所需证照马来西亚1975 年工业协调法（ICA）规定，凡从事制造业的公司，其股东资金为 250 万令吉及以上，或其全职受薪雇员为 75 名或更多者，均须向国际贸易及工业部（Ministry of International Trade and Industry）下辖的马来西亚投资

327、发展局（Malaysian Investment Development Authority）申请工业执照。1975 年工业协调法对以下词汇给出了定义：“制造业活动”是指以使用、销售、运输、交送或处置为目的，而对任何物品或材料进行制作、改变、混合、装饰、润饰或以其他方式处理或改装的活动，这包新能源项目投资/127括零件的组装及船舶的修理，但不包括一般与零售或批发业相关的活动。“股东资金”是指公司的实缴资本，储备金以及损益分配余额的总和：实收资本应指与优先股和普通股相关的资金，但不包括因固定资产重估所产生的资本公积而发行的红股数额；储备金是指除因固定资产重估而产生的任何资本储备金和资产折旧、更新

328、或替换以及资产减值的准备金以外的储备金。“全职受薪雇员”是指在公司内一年 12 个月，每个月至少 20 天、每天正常工作至少 6 小时，并领取薪金的所有人员。这包括由公司支付薪金及受公司控制的外勤销售、工程、维护和维修人员；也包括注册公司的董事，但不包括只因出席董事会议而领取酬劳者。并且，该定义涵盖定期领取薪金或津贴以及缴纳雇员公积金或其他退休金的家庭工作成员。（三）政府鼓励政策1.电动汽车税收优惠马来西亚政府颁布的针对电动汽车的税收优惠政策适用于电动汽车的整车进口、本地组装和个体车主，但仅有全电动汽车被纳入优惠政策范围。上述税收优惠政策自 2022 年1 月 1 日起生效。整车进口：在 20

329、23 年底前，进口（CBU）电动汽车享有进口税的豁免。2022 年6 月 30 日前，进口乘用车仅享有 50%的销售和服务税减免。本地组装：在 2025 年底之前，本地组装享有进口关税豁免，以及销售和服务税全豁免。个体车主：在 2023 年底前，电动汽车车主可免缴道路税，并可申请最高 2500 令吉的个人免税，用于支付与电动汽车充电硬件和服务相关的费用，包括电动汽车充电设施的购买、安装、租赁等费用。四、印度尼西亚新能源汽车投资（一）外资企业准入印度尼西亚外商投资方面的主要监管法律包括投资法创造就业综合法以及PR 44/2016、PR 10/2021 和 PR 49/2021 等一系列总统法令。

330、印度尼西亚政府于 2021年 2 月 2 日颁布的投资与业务领域总统令（PR 10/2021）将此前以负面清单管理为/128金杜律师事务所成立三十周年系列丛书主要模式的外商投资准入制度修改为以正面投资清单为主，进一步开放外国投资。2021年 5 月 25 日颁布的第 49 号总统法令（PR 49/2021）则进一步明确了 PR 10/2021 有关行业的投资限制性要求。印度尼西亚新能源汽车生产和销售的外资准入规定的概览见下表：业务领域准入条件生产N/A，属于优先发展业务批发100%向外资开放，但需同时满足下列条件：一家外商投资企业不能同时参与批发和零售业务；且 从事批发业务的外商投资企业必须将

331、产品销售给印度尼西亚本土经销商。零售100%向外资开放，但在该零售业务项下销售的商品不允许从海外进口（就新能源车企而言即进口整车（包括 CBU，CKD 和 IKD）。1.新能源汽车生产活动的准入汽车制造属于 PR 10/2021 所规定的“优先发展行业”，该业务不仅全面向外国投资者开放，即外国投资者可以持业务主体多数股份或全部股份，并且可享受多项税收减免优惠。汽车制造业务对应的印度尼西亚商业领域的标准分类（KBLI）编码包括 29100、29101A、29101B 等。2.新能源汽车销售活动的准入首先，外商投资企业从事汽车的批发业务不属于 PR 44/2016 和 PR 10/2021 规定的

332、，“关于禁止投资的业务领域和限制投资的业务领域清单”中。整车及零部件批发业务 100%对外商投资企业开放，但一家外商投资企业不能同时参与批发和零售业务，并且，从事批发业务的外商投资企业必须将产品销售给印度尼西亚本土经销商，由其销售给最终用户。其次，汽车、摩托车、商用车零售业务（对应 KBLI 编码为 45103,45104,45403 和45404）对外商投资开放，但外商投资企业在该零售业务项下销售的商品不允许从海外进口，包括以 CBU、CKD 和 IKD13形式进口等。（二）产品准入条件1.汽车准入印度尼西亚对于汽车的整车产品建立了以认证检验为主的市场准入管理体制。按照有13 CBU 即以完

333、成组装的整车形式进口，CKD 和 IKD 分别指以完全拆散部件和部分拆散部件的形式进口。新能源项目投资/129关道路交通和运输的 22/2009 号法律规定，每一进口到印度尼西亚或在印度尼西亚生产、组装或改动（特指对车辆的尺寸、发动机和有效荷载等方面做的改动）的车辆必须进行认证检验/试验。印度尼西亚与马来西亚同为 WP29 成员国，目前有 13 项 UN ECE 法规适用于印度尼西亚的车辆型式认证。2.生产所需证照2019 年 8 月 12 日，印度尼西亚政府颁布的关于加快道路运输纯电电动车计划的第55 号总统条例（PR 55/2019）建立了新能源汽车的监管框架。根据 PR 55/2019，被认可的电动车制造商有 2 类：电动车制造公司（电动车行业）；和 电动车零部件制造公司（电动车零部件行业）。电动车行业和电动车部件行业只能由根据印度尼西亚法律设立和经营的公司运营，且公司需取得组装和生