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1、1 1/75757 7/7575目录目录第一章:数字藏品交易平台概述.8一、数字藏品交易平台.8二、核心商业模式.10三、典型平台分析.14第二章:数字藏品交易平台的法律问题.27一、法律问题概述.27二、核心法律问题.28第三章、数字藏品平台的风控建议.59一、平台资质风控建议.59二、藏品交易风控建议.62三、发行方权益合规建议.68四、购买方权益合规建议.71五、知识产权合规建议.72关于我们.758 8/7575第一章:数字藏品交易平台概述第一章:数字藏品交易平台概述本报告详细梳理了目前国内已有的 60 多家主流数字藏品交易平台,结合当前政策监管及法律要求,就数字藏品交易行业的商业模式
2、、法律问题做进一步分析,本报告一并给出相应的风控建议。一、数字藏品交易平台一、数字藏品交易平台(一)基本介绍(一)基本介绍数字藏品交易平台是指提供数字藏品铸造、发行、流转等服务的一体化平台,国内来看,发行功能为必备功能,铸造、流转等非必备功能。平台中的数字藏品本质上与 NFT(Non-Fungible Token,又译为“非同质化代币”)一致,是一种基于区块链技术而写入相应链上,不可复制、篡改、分割的加密数字权益证明,简单地说,是资产的数字所有权证书或相关权利的数字化凭证。(“数字藏品”是平台迎合监管对 NFT 的另一翻译)鉴于国内对于代币发行和NFT炒价的严格监管,业内趋向于将NFT翻译为“
3、非同质化权益证明”,即基于区块链技术而诞生的数字所有权凭证,试图撇清其与9 9/7575虚拟货币的关系,强调探索无币化的 NFT。数字交易平台在合规方面趋向于进一步削弱 NFT 自带的货币属性,将其性质从数字代币向数字商品方向塑造,故出现“数字藏品”这一称谓。(二)商业价值:市场大事件(二)商业价值:市场大事件1.国内国内 NFT 市场规模市场规模 5 年内或近年内或近 300 亿元亿元头豹研究院以阿里蚂蚁链销售额为基础,结合腾讯科技、Nonfungible 数据分析指出,中国 NFT 在未来 5 年增长率约为 150%,有望达到 295.2 亿元。(头豹研究院对 NFT 国内市场规模的推算截
4、图)2.Phanta Bear交易总额突破交易总额突破 1 亿美元亿美元Phanta Bear(又称“幻想熊”)项目由周杰伦旗下品牌 PHANTACi 和 Ezek 联合发起,幻想熊是由 10000 个通过算法生成的数字收藏品的集合,可以兼做 Ezek俱乐部会员卡。每一个幻想熊都有一组独特的特征,并为其主人解锁不同的,独特的访问级别和授权。1010/7575(Phanta Bear)该 NFT 项目发布后 40 分钟内全部售罄,收益估算约为 US¥1000 万(每一枚售价为 0.26 以太币)目前多数售价上涨已超 2 倍。据金色财经报道,截至 2022年 2 月 17 日,PhantaBear
5、 交易总额已突破 1 亿美元,创下历史新高。3.蚂蚁链粉丝粒总交易量突破蚂蚁链粉丝粒总交易量突破 4 亿笔亿笔福布斯杂志于 2022 年 2 月 2 日公布“2021 年全球区块链 50 强”榜单,国内上榜公司包括:蚂蚁集团、百度、币安、建行、工行、平安、腾讯。其中,蚂蚁集团凭借蚂蚁链成为中国唯一一家连续 3 年上榜的公司,蚂蚁链粉丝粒到目前为止已有 6000 多名开发者和企业用户,智能合约总数超过 10 万个,总交易量突破 4 亿笔。二、核心商业模式二、核心商业模式经详细分析目前国内已有的 60 多家数字藏品交易平台,本报告梳理目前国内数字藏品交易平台的核心商业模式,具体如下:1111/75
6、75(一)铸造上链和发布流转(一)铸造上链和发布流转数字藏品交易平台基本提供藏品铸造上链和发布流转两项功能数字藏品交易平台基本提供藏品铸造上链和发布流转两项功能,二者均以区二者均以区块链为技术支撑,从呈现结果上表现为块链为技术支撑,从呈现结果上表现为 PGCPGC 和和 UGCUGC 两种模式,两种模式,具体如下:类型类型PGCPGCUGCUGC藏品生产藏品生产专业团队/人/机构生产内容即:平台自行寻找艺术家、艺术公司,并与之联名发行用户自主创造内容即:用户自行铸造 NFT 作品并上传藏品特征藏品特征艺术性较高,质量相对稳定,往往供不应求艺术性较低,质量参差不齐,往往供过于求注:在藏品价格方面
7、,两种类型并未因此具有明显区别盈利模式盈利模式销售分成制&IP 差价制销售分成制:平台与知名 IP合作,销售额按照约定比例进行分成。IP 差价制:平台以固定价格获取 IP 授权或买断 IP,依据 IP 制作藏品售卖赚取差价。交易手续费制&Gas 费差价制交易手续费制:用户在平台出售NFT 需缴纳手续费,约为 5%20%。Gas 费差价制:用户可通过平台向链商缴纳 Gas 费,平台作为中间商赚取Gas 费差价。代表平台代表平台阿里鲸探、腾讯幻核、京东灵烯、数字中国元视觉等Opensea、SuperRare、InfiNFT 等PGC 和 UGC 两种模式的主要区别在于创作者的专业性,目前国内头部数
8、字藏品平台均采用 PGC 模式,如阿里鲸探与甘肃省博物馆共同推出基于馆藏文物“马踏飞燕”设计出的数字藏品“铜奔马”。1212/7575(二)(二)NFT 发行发行国内国内从经营方式看从经营方式看,平台主要分为自营和他营两种模式平台主要分为自营和他营两种模式,所使用的区块链包括以太坊侧链、蚂蚁链、至信链、树图链等。从入驻方式看从入驻方式看,国内平台发行方入驻模式主要有两种国内平台发行方入驻模式主要有两种:邀请制和注册制邀请制和注册制。其中,不支持用户二次交易的平台往往对平台内的侵权防控、炒作管理等较为严格,以邀请制为主要的入驻方式;而大部分平台支持用户自主发行并交易的平台则更倾向于采用注册制的方
9、式,但在发行之前对用户提交材料进行审核以及实名认证的要求则不尽相同。海外海外海外海外 N NFTFT 平台分为开放型和非开放型两类。平台分为开放型和非开放型两类。开放型平台,以 OpenSea 为例,用户经过注册即可发行 NFT,交易活跃,但容易发生侵权。非开放型平台,以SuperRare 为例,发行方一般采取邀请制,在 NFT 商品质量把控上比较好。(三)(三)NFT 交易交易国内平台在交易环节的主要区分在于是否支持用户二次交易国内平台在交易环节的主要区分在于是否支持用户二次交易。诸如鲸探平台,1313/7575对用户的交易行为严格控制,仅支持符合条件的用户转赠数字藏品。在支持用户二次交易的
10、平台中,大部分平台不支持用户场外交易,仅 UMX 等个别平台支持用户跨平台但不能跨链交易。几乎所有的平台均不支持退换货。用户交易数字藏品所涉及的手续费和平台佣金一般有卖方承担,直接从收入内扣除。海外 NFT 平台以链上交易为主,账号及交易均是接入第三方加密钱包实现。(四)(四)NFT 权益权益用户购买数字藏品后所获得的权益以各个平台的平台规则为准用户购买数字藏品后所获得的权益以各个平台的平台规则为准。大部分只用大部分只用于收藏和欣赏于收藏和欣赏,将版权仍然保留给作者将版权仍然保留给作者。也有部分平台可以将版权或部分版权同也有部分平台可以将版权或部分版权同时售出。时售出。支持二次交易的平台,通常
11、用户购买 NFT 作品除了能够获得藏品的欣赏、学习、研究的使用权外,还获得了藏品的处分、收益的权利。海外 NFT 平台分为未定义型和定义型两类。未定义型平台,以 OpenSea 为例,平台说明及服务条款中均未对 NFT 权益作任何说明,而是由发行方来自行定义,这样导致平台上 NFT 商品鱼龙混杂,对用户来说交易专业性要求较高。定义型平台,以 SuperRare 为例,对 NFT 权益有比较详细的说明,减少了用户交易的难度。(五)平台盈利(五)平台盈利国内平台的盈利模式主要有三个方面国内平台的盈利模式主要有三个方面:铸造费用铸造费用(gasgas feefee)、交易佣金交易佣金、合合作收益作收
12、益。约半数的平台约定了明确的铸造费用和平台佣金的比例,而部分平台由于其采用较为严格的邀请制入驻模式,因而其合作收益不得而知,但其作为发行方,也能从藏品交易中获得一部分收益,或者从入驻发行方处获得技术服务费用等合作收益。海外 NFT 平台一般靠交易手续费盈利。Opensea 对一般交易收费较低,仅为2.5%,但对游戏装备的项目方会收取较高的手续费(7.5%)。SuperRare 对首次交易收费较高,为 15%,但对后续交易仅收取 3%手续费。对 NFT 平台来说,交易越活跃,平台所能收取的手续费越高,因此平台很多运营策略也是围绕促进交易来制定的,比如 SuperRare 除了创作者版税外,由设置
13、了藏家版税,这使得普通用1414/7575户也可以通过收藏有价值的作品参与持续盈利,促进了交易活跃。三、典型平台分析三、典型平台分析(一)国内典型数字藏品平台(一)国内典型数字藏品平台1、Bigverse(NFT 中国)中国)Bigverse(NFT 中国)是目前国内较为活跃的数字藏品交易平台之一,采用非自营模式。Bigverse 采用的是国际公链,兼容 ETH(以太坊)、BSC、HECO等。(1)发行)发行Bigverse 中,所有用户都能成为发行主体,只需要购买一定的燃料费,就能通过平台提交作品的有关信息,平台审核通过之后,即成功发行作品。铸造作品所需材料和说明如下图所示:(图片来源:Bi
14、gverse 官网)1515/7575按照 Bigverse 平台用户协议的约定,Bigverse 不对作品的权属承担审核义务,而是由发行主体,即作者本人对作品的权属进行保证。同时,由上图可知,发行主体可以自行决定 NFT 作品的价格,但不能低于 50 元,同一作品铸造 NFT 的数量可以是 1 份,也可以是 20 份。当发行主体选择铸造 20 份 NFT 时,作品发行后,详情页内会出现多个版号,用户购买时可选择任意版号购买,如下图所示:(图片来源:Bigverse 官网)发行主体一次铸造所需燃料一次,一次燃料所需花费为 33 元,有关平台燃料费(gas fee)的介绍详见下文“盈利”部分。在
15、确认铸造前,平台会对作品内容合法合规和有关风险进行提示,如下图所示。审核不通过的燃料费不退回。(图片来源:Bigverse 官网)1616/7575(2)交易)交易Bigverse 中的数字藏品可以在平台内自由交易,且不限制交易次数,除了转售,Bigverse 平台内还支持转赠,转赠也同样会消耗燃料次数。平台会在交易过程中收取佣金,同时,二次交易过程中发行主体也能获得版税,具体详见下文“盈利”部分。关于实名认证关于实名认证交易的主要环节均不需要用户身份证号实名认证,发行、销售、购买、转赠等均不需要实名认证,而在提现环节则需要用户先实名认证后才能完成收益的提现。关于作品销毁关于作品销毁发行主体在
16、作品初次交易前可以对作品进行销毁,作品交易后,该作品无法销毁。关于退换货关于退换货平台内没有可供用户退货退款的渠道,结合数字藏品虚拟财产的属性,推定平台内应是不支持退换货和七天无理由退换货的。关于交易风险关于交易风险交易存在固有风险,当发行主体在平台内上传、发布、销售任何涉及盗版行为的作品,平台规则显示会对发行主体采取必要措施。其中,平台可以对已经证实为盗版或者经发现后未提供权属证明的涉嫌盗版的作品采取下架的措施。平台下架作品后,销售争议作品的款项需要退回。(图片来源:Bigverse 平台用户服务协议)1717/7575(3)权益)权益用户通过交易后享有何种权益?Bigverse平台用户协议
17、内对此进行了详细的说明,如下图所示:(图片来源:Bigverse 平台用户服务协议)Bigverse 按照作品类型,将平台内的作品分为数字作品、数字许可作品、数字衍生品。不论哪种作品,交易后,购买的用户都将获得权益对该作品的占有、使用、转让、处分的权利,同时,知识产权属于作品知识产权权利人所有。购买用户的使用权是有一定的限制的,可以对作品进行学习、欣赏、研究、收藏,但不得用于其他目的。只有在知识产权权利人同意的情况下,购买用户才能将 NFT作品用于商业用途。值得关注的是,用户购买数字许可作品后,取得该作品全球范围内永久性著作权使用许可授权,该授权是非排他性的,可以转让但不能转许可。(4)盈利)
18、盈利Bigverse 的盈利模式以收取燃料费(gas fee)和佣金为主。平台内燃料费的套餐如下图所示:1818/7575(图片来源:Bigverse 官网)因此,Bigverse 内铸造 NFT 的费用一般为 33 元一次,三次起购。不仅发行过程会消耗燃料费,作品赠与、销毁作品也会消耗燃料次数,平台每次产生数据都将消耗燃料费,例如用户上传作品将消耗一次燃料费(一张燃料卡),每次售出时也会消耗一次燃料费,燃料费会在卖家收到的款项中自动扣除。而在 NFT 作品审核发行成功后,作品交易过程中平台也会收取一定的佣金,收取费用的计算标准具体如下:(图片来源:Bigverse 平台用户服务协议,http
19、s:/ 10%作为1919/7575佣金,而艺术家则拥有总成交价的 90%作为一级市场销售收入。二级市场(转售):出售在二级市场上出售的作品,平台仅收取卖家赚取差价的 10%作为佣金,而艺术家将获得卖家赚取差价的 2.5%作为版税。2、鲸探、鲸探鲸探是蚂蚁集团旗下数字藏品平台,采用非自营模式,使用蚂蚁链区块链技术进行唯一标识。(1)发行)发行鲸探平台数字藏品的详情页面披露了发行者与创作者,创作者为实际创作作品的企业或个人,而发行方则是发行数字藏品并向用户销售和提供数字藏品的企业版或个人,是获得创作者授权行窃进行发布的企业。如下图所示:(图片来源:鲸探 APP)鲸探平台的发行者入驻模式与 Big
20、verse 非常不同,采用邀请制,用户注册后不能自行发行作品。经咨询鲸探平台客服,具体的入驻方式需要与客服提供的工作邮箱进一步联系确定,如下图所示:(图片来源:鲸探 APP)需要入驻的个人或企业需要先提供有关材料,如下图所示。而后会有工作人2020/7575员进行一对一联系。应当说,鲸探的入驻要求是很高的,能够使平台对入驻的发行主体有充分的了解。(图片来源:https:/yida.alibaba- 14 周岁的中国大陆用户,因此在交易前必须先行进行实名认证。如下图所示:2121/7575(图片来源:鲸探 APP)鲸探平台对交易的限制较多,不支持用户场内或场外的转卖行为,目前仅支持用户转赠,并且
21、用户转赠数字藏品还需要符合一定的条件,即用户持有数字藏品 180 天后才能进行转赠的行为。如下图所示:(图片来源:鲸探 APP)与此同时,鲸探平台内也提供了详细的说明,向用户明确了不支持转售行为的原因在于平台的宗旨在于满足用户收藏、分享需求,而转卖容易引发炒作等不良行为。如下图所示:(图片来源:鲸探 APP)转赠行为一旦发生,即不可撤销,也即鲸探平台内同样不支持退换货。同时,转赠后,有关数字藏品的所有权益将毫无保留地转移至受赠人。如下图所示:2222/7575(图片来源:鲸探 APP)(3)权益)权益用户购买数字藏品后所获得的是有限的使用权,只限于欣赏、研究、学习等,除非获取版权拥有者书面同意
22、,不得用于商业用途,同时用户不允许进行平台内转赠外的其他处理行为。如下图所示:(图片来源:鲸探 APP)(4)盈利)盈利目前尚不了解,由于鲸探内用户购买不需要支付额外费用,用户也不能自由发行,也不能二次交易,因此,鲸探的赢利点很有可能在发行主体入驻以及与发行主体交易所得的中按既定比例收取服务费等。2323/7575(二)海外典型数字藏品平台(二)海外典型数字藏品平台1、OpenSeaOpenSea 成立于 2017 年 11 月 20 日,目前是全球最大的综合性 NFT 交易平台,用户可以在平台上铸造、展示、交易、拍卖各种领域的 NFT,包括艺术、收藏品、域名、音乐、体育、游戏等。OpenSe
23、aOpenSea1接入链支持以太坊、Polygon 等多种底层区块链2自营他营他营3组织形式中心化组织,未发行代币募资,可能考虑 IPO4发行方入驻方式注册制5NFT 权益范围未定义6NFT 存储去中心化存储 IPFS7实名认证无8藏品知识产权瑕疵平台不保证9铸造前审核无10铸造后销毁无11平台佣金2.5%(游戏道具向项目方收取 7.5%)12Gas 费用非平台收取,并支持免费制作和销售,交易时才产生 Gas 费13重复收益权创作者版税:自行设定14税费用户自行承担,平台不负责2424/757515支付方式加密钱包、信用卡16加密钱包支持第三方钱包 Metamask,Coinbase Wall
24、et,Wallet Connect,Fortmatic17转售支持18转赠支持19场外交易支持20智能合约公开21购买限制不支持退货22未成年人未满 13 岁禁止使用,满 13 岁未满 18 岁需要在监护人监督下通过监护人账号使用23侵权投诉规则及方式DMCA实体邮件、电子邮件、电话24争议解决仲裁2、SuperRareSuperRare 是精心运营的限量版艺术品市场,仅受邀艺术家可发行作品。SuperRareSuperRare1接入链以太坊,发行了代币 RARE2自营他营他营3组织形式从中心化管理转为去中心化管理 SuperRare DAO4发行方入驻方式审核制5NFT 权益范围转让 NFT
25、 所有权不代表转让作品版权,除非双方以书面形式明确同意将版权利益作为转让的一部分。2525/75756NFT 存储去中心化存储 IPFS7实名认证无8藏品知识产权瑕疵发行方保证9铸造前审核未知,但发行方有审核,侵权风险较低10铸造后销毁无11平台佣金首次 15%二次 3%12Gas 费用有,非平台收取13重复收益权创作者版税:10%藏家版税:首次 1%,后续依次递减 50%14税费用户自行承担,平台不负责15支付方式加密钱包、信用卡16加密钱包支持第三方钱包 Metamask,Fortmatic,Wallet Connect17转售支持18转赠支持19场外交易支持20智能合约未公开21购买限制
26、不支持退货22未成年人未满 13 岁禁止使用,满 13 岁未满 18 岁需要在监护人监督下通过监护人账号使用23侵权投诉规则及方式DMCA 及平台规则电子邮件24争议解决仲裁补充说明:NFT 权益范围(表格第 5 项)知名加密艺术平台 SuperRare 在其版权社区准则和政策中明确指出:“NFT Ownership Copyright Ownership”、“According to our Terms ofService,Artists do not lose copyright protection over works when they aresold on the SuperRar
27、e Labs marketplace unless the parties expressly agree inwriting to convey a copyright interest as part of the transfer.”(根据服务条款,艺术家在 SuperRare 市场上出售作品时,不会失去对作品的版权保护,除非双方以书面形式明确同意将版权利益作为转让的一部分。)2626/7575(图片来源:SuperRare Copyright Community Guidelines and Policies,https:/www.notion.so/SuperRare-Copyrig
28、ht-Community-Guidelines-and-Policies-63a40f925a57471aabdceaf3adc0b0f5)2727/7575第二章:数字藏品交易平台的法律问题第二章:数字藏品交易平台的法律问题一、法律问题概述一、法律问题概述当前数字藏品交易平台因资质、交易模式设计、知识产权保护等原因已显现诸多法律问题,包括平台资质问题、平台交易问题、NFT 权益、gas 费与佣金、发行方权益、购买方权益、知识产权、平台治理问题,主要存在以下阶段:1.上链准备阶段上链准备阶段平台首先应根据业务内容申请相应资质,并就区块链加以选择合作,相应区块链的 gas 费、备案资质、安全性等
29、均须加以考量,否则平台的合规性,交易的稳定性和安全性将难以保障,由此会引发相应民事、行政问题;对于上架数字藏品,平台需要就藏品的来源和授权进行必要调查存证,否则在藏品上架后,平台将面临知识产权侵权的民事甚至刑事风险,平台还应基于监管政策就藏品的内容加以审核。此外,平台需要确定平台藏品创作者的入驻方式与创作者确定分成机制并拟定智能合约,否则日后出现藏品交易侵权问题时,平台恐将难以使用避风港规则,甚至可能面临共同侵权的法律问题。2.发售阶段发售阶段鉴于数字藏品去中心化特征,其可实现权益也介于中心化的虚拟物和实物中间,市场用户尚未形成稳定的交易认知,故平台需要基于智能合约、防止炒作监管要求等就数字藏
30、品发售条件、数量、用户权益、禁止性规定等进行明确的说明和保障,否则可能面临用户投诉、维权等民事问题。平台还应聚焦于对炒作问题的防范,藏品炒作天然附带诈骗、传销、非法集资等刑事问题。此外,数字藏品和区块链虚拟货币技术原理一致,若平台未从技术、管理上将藏品发售与代币发行进行明确区分,一旦藏品发售被认定为代币发行,平台也将面临相应行政甚至刑事风险。2828/75753.售后阶段售后阶段平台需要就数字原件的存储、保护加以保障,确保用户权益的实现以免遭受用户投诉、诉讼,并就数字藏品的转让加以监控,避免藏品被恶意炒价而引发行政监管甚至刑事调查。二、核心法律问题二、核心法律问题(一)平台资质问题(一)平台资
31、质问题1、接入链类型、接入链类型(1)行业现状)行业现状国内平台接入链以联盟链为主。头部互联网公司,如阿里、腾讯、京东、网易、等,均使用已完成备案且自家参与建设的联盟链,其它 NFT 平台一般与第三方联盟链合作,少数平台采用海外公链。2929/7575(2)法律风险)法律风险联盟链一般有公信力的机构背书,相对可信度较高。私链的可信度相对较低。使用公链可能存在虚拟货币的监管风险,因为公链上的交易需要通过虚拟货币(加密货币)完成,我国目前仍将虚拟货币的交易、“挖矿”等行为视为违规行为。2、区块链备案、区块链备案NFT 的铸造、发行、交易均依赖于区块链技术,按照区块链信息服务管理规定的要求,区块链信
32、息服务提供者应当在提供服务之日起十个工作日内,履行备案手续,通过国家网信办区块链信息服务备案管理系统进行备案。而区块链信息服务,则是指基于区块链技术或者系统,通过互联网站、应用程序等形式,向社会公众提供信息服务。(1)行业现状)行业现状目前运营中的国内 NFT 平台接入链并未完全备案,可能存在违规风险。公链因为性质限制无法备案,少量联盟链也暂未备案。3030/7575(2)法律风险)法律风险按照区块链信息服务管理规定第二十二条规定,相应区块链未履行备案手续或者填报虚假备案信息的,由国家和省、自治区、直辖市互联网信息办公室依据职责责令限期改正;拒不改正或者情节严重的,给予警告,并处一万元以上三万
33、元以下罚款。3、许可执照、许可执照在国内经营 NFT 自营市场通常需要以下资质:(1)营业执照;(2)ICP 备案,如提供收费铸造 NFT 服务则需要办理 ICP 许可证;(3)EDI 证许可证;(4)涉及将音乐娱乐、游戏、演出剧(节)目、表演、艺术品、动漫等文化产品以一定的技术手段制作、复制到互联网上传播的互联网文化产品的,需要网络文化经营许可证。目前仅少量 NFT 平台采用自营模式,大部分 NFT 平台均采用他营模式,还有一些平台采用自营和他营混合的模式。他营,即平台模式是 NFT 平台发展的未来趋势。3131/7575(二)平台交易问题(二)平台交易问题1.数字藏品交易的政策态度数字藏品
34、交易的政策态度(1)法律法规)法律法规数字藏品(NFT)作为元宇宙当前为数不多可落地场景,在国内发展迅速,与之相关政策规定亦在加紧完善:关于防范以“元宇宙”名义进行非法集资的风险提示(2022.2.18)关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知(2021.9.15)关于整治虚拟货币“挖矿”活动的通知(2021.9.3)以上对数字藏品交易限制最直接的,当为 2021 年 9 月 15 日由人民银行、网信办、公安部、两院等十部委联合成文的关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知(下称“通知”)3232/7575具体来说,该通知在虚拟货币相关交易和监管方面作出明确指示。第一,交易定性方面
35、:通知将虚拟货币相关业务活动定性为非法金融活动。第二,监管要求方面:通知强调需高度重视交易炒作风险,严厉打击虚拟货币相关非法金融活动,以及金融活动中存在的非法经营、金融诈骗、洗钱、赌博、非法集资、传销等犯罪行为等。第三,监管范围方面:除虚拟货币本身监管外,通知更涵盖了虚拟货币相关业务,第“十一”条通过列举的方式,将“虚拟货币”“虚拟资产”“加密货币”“加密资产”等市场主体经营内容纳入登记管理。由此,NFT 数字藏品虽然与单出的虚拟货币有所区别,但作为基于区块链发布的虚拟加密资产,亦受牵连。3333/7575(通知部分内容)(2)官方新闻报道)官方新闻报道2021 年 11 月 25 日,人民网
36、发表名为 NFT:通往元宇宙,还是走向大骗局?的评论文章,其中指出目前对于 NFT、元宇宙概念的炒作已经蔓延至上市公司和二级市场。(人民网:NFT:通往元宇宙,还是走向大骗局)综上,不难看出当前政策已承认数字藏品的价值和发展前景,但对市场上 NFT炒价现象保持高度警惕。鉴于数字藏品只有在流通交易的过程中才会出现炒价现象,故各藏品交易平台政策合规的重点,便自然聚焦于对藏品二次交易的把控。2.当前平台二次交易的现状当前平台二次交易的现状分析当前具有一定影响力的 65 家藏品交易平台后发现,行业对藏品二次交易流转的把控主要有不支持、允许赠送、允许交易三种模式,具体如下:(1)模式一:不支持交易、赠送
37、类)模式一:不支持交易、赠送类(整体占比 20%,TOP10 占比 60%)不支持交易、赠送不支持交易、赠送3434/7575影响力影响力平台平台二次交易二次交易&赠送赠送2幻核不支持交易、赠送4灵烯不支持交易、赠送5R-数字藏品不支持交易、赠送7元视觉不支持交易、赠送8红洞数藏不支持交易、赠送9阅文数字藏品商城不支持交易、赠送11洞壹元典不支持交易、赠送13薄盒不支持交易、赠送37HOTDOG不支持交易、赠送42一花不支持交易、赠送53IP Station不支持交易、赠送59zTag不支持交易、赠送62冲呀 GO不支持交易、赠送整体占比20%20%TOP10 占比60%60%平台不支持交易、
38、赠送,相当于杜绝了数字藏品二次流转可能,如此可确保平台内藏品无法进行价格炒价,但是该模式也导致平台用户的活跃度相对下降,数字藏品无法流通便只有欣赏、存证作用,商业价值较低。采取此类做法的平台虽然整体占比较低,但在头部平台中占比较高。需要说明的是,平台不支持交易、赠送只是受平台规则和程序设计的当前规定,并不等于用户购得数字藏品无法交易、赠送,平台后期仍然可以根据政策要求开放数字藏品流通渠道。(2)模式二:仅允许赠送类)模式二:仅允许赠送类(整体占比 24%,TOP10 占比 40%)平台内可转赠平台内可转赠3535/7575影响力影响力平台平台二次交易二次交易&赠赠送送条件条件1鲸探平台内赠送持
39、有 180 天(首次)持有 2 年(二次)3阿里拍卖-数字拍卖平台内赠送持有 180 天6西湖一号平台内赠送10网易星球平台内赠送12Hi 元宇宙平台内赠送16丸卡平台内赠送18超维空间平台内赠送19万物数字藏品平台内赠送20淘派数字藏品平台内赠送25数藏中国平台内赠送26归藏平台内赠送34元宇宙市场平台内赠送48功夫数字平台内赠送持有 180 天51故纸堆平台内赠送持有 180 天(首次)持有 2 年(二次)64白谷王数字艺术平台内赠送65NFT 应用平台平台内赠送整体占比整体占比24.00%24.00%TOP10TOP10 占占比比40%40%该模式表面上虽不涉及交易,但实际上却使得场外交
40、易可以进行,即用户可3636/7575以在平台外将数字藏品出售,再回到平台中通过赠与的方式实现藏品交付形成交易闭环,因此存在炒价可能。调查发现,当前头部企业无一都在用户协议或购买须知中明确进行了“禁止场外交易”的要求,但仍存在大量平台对“场外交易”未作表态。采取该模式的平台大多要求受赠方与接收方在平台内进行实名认证,只有极少数平台额外附加了较长的持有时间作为转移前提。需要说明的是,实名认证或非平台为防范炒价而设立,更多是出于方便用户付费和开通链上账户的目的,虽然该规定可以起到对炒价主体事后追踪的效果,但对于防范炒价来说用途不大。该模式整体占比较低,但多数头部企业对此进行尝试,毕竟流通性也是 N
41、FT藏品的市场需求和商业价值的重要来源。(3)模式三:自由交易类)模式三:自由交易类(整体占比 56%,TOP10 占比 0%)平台内可交易平台内可交易影响力影响力平台平台二次交易二次交易&赠赠送送条件条件14第九空间平台内交易15唯一艺术平台平台内交易17优版权平台内交易21ONE 数字艺术平台内交易22Bigverse平台内交易23鹤巢文观平台内交易24TopHolder平台内交易27云岫数字藏品平台内交易28OneMeta平台内交易29iBox平台内交易30稀象平台内交易31河洛平台内交易32嗨易购平台内交易3737/757533MineNFT平台内交易35秘宝平台内交易36蓝猫数字平台
42、内交易38UMX平台内交易39StarArt平台内交易40MO 绿洲平台内交易41草方格平台内交易43Odin 元宇宙平台内交易44加密空间平台内交易45J-art 乐享艺术平台平台内交易46AmalLART平台内交易47双镜博物平台内交易49一起 NFT平台内交易50X 光年平台内交易52SKY 数字藏品平台内交易54链玩平台内交易55RAEX 绿洲平台内交易56七级宇宙平台内交易57BiBiNFT平台内交易58METABOX平台内交易60宙核平台内交易61One Art 数字藏品平台内交易63Mytrol 数字文创空间平台内交易整体占比56.00%56.00%TOP 占比0%0%该模式意味
43、着用户购买藏品后可以直接在平台挂售,且存在部分平台允许用户直接在平台内发售数字藏品并收取提成。此类平台用户的活跃度和黏性均相比而言均有显著提升,但也意味着更高的监管义务。3838/7575该模式的平台整体已过半数,但头部平台却无一使用。需要补充说明的是,淘宝拍卖-数字藏品平台允许拍得新版链藏品的用户在持有藏品 90 天后再次挂拍,挂牌模式下虽然藏品可以流转,但流转对象却是无法确定的,与点对点的买卖交易模式并不相同。3.法律风险法律风险在禁止交易、赠送的情况下,数字藏品平台涉及的法律风险较低,在开放赠送和交易的情况下则法律风险较高,除可能因放任炒价受到监管处罚外,还可能构成代币发行、组织引导传销
44、活动、非法集资甚至集资诈骗、洗钱等刑事风险。(1)模式二法律风险:场外交易(炒价)模式二法律风险:场外交易(炒价)允许赠送=允许流转,允许流转=可以交易。因此,在平台仅允许赠送未提供交易技术服务的前提下,投机类用户便会采取场外交易的方式,此时炒价便难以避免。据人民网记者调查报道,虽然蚂蚁链在 9 月 24 日发布声明坚决反对一切形式的数字藏品炒价且明确禁止场外交易,但其 2021 年 9 月 16 日以 39 元每份限量发布的 21000 个“杭州亚运会数字火炬”已在场外炒价高达几千甚至上万元。3939/7575(人民网文章NFT:通往元宇宙,还是走向大骗局?局部截图)由此可见,平台一旦开放赠
45、送功能,则当然地需要承担对利用场外交易炒价藏品价格的监管防范义务,虽然就该义务的界定当前尚不明晰,但平台仅仅在主观态度上采取“禁止场外交易”、“不得用作商业用途”等宣示似乎并不足够,还当针对用户炒价心理,就赠送条件加以客观技术严格限制,否则平台会将因不作为而承担相应责任。4040/7575(头部平台采取的转赠限制)(2)模式三的法律风险:炒价、代币发行、传销、非法集资)模式三的法律风险:炒价、代币发行、传销、非法集资若平台直接允许用户场内交易,则相关法律风险将进一步加大,具体来说:炒价问题炒价问题相比于转赠,场内交易炒价更为严重,这将要求平台对用户二次交易价格和交易条件上均加以限制。目前来看,
46、多数平台就用户二次交易定价并不具体限制,以致于用户可以随意定价,甚至进行虚假宣传哄抬藏品价值。4141/7575(某平台藏品半年内便进行六次交易,价格上翻 150 倍)因为数字藏品场内交易必然会在链上留有明确记录,平台若仅宣传禁止炒价却不采取具体遏制措施,实际并不能拜托“明知”炒价而不制止的嫌疑。若平台未采取实质性技术手段进行控制,必然会因不作为行为受到相应行政处分,若交易中心存在欺诈甚至洗钱行为,平台或将涉嫌构成相应共犯或帮助信息网络犯罪活动罪名。4242/7575代币发行问题代币发行问题数字藏品(NFT)与虚拟货币在存储、流转等方面具有天然的统一性,当前藏品交易平台中存在多个数字藏品共用同
47、一个数字本体的情况(常见表述为“某产品限量发行 XX 份”),该情形下如果相应数字藏品可以任意流转,则极有可能被认定构成代币发行行为。(“一物多发”:基于同一数字原件,限量发售 10000 份数字藏品)在“一物多发”模式下,虽然每一个数字藏品独一无二的,但其持有者背后所对应的权利以及权利的效果却无二致,如果平台允许这些虽然代码不同但直观表现一致的数字藏品可以任意流通,则平台发布数字藏品的行为实际上与发售代币并无实质区别。应知,发售虚拟货币在我国早已被严令禁止。传销问题传销问题在开放交易的平台中,部分平台在藏品铸造时使用智能合约,约定将二次交4343/7575易的利润按照某个比例自动打入艺术家的
48、钱包。虽然该合约有利于对艺术家激励,但该类合约也会滋生组织领导传销活动的风险。如果设置的智能合约内容是每次交易都将给艺术品所有者或交易上家支付一定比例的利润,就很容易形成传销组织的层级。再加上相应 NFT 数字艺术品与虚拟货币、元宇宙这些概念联系在一起,价值被夸大虚高,整个交易行为很容易被定性为传销活动,平台也会因此涉嫌构成组织、领导传销活动罪或帮助信息网络犯罪活动罪。(某平台允许版权方抽成 2.5%交易溢价)非法集资问题非法集资问题在实际使用时我们发现,开放交易的平台大多未禁止藏品回购,这又会引发非法集资相应问题。具体来说,因为交易用户的隐蔽性和藏品挂售价格的多变性,发布方可以通过发售藏品的
49、方式对外筹集资金,并以更高价格回购藏品来向投资方还本付息。那么此时的藏品交易,是正常的目标藏品流转,还是以买卖藏品合同掩盖事实借贷合同便不得而知。一旦买家所获收益不是 NFT 升值的价款而是借贷本息,那么交易平台或被认定为非法吸收公众存款甚至集资诈骗的工具平台。(三)(三)gas 费与佣金费与佣金1.行业现状行业现状就调研结果来看,允许二次交易的数字藏品平台多数均公示会收取 gas 费及4444/7575佣金。对于铸造及流转的 gas 费,平台采取固定收费和比例收费两种模式。其中,固定收费金额在 135 元不等,比例收费则按照数字藏品的发售/出卖额收取1%15%不等。对于交易佣金,平台基本采取
50、了比例收费模式而无固定收费。即,按照数字藏品发售/出卖额收取 0.02%20%不等的交易佣金。也存在少量平台对二次交易按照溢价收费,若二次交易没有溢价则免收交易佣金。4545/75752.法律风险法律风险平台在发售和交易中收取 gas 费或佣金有可能构成帮助信息网络犯罪活动之行为。鉴于数字藏品本身知识产权归属不确定性大,且在发售和交易过程中多数存在着炒作、非法集资、传销、洗钱等犯罪行为,若平台作为技术提供方从中抽取 gas 费及佣金盈利,且相关抽成无具体依据或明显超出提供技术服务可获得收益的合理区间,则平台极易被认定共同参与违法甚至犯罪行为,或将涉嫌侵犯著作权、集资诈骗等罪名共犯或单独构成帮助
51、信息网络犯罪活动罪。(四)发行方权益(四)发行方权益1、行业现状、行业现状在调研的平台中,网易等少数平台支持直接注册发行 NFT,大多数平台都采用邀请制。当然,这并不代表邀请制一定会是未来的主流。4646/7575大部分平台未说明铸造前是否有审核。绝大部分平台未说明 NFT 在铸造后能否销毁。比如元视觉平台,声明铸造后不可销毁,铸造前也会有审核。优版权平台声明铸造后可销毁,但未说明是何种形式的销毁。2、法律问题、法律问题发行方权益贯穿于入驻、发行铸造、交易收费、提现、作品销毁等各个环节,法律问题主要集中在权益确认、权益保障以及权益灭失等方面。4747/7575(1)权益确认权益确认第一,第一,
52、不同入驻模式下的不同入驻模式下的版权方版权方权属证明权属证明数字藏品平台的入驻模式基本可以分为两类:邀请制和注册制。邀请制属于门槛较高的入驻方式,发行方需要通过平台预先设置的方式,与平台工作人员进行对接,提交有关的材料并通过严格的审核之后才能发行藏品铸造上链。邀请制下,发行方往往需要事先通过实名认证,并提供有关藏品的较为全面的权属证明。而注册制则是一种门槛较低的入驻方式,UGC 平台往往采用此种入驻方式,平台向所有用户开放了发行权益,只需要在发行前通过平台系统提交必要的作品说明材料,审核后即可发行。由前述可知,采用注册制的部分平台并不都要实名认证、提交权属证明。入驻模式直接关系到发行方权益确认
53、问题,因为一旦将作品铸造上链即在区块链上留下痕迹,并且能够进行不同程度的交易、流转。在邀请制下,发行方应如何证明自己对作品享有知识产权,目前尚未有统一标准,此时需要平台方构建规则予以判断。通常而言,作品的原始文件和详细信息均能够作为原创证明。例如,摄影作品的未修图及包含作品生成时间、地点等信息的截图,如下图所示:4848/7575然而,数字藏品包含数字美术作品、摄影作品、音乐作品等各种不同的作品形式,各自能够作为原创证明的材料也不尽相同,由于目前没有一个足够明确的标准,因而在入驻、发行阶段,发行者面临一定的权属确认障碍。同时,作品详细信息截图也可能被复制、盗用,并不能真正意义上确认发行主体的权
54、益。而在注册制下,尽管发行方能够较为自由地贡献“作品”,但由于其在权属证明上并不做太多要求,因而也更容易引发后续的侵权问题。而发行者同样需要留存原创证明的有关材料以避免当有侵权问题出现时承担举证不能的后果。第二,第二,不同入驻模式不同入驻模式下的下的平台责任平台责任不同的入驻模式还可能对平台责任产生影响。首先,邀请制模式中需要发行方支付费用或是注册制模式下需要收取发行方燃料费和交易佣金的,则平台很有可能被认定为参与实际经营,而不只是收取技4949/7575术费用,进而影响到平台的注意义务甚至可能构成共同侵权。其次,在邀请制下,由于平台准入门槛高,在发行前往往对有关的权属证明、主体信息等都有一定
55、的把关和了解。此时,平台一般可以认为尽到了合理的注意义务。最后,在注册制下,对于 UGC 模式下的交易平台,对发行方的准入门槛较低,一旦出现抄袭,那么很可能在准入、事前注意义务(避风港)方面的工作不到位承担连带责任。特别是考虑到,NFT 一旦上链难以销毁和回收,而且越来越多平台支持将 NFT 通过电子钱包转移到海外的二级市场(opensea 等)交易,届时侵权行为将更加难以控制,很可能法院基于上述与传统平台的不同,要求 NFT平台承担更高的事前注意义务。甚至,UGC 平台在发行环节不要求发行方实名认证,当出现侵权事件时,平台由于缺少发行方的真实身份信息而无法履行披露义务而可能直接承担赔偿责任,
56、真正的侵权主体也无法被及时追责。(2)权益保障权益保障第一,第一,权属审核的责任分配权属审核的责任分配目前,部分平台虽然采用较为严格的入驻模式,并在藏品正式铸造上链前进行审核,但平台服务协议内仍然声明其不对作品承担事前审核的义务,作品的权益由发行方自行担保。5050/7575平台可能通过智能合约或者网站条款等方式收取发行费用及交易佣金,部分平台收费比例不低,如果明显超出了技术服务费的范畴,恐怕也会成为担责的理由。平台提供免费入驻与发行的过程中,平台可以只承担形式审查的义务,但在平台有偿提供发行服务的情况下,平台如不加强审查很可能需要共同承担侵权责任。部分 UGC 平台尽管也会在发行前进行必要的
57、审核,但在未收集权属证明的情况下,其审核并不能对藏品权属进行担保,权属的主要担保责任仍然在于发行方本身。同时,曾有客服称平台内的审核是对图片的重复度的审核(如下图所示),但这只能对直接抄袭的美术作品进行把关,对近似的美术作品或是本就有高度重复可能的摄影作品而言,不仅很难有效防范侵权行为,还可能限制真正享有权益的发行人行使权益。第二,第二,审核规则审核规则目前,几乎所有的平台的审核规则均不透明,这使得发行人无法事先预判自己的作品需要留存哪些证明材料,同时在平台审核不通过时也无法及时了解不通过的理由。此处可能导致平台在收取铸造费(gas fee)后对发行人构成违约。对于保障发行方权益而言,这是一个
58、值得考虑的问题,由于平台没有公开审核核心5151/7575点,致使一部分发行者可能在创作作品时无法及时保留原创证明。当作品被盗用上链或是被抄袭后上链,在先权利人如想再进行上链操作则需要通过平台进一步沟通,其中也存在极高的证明成本。(3)权益灭失权益灭失第一,第一,发行方自行销毁发行方自行销毁目前仅有个别平台支持 NFT 销毁操作,如下图所示:NFT 销毁意味着发行方待发行权益的灭失,允许发行方销毁意味着发行方有反悔权,对于已经铸造上链但是又不希望继续存在链上的作品进行一定的处置。实践中,发行方的反悔权并不是 NFT 数字藏品平台关注的重点,大部分平台均采用“只进不出”的做法,不提供销毁的操作途
59、径。这就导致了发行方的作品一旦铸造上链,其对作品所享有的权益并不完全自由且充分,是否应在作品被交易前,在不涉及其他主体权益的情况下赋予发行方“撤回”的权益,值得思考。第二,第二,平台主动销毁平台主动销毁当平台内出现严重违反法律法规和显著的侵权行为时,平台应当对已经确认侵权或违法的数字藏品进行销毁处理,将 NFT 作品链接删除同时将 NFT 发送到类似以太坊“黑洞地址”这样一个地方。此时,平台有关规则的构建以及 NFT相关的交易主体的权益如何保障就成了比较棘手的问题。有关销毁的内容详见下文“(七)知识产权”部分。5252/7575(五)购买方权益(五)购买方权益数字藏品基于区块链技术已被特定化,
60、故用户购买数字藏品后理应获得对相应 NFT 的所有权利,包括占有、使用、收益、处分四个方向。普遍包括对数字藏品欣赏、学习、交流、展览的权利,部分平台授予用户下载数字藏品原件、转售、赠与数字藏品的权利。大部分平台均不支持用户将平台购买的 NFT 转授权第三方展示或访问,即NFT 只能在平台内使用。这与海外 NFT 平台不同,仅支持平台内使用,对于购买者的权益会有较大影响,平台 NFT 的情况也不透明,不利于 NFT 市场的培育。以上权益均以用户持有 NFT 为实施基础,在实现方式上各平台有所区别,具体来说:1.权益凭证约定权益凭证约定用户在购买相关数字藏品后,将该数字藏品唯一凭证将在链上转移至用
61、户“钱包”中,而用户凭借此权利凭证可证明自己为对应数字作品原件的所有人或共有人(“一物多发”情形),对其持有数字藏品享有占有、欣赏、学习、展示、转让等权利。但因平台协议及技术设置(主要取决于平台智能合约的设计),用户就相关数字原件的下载权和转让权也受到一定的限制。此外,存在用户付费后平台并未就 nft 进行链上转移的情况,该类平台虽然挂着数字藏品交易名号,但实际业务却与之并无关联。5353/75752.数字原件占有限制数字原件占有限制按照通俗理解,平台应当将数字原件铸造成 NFT 发布在链上流转,用户购买数字藏品的同时便可获得数字原件,但实践中却采用原件、凭证分别存储的模式。因为数字藏品所对应
62、原件占用空间大以致于铸造上链成本过高,故实践中各数字藏品交易平台并不会将其直接铸造上链,而是另行制作简易数字凭证并铸造上链,数字原件实际存储于链下服务器中。正是因为数字原件并未发布于区块链上,为确保链上凭证可以唯一对应数字藏品,平台往往仅允许用户以欣赏、学习等方式使用数字原件,禁止将数字原件下载占有。在该情况下,用户所购简易凭证类似于可兑票据,票据价值与可兑换的数字藏品原件直接相关,一旦数字原件灭失或被流转复制,则简易凭证将因丧失指向性而大幅贬值,平台方作为藏品保管义务人需要承担赔偿责任。若平台方故意将数字原件流转复制,或将进一步面临非法集资、著作权侵权、诈骗等法律风险。3.数字原件转让限制数
63、字原件转让限制转让包括出售和赠与两种形式,在当前监管条件下,用户购得数字藏品虽然理论上获得了藏品原件所有权,却因平台技术限制往往无法快捷流转,当前头部平台为防止藏品流转时被炒价,均对藏品转让加以严格限制,甚至关闭赠送功能,完全禁止流转。4.其他附随权益其他附随权益发布方亦可通过协议向数字藏品赋予收藏以外的其他权益。比如,Phanta Bear项目数字收藏品可以兼做 Ezek 俱乐部会员卡,每一个幻想熊都可为其主人解锁不同的,独特的访问级别和授权(如相关数字藏品可作为周杰伦线上演唱会门票)。需要注意的是,附随权益也是数字藏品价值的重要影响因素,鉴于用户享受附随权益需要承诺方予以配合履行,故承诺方
64、应就附随权益进行明确说明、兑现,否则此类发售方将面临炒价、虚假宣传甚至集资诈骗的法律问题,而平台作为发5454/7575行方,也自然具有必要的监管义务。(六)知识产权(六)知识产权NFT 数字藏品平台的平台规则对于保障知识产权具有重要作用,当前平台规则中暴露出的法律问题主要集中在瑕疵藏品的处理机制和投诉举报机制两方面。1、瑕疵藏品处理机制、瑕疵藏品处理机制(1)处理规则)处理规则瑕疵藏品指的是侵权或是涉嫌侵权的作品,具体包括:侵权类型侵权类型侵权表现侵权表现1 1抄袭或复制直接照搬的抄袭或复制的作品2 2二次创作一般是对知名 IP 形象做一些处理,但整体风格以及标示性的设计部分仍然较为接近3
65、3超授权范围发行数字藏品发行方确实跟版权方有一定的合作,但合作范围并没有包括将版权以数字藏品NFT的方式发行,因此发行方超出了授权范围铸造和发行 NFT,这些藏品理论上也是侵权的当前市面上的数字藏品平台应对瑕疵藏品的方式和能力呈现出参差不齐的样态,部分平台缺少明确的规则对平台内的知识产权秩序予以必要的维护。在制定规则的平台中,对于瑕疵藏品也缺少必要的区分论述,无法适应事件中可能出现的情形。例如:当出现超授权范围发行的情形时,如果能够及时补充授权则能够消除该藏品5555/7575的瑕疵属性;而当瑕疵藏品被处理后,其中非法所得如何退回也需要平台通过明确的规则公示所有用户。(2)处理方式)处理方式支
66、持用户自由发行的数字藏品平台中,少数平台的规则内包含对于瑕疵藏品的处理方式,主要有下架和修改、编辑、归类两种:下架下架修改、编辑、归类修改、编辑、归类(3)作用评价)作用评价但是,上述两种方式无法达到法律上要求的停止侵权的效果,从铸造发行NFT 的属性以及停止侵权的要求分析如下:首先,铸造发行 NFT 行为的法律属性:NFT 铸造是把数字作品通过技术转换,生成与之一一对应的“非同质化通证”,然后将其部署到区块链用于跟买家进行交易的过程。这个过程中通常还涉及到一个关键环节,那就是在 NFT 中部署智能合约,目前的 NFT 智能合约比较简单,一般是通过编程设置这个 NFT 在交易过程中需5656/
67、7575要向版权方(发行方)支付的版税以及向平台支付的佣金,但是别小看这个操作,这种在流转过程中自动实现利益分配的智能合约正是 NFT 的重大进步。以往传统版权交易,作者一旦将自己的作品售出,就失去了对作品在后续流转过程的控制,如果作品后来再转手过程中增值了,跟作者也没什么关系,这导致版权交易变成了一锤子买卖,作者只能尽量提高第一次交易时的价格,但我们前面也分析过,艺术品需要市场“共识”,共识的形成是有一个滞后的时间的,NFT 智能合约解决了这个问题,不论作品售出后交易了多少次,版权方都能在交易中获得收益,而且这些收益是由智能合约自动执行完成的,版权方不需要花费任何成本监督和跟踪,显然作者当然
68、会对这种模式的交易具有非常高的参与欲望,更愿意创作出高质量的作品。从以上分析可以看出,NFT 在法律上是“权利凭证+智能合约”的集合体,铸造 NFT 的过程就是以技术的方式生成权利凭证和“起草”交易合同的过程。而对买家而言,其购买 NFT 这个行为的法律属性,实际上也是与卖家就 NFT 所代表的权益签署了一份由代码写成的合同(当然,完整的交易合同除了包括智能合约,还可能部分由网站条款、规则等组成)。NFT 领域的侵权行为要分成两个环节,一个是将数字作品“搬运”、“抄袭”到某个平台上,这个行为跟传统的信息网络传播权侵权没有区别。同时还有另一个行为,就是将“抄袭”的作品铸造成 NFT 上链发行,以
69、技术的方式生成一个权利凭证和“起草”智能合约的交易合同的过程,因此把一个侵权的作品铸造成NFT,本质上就是以技术的方式生成了一个带有“瑕疵”的权利凭证和起草了一个带有权利瑕疵的“交易合同”。如果版权方发现自己的作品被抄袭并且以 NFT 的方式发行了,其主张权利的方式也同样应该“两线并举”,一条线索是针对作品的信息网络传播,要求删除有关的侵权链接;另一条线索是针对侵权作品对应的 NFT,要求“销毁”这个带有瑕疵的“权利凭证”和“交易合同”以避免侵权行为的进一步扩散。这两者都是“停止侵权”的题中之义,应该可以获得法院的支持。结合前文所提到的有关“销毁”的内容,可以比照代币的销毁方式,通过将 NFT
70、 的合约地址打入到区块链的“地址黑洞”中来完成对这个 NFT 的销毁或回收。至少在法律层面应5757/7575该考虑销毁,毕竟如果这个瑕疵的权利凭证和智能合约一直存在的话,侵权行为就会继续持续,无法真正做到停止侵权的效果。但与此同时,销毁 NFT 可能引发另外一个后果,就是买家已经实际买到的NFT 被销毁了,这会引发“虚拟财产”的问题,包括如果这个 NFT 已经投入到二级市场,有了多次转手的交易,那么实际受损的是最后一个买家,中间的交易买家已经拿到回报,那么这些中间的买家有没有侵权责任呢?这里当然可能适用“善意取得”或者“合法来源”抗辩,但对于一些明显存在侵权的 IP 版权,中间参与交易的买家
71、是否存在侵权责任可能也有一定的裁量空间。2、侵权投诉机制、侵权投诉机制NFT 交易平台外观上与电商交易平台接近,有关知识产权保护的平台责任可以参考电子商务经营者的相关规定,构建“转通知”规则。参考电子商务法第四十二条规定,知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的,有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据。电子商务平台经营者接到通知后,应当及时采取必要措施,并将该通知转送平台内经营者;未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。目前,部分平台则是披露了专门的邮箱作为投诉举报的途径:在未设置投诉规则以及投诉途径
72、的平台内,用户可以通过客服联系方式与平台方取得沟通,从而反馈有关知识产权侵权的问题。但是,大部分数字藏品平台缺少必要的投诉、举报规则。同时,并非所有的平台均能提供客服联系方式,一些平台是依靠第三方技术服务商提供平台搭建服务,因而简化了平台与用户之间的协议、售后与投诉机制等必要的机制。这对于想要维权的权利人而言是一个极大的不便之处,在当前 NFT 作品侵权事件已经5858/7575逐渐增多的情况下,也是平台治理的隐患:平台缺少服务协议或服务协议缺少投诉规则违反了电子商务法的规定,而如果因缺失投诉渠道而造成侵权损害扩大,则将面临与侵权人共同承担赔偿责任的风险。(七)平台风控治理(七)平台风控治理根
73、据本团队的调查得知,当前数字藏品交易平台就场外交易、炒价、知识产权保护基本均做了文字提示说明,但实际执行方面却差异甚大。1.场外交易治理问题场外交易治理问题场外交易主要基于平台赠送机制,其中容易滋生炒价、诈骗的法律风险。观察 19 个开放赠送机制的平台发现,多数平台均明确声明禁止场外交易,但却未采取必要的措施加以制止,仅有鲸探、阿里拍卖-数字拍卖、功夫数字、故纸堆四平台在持有时间、交易认证等方面作出了进一步限制。因为场外交易需要通过平台赠送功能实现标的移转,所以交易主体实际上均为平台注册用户,故相应数字藏品平台的社交圈是场外交易信息发布的首选渠道。部分数字交易平台开通了官方社交圈,或在平台外注
74、册官方微博、知乎,组建微信群、QQ 粉丝群等,上述官方社交圈中存在大量用户发布的数字藏品出售信息,但却未见平台方加以制止。2.炒价治理问题炒价治理问题平台若允许用户进行二次交易,则必然需要对炒价问题进行严格限制,观察当前开放二次交易的 37 个平台发现,平台仅在用户协议、购买须知中提示用户禁止炒作,部分平台就数字藏品价格进行了风险提示和免责说明,即数字藏品交易价值平台无法预知也不做任何担保。同样,未见对炒价采取包括设立交易监控、价格区间限制、交易次数限制、炒价惩罚等实质性的限制措施。5959/7575第三章、数字藏品平台的风控建议第三章、数字藏品平台的风控建议一、平台资质风控建议一、平台资质风
75、控建议(一)(一)区块链备案区块链备案根据我们调研的情况,目前主流的 NFT 平台多是利用已经备案的区块链为平台上发行方铸造 NFT、为用户交易 NFT 提供服务,而 NFT 自身运营主体及应用并未申请区块链信息服务备案。例如,根据第九空间服务协议的介绍,公司依托蚂蚁链的技术服务向您提供数字商品的发行流转服务。但第九空间就其产品本身未进行区块链备案。这由此也引发一个疑问这由此也引发一个疑问,在这种场景下在这种场景下,NFTNFT 平台的运营者是否构成区块平台的运营者是否构成区块链信息服务提供者呢链信息服务提供者呢?答案:本团队认为答案:本团队认为 NFTNFT 平台需要进行区块链信息服务提供者
76、的备案。平台需要进行区块链信息服务提供者的备案。实际上,根据网信办官方公布的区块链信息服务备案信息填报指南,区块链信息服务的类型包括:基础设施提供方、应用运营方、技术服务提供方等,其中应用运营方又可以具体分为钱包、区块链交易查询浏览器、其他三个子类,在其他一类中明确需要填报的信息包括:累计用户数、服务对象类型、产品形态、区块链技术提供方。由此可见,利用区块链技术提供方开发的应用运营方也可能构成区块链信息服务者。而在 NFT 交易平台的模式中,平台为发行方提供数字藏品铸造服务,发行方使用该等服务将拟发行的作品、创作者信息等进行上链,形成具有唯一标识的数字藏品,在形式上平台也符合提供区块链信息服务
77、的特点,因此需要取得区块链信息服务提供者的备案。6060/7575(二)(二)增值电信业务许可增值电信业务许可1.互联网信息服务互联网信息服务ICP 许可或者许可或者 ICP 备案备案;根据互联网信息服务管理办法的规定,从事经营性互联网信息服务,应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门,申请办理互联网信息服务增值电信业务经营许可证。若从事非经营性互联网信息服务的,则仅需要申请备案。当前,NFT 平台以自营模式或者发行方入驻的方式,向平台用户展示各类数字藏品信息,业务涉及信息发布平台和递送服务,且平台通过收取技术服务费、GAS 费用、版税等方式直接或者间接获利,属于典型的经
78、营性互联网信息服务,因此需要申请 ICP 许可证。如果平台是公益性质的 NFT 网站,不因此直接或者间接取得任何收入的,则仅需要进行非经营性网站备案。不过我们也注意到,少数平台是通过微信小程序的方式经营数字藏品业务,而没有自建网站或者开发 APP。根据浙江省通信管理局此前发布的 关于增值电信业务经营许可证相关问题的公告,企业依托微信、支付宝等互联网平台的小程序、公众号或依托智能终端设备的应用程序等形式经营业务,且无其他独立运营平台的,不涉及增值电信业务,无须取得增值电信业务经营许可证。故若平台仅以微信小程序、公众号方式开展数字藏品业务的,可向当地通管局进一步核实是否需要办理相关许可证。2.在线
79、数据处理与交易处理业务在线数据处理与交易处理业务对于发行方入驻模式的数字藏品平台,或者平台开放二级市场供用户在本平台进行交易 NFT 的,平台在一定程度上扮演了电商平台的角色,只不过交易对象限于 NFT,相对较为纯粹。按照电信业务分类目录,通过公用通信网或互联网为用户提供在线数据处理和交易/事务处理的业务,属于在线数据处理与交易处理业务,需要申请包含“在线数据处理与交易处理业务”范围的增值电信业务许可证。6161/7575(三)(三)网络网络文化经营许可证文化经营许可证若铸造为 NFT 并发行的作品是音乐娱乐、艺术品、动漫等互联网文化产品,则平台作为经营性互联网文化单位,还需要依法申请网络文化
80、经营许可证。根据互联网文化管理暂行规定(2017 修订),互联网文化产品主要包括两类,一类是专门为互联网而生产的网络音乐娱乐、网络游戏、网络演出剧(节)目、网络表演、网络艺术品、网络动漫等互联网文化产品;还有一类是将音乐娱乐、游戏、演出剧(节)目、表演、艺术品、动漫等文化产品以一定的技术手段制作、复制到互联网上传播的互联网文化产品。按照上述规定,无论是将一副动漫作品还是一首歌曲铸造为 NFT 并发行,供用户在线浏览、欣赏或者购买的,均属于经营互联网文化产品,平台需取得 网络文化经营许可证。(四)(四)艺术品经营活动备案艺术品经营活动备案若 NFT 对数字化的艺术品进行铸造、发行或交易,则涉及利
81、用信息网络从事艺术品经营活动。按照艺术品经营管理办法第五条的规定,设立从事艺术品经营活动的经营单位,需到其住所地县级以上人民政府行政部门备案。(五)(五)拍卖经营资质拍卖经营资质若 NFT 平台以竞价拍卖的形式发售,还可能涉及取得拍卖许可,或与取得拍卖许可的拍卖机构合作,进行拍卖活动。6262/7575二、藏品交易风控建议二、藏品交易风控建议(一)控制价格(一)控制价格炒价往往伴随着非法集资、传销、诈骗等风险,是数字藏品当前的主要监管方向。就炒价现象的风控,平台应聚焦数字藏品价格规范和数字藏品交易限制两个方面。1.明确定价评定机制明确定价评定机制防止炒作的核心便是规范交易定价,故平台需要有较为
82、明确的定价机制以证明藏品买卖的合理性,在数字藏品发售前进行定价审核,并在以后流转过程中进行监管。对于定价较高的藏品,发售方应当能够提供较为充分的定价依据,否则,平台或将构成对藏品炒价监管的不作为,抑或沦为藏品集资、诈骗的工具。在定价机制设计上,具体有以下依据可供综合参考:(1)捆绑实物的价值)捆绑实物的价值发布方将数字藏品与实物捆绑出售,用户购买数字藏品后还可获得相应的实物(如数字藏品对应的 T 恤、手办等),那么此时实物的价值价格及版权许可费便可作为藏品定价的合理性支撑;(特别说明:该模式可以为藏品定价提供合理性支撑,但是采用平台均默认消费者下单一并购得藏品实物,此种行为属于搭售故而侵犯消费
83、者权益,具有一定的民事侵权、行政处罚风险)6363/7575(数字藏品与加印图案 T 恤捆绑销售)(2)附带权益的价值)附带权益的价值如游戏道具类数字藏品,该类藏品不仅可以进行收藏,还可以接入游戏中使用,此时藏品附带的游戏服务权益便可作为藏品定价的合理性支撑;(游戏道具类数字藏品)6464/7575(3)获取藏品原件的成本)获取藏品原件的成本部分发布方通过付费购买获得相应艺术作品的著作权授权后,再将之加工为数字藏品发售赚取差价,此时发布方所付出的授权费、gas 费、挂售技术成本等可作为藏品定价的合理性支撑;(4)背书机构的知名度)背书机构的知名度部分藏品由明星、艺术家、奢侈品或权威机构背书交由
84、平台发售,则相应背书材料亦可作为藏品定价的合理性支撑。(知名艺术家介绍,实为藏品价值背书)6565/7575(5)“限量发售限量发售”特别说明特别说明值得注意的是,很多藏品打着限量发售的名义吸引购买,然限量发售并不能不构成其定价的直接依据。数字藏品交易伴随着 NFT 在链上的转移,是买卖性交易关系而网络服务性交易关系。故限量销售仅可影响藏品的供求而不能直接影响其价值定价,甚至如果对同一作品限量发售数字藏品,则相关数字藏品的价值实际上应当不升反降。2.设立价格监管区间设立价格监管区间即便有价格评估机制,但数字藏品的真实价值实际上仍然难以明确界定,平台或可采用合理价格区间的模式对数字藏品进行动态监
85、管。具体包括两个步骤:(1)根据定价判定机制划定合理价格区间根据定价判定机制划定合理价格区间平台可根据发售方提供的定价依据确定数字藏品的最低合理价值(最低估价),并以此为基础溢价 30%作为最高合理价值(最高估价),再溢价 100%作为数字藏品在平台的最高交易价值(最高定价)。(2)基于合理价格区间进行交易监管)基于合理价格区间进行交易监管发售阶段监管:发售阶段监管:发售方可以在不超过最高估价的情况下上架出售数字藏品(甚至可以低于最低估价),若发售方溢价出售则需要就溢价部分向平台支付保证金。流转阶段监管:流转阶段监管:若藏品被二次挂售且售价高于最高估价时,平台亦应对购买用户进行显著提示,如:“
86、该藏品在本平台最高估价为 XX 元,本次售价已超出最高估价,请慎重付款”。此外,平台应当通过技术手段确保数字藏品不得高于最高定价流转。溢价保证金:溢价保证金:在不高于最高溢价的情况下,若发售方以高于最高估价发售数字藏品,则需要向6666/7575平台支付溢价保证金,一旦相关数字藏品被投诉或被监管部门认定构成炒价,平台便可将溢价保证金退还购买用户。(3)价格区间可变)价格区间可变当然,数字藏品合理价格区间并非确然不变,平台可以定期依据用户、发行方申请对数字藏品价值进行二次评估,不排斥因数字原件升值、市场供不应求等合理原因调高数字藏品价值最高估价。(二)规范平台抽成机制(二)规范平台抽成机制除发售
87、藏品外,平台的另一盈利模式为收取用户交易数字藏品的佣金和 gas费差价,当前平台多依据交易额的百分比进行佣金和 gas 费抽成,而此类抽成机制缺乏合理性依据。平台收取 gas 费和佣金的合法依据在于平台实际提供了数字藏品的铸造、流转及交易服务,但相应费用应当以平台其实际付出成本为基础而非数字藏品的交易数额。1.建议平台采用固定收费方式收取建议平台采用固定收费方式收取 gas 费费平台代为铸造、流转数字藏品所收取的 gas 费,从法律上讲应当不超过相应区块链 gas 费及人工成本之和的 30%,故按照交易额比例收取 gas 费并不合理。当前各区块链 gas 费基本透明定价稳定,上链的 NFT 大
88、小也基本相同,故建议平台采取固定收费的方式收取 gas 费(目前主流平台采用固定收费方式收取 gas 费的最高额为 33 元)。2.建议平台从多维度收取佣金建议平台从多维度收取佣金佣金方面,目前各平台均采取抽成模式,按照交易额或者交易差额抽取0.130%不等的佣金。但是平台实际上对于各数字藏品交易所提供的服务在技术上并无实质区别,故按交易比例抽取佣金亦无合理性依据。因此,建议平台对于佣金进行内容划分,从平台审核费用(取决于数字藏品6767/7575的类型和发行数量)、维护费用(取决于数字原件的存储、加密成本)、推广费用(取决于平台为数字藏品提供的广告、上海品茶展示等推广服务成本以及数字藏品的挂售时
89、间)、平台影响力(取决于平台的用户数量、付费能力、品牌效应)等方面综合计算佣金,给予佣金的收取以合理性支撑。(三)(三)“一物多发一物多发”模式不得搭配赠与、转售功能模式不得搭配赠与、转售功能基于 NFT 不可替代不可分离的特征,理论上一个独立的数字藏品,必须对应一个独立的数据文件,即一物一本体。但实践中却存在一物多发,多个数字藏品共用一个数据文件的情形,项目方借此实现了“一物多卖,资产多花”的效果。该模式下,虽然每一个数字藏品独一无二的,但其背后所对应的权利以及权利的效果却无二致,若将所发布的同批次数字藏品综合来看,其整体已丧失了非同质化特征,与以往平台发售代币的行为并无实质差别。因此,如果
90、平台进行“一物多发”藏品设计,则所发藏品便已具备代币的表象和功能,平台必须严格限制其流通,否则,平台的发售行为便极易被认定构成发币行为。若无把握对藏品流通进行有效控制,平台便不宜采取“一物多发”操作。(四)慎重开放二级市场(四)慎重开放二级市场虽然上文就数字藏品流转提出相应合规建议,但我们仍然建议性感数字藏品交易平台慎重开放二级市场,当前情况下,优化平台藏品赠予模式并继续观望监管政策或为稳妥选择。国发【2011】38 号国务院关于清理整顿各类交易场所切实防控金融风险的决定指出:任何单位一律不得以集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式进行标准化合约交易。故截至本蓝皮书发布,我国实际上
91、仅对数字藏品(或称 NFT)的铸造、一次销售和有限赠予以容忍,设立开放二级市场的 NFT交易平台始终存在许可难度。国内是否有合规的二手数字藏品交易场所实际上取决于监管机构对于数字6868/7575藏品的定性,若将数字藏品当做自带金融属性的特殊虚拟商品,二手交易市场则需要取得国家级的金融牌照。若监管机构认为数字藏品自身不具有金融属性,是普通的虚拟商品,则二手交易或将被允许。目前看来,定性尚未统一。三、发行方权益合规建议三、发行方权益合规建议发行方是指在 NFT 平台上向平台用户提供并交付数字藏品的个人或机构,其身份与电商平台的卖家较为类似,在自营模式中,发行为为平台自身或关联方或平台参与代理发行
92、,而在他营模式中,发行方则为独立于平台的第三方。发行方为第三方的,通常又可以分为这样两类:第一类第一类:是著作权人自身是著作权人自身。通常是作品原创作者,在一些平台也称为作家创作者艺术家等,其自身具有原创能力,作为创作者,自行利用平台提供的技术服务(包括铸造服务、交易撮合服务等)将作品铸造为一份乃至多份数字藏品并通过平台直接向广大用户进行公开发售;第二类第二类:是虽然并非著作权人是虽然并非著作权人,但依授权享有发行数字藏品的权利但依授权享有发行数字藏品的权利。例如鲸探平台上近期发售的中国最早的交响乐唱片的数字藏品,根据页面上数字藏品的介绍,创作者为上海交响乐团,发行方为上海自贸区国际文化投资发
93、展有限公司;又如秦陵彩绘铜车马一号车的创作者为秦始皇帝陵博物院文化产业总公司,发行方为 北京华夏言国际文化创意有限公司;针对第三方发行的模式,平台在其用户协议中往往写明发行方对数字藏品的知识产权履行保证义务、承担责任。例如京东灵稀数字藏品用户服务协议在“数字藏品服务说明”部分向用户明确说明:“数字藏品小程序内展示的数字藏品相关信息(包括但不限于数字藏品介绍、作者介绍)均由发行方提供,所有数字藏品的内容和版权由发行方独立承担责任”,旨在通过协议的方式转移数字藏品知识产权风险、避免平台承担过重责任。在自营模式中,根据我们调研的情况,可以简单分为这样几种情形:第一种第一种:平台作为发行方平台作为发行
94、方,直接以平台名义进行发行直接以平台名义进行发行。这类数字藏品往往是具有一定身份权益或者赋能道具功能的数字藏品,例如西湖一号平台发行的6969/7575头号玩家鎏金龙牌#SR001,持有者将获得点亮专属“头号玩家”身份等权益;第二种第二种:平台代理代发行平台代理代发行。例如幻核平台对数字藏品标注的“官方授权”说明为“该商品由品牌方官方授权,幻核平台联合代理发行”;第三种第三种:平台采用关联主体作为发行方平台采用关联主体作为发行方,将发行方主体与平台主体进行一将发行方主体与平台主体进行一定的区隔定的区隔。例如“Hi 元宇宙-数字文创交易平台”,根据该平台用户服务协议的介绍,平台服务提供方包括开发
95、者(陕西骏途网文化旅游科技股份有限公司)以及运营者(陕西博骏文化控股有限公司)。平台主打文物类数字藏品,所有数字藏品销售页面上发行方均显示为博骏文化控股有限公司,而授权方则为相应文物所在的博物馆。无论是自营模式下同时作为发行方的平台,还是他营模式下入驻的第三方,按照平台通常的用户协议以及规则设计,发行方往往需要承担对铸造并发行的数字藏品的知识产权的保证义务,并无法避免处理与消费者的相关纠纷。为控制发行方风险,尽量减少发行方与用户、平台之间的争议,特整理如下合规建议供发行方参考:(一)(一)确保铸造并发行的数字藏品不存在知识产权瑕疵确保铸造并发行的数字藏品不存在知识产权瑕疵在原创作者自行铸造并发
96、行的场景中,作者应确保作品系独立创作,并可提供充分的著作权证明,例如:作品登记证书、电子存证证书、带有时间戳的作品手稿底稿等,以在面临争议时证明自己享有合法权利。但需要注意的是,若其在创作的过程中参考借鉴、甚至抄袭他人作品,即使能够提供上述权利证明,但仍不免存在侵权风险并承担侵权责任。在依授权代理发行的场景中,发行人需注意尽到审查义务,并根据授权方的身份审核其著作权证明文件或授权链路文件,确保授权权利涵盖发行数字藏品、发行范围及于甚至限于拟发行平台,且授权期限能覆盖双方合作期限等。7070/7575(二)(二)明确约定数字藏品权益范围和使用限制明确约定数字藏品权益范围和使用限制数字藏品基于作品
97、铸造而成,目前行业中对数字藏品持有者的权益往往限于用户自行收藏、欣赏、研究之非商业化用途。而在数字藏品业务兴起初期,一些平台甚至没有明确说明或与用户约定数字藏品究竟包含哪些权利,导致用户产生争议,也干扰了发行人对原作品著作权的继续行使。因此,我们提醒发行方注意审查平台提供的发行协议等类似交易文件中是否对数字藏品的权益范围作出明确约定,以及是否在平台用户协议、数字藏品页面详情、购物须知等文件或页面中向用户披露数字藏品的性质与权益。(三)(三)后续作品授权或交易等行为后续作品授权或交易等行为,不应影响在先发行的数字藏品的不应影响在先发行的数字藏品的权益权益数字藏品的市场价格往往和藏品的稀缺程度密切
98、相关,在同样条件下,发行份越少的数字藏品稀缺性和市场价格相对更高,这也常常是用户选择并决定收藏的重要判断维度之一。因此,如果发行人在未提前预告或说明的情况下超额发行或在多个平台同时发行,即使可能不违反其与平台签署的发行协议(据我们了解,很多平台并未与发行人签署独家合作协议或对发行数量作出限制),也可能因损害消费者知情权、预期利益,导致其陷入与消费者的纠纷之中,引发舆论压力。为避免上述情况的出现,若发行定价较高,后期可能存在多次发行或发行相似度较高的其他数字藏品,我们建议发行方提前做好发行规划,并在发售时充分提示用户,例如可在数字藏品的标题或详情页面中使用“第一期”等类似字眼,以便于用户在充分知
99、情的前提之下做出购买判断。此外,考虑到权利人发行或授权第三方发行方后,仍存在将原作品著作权转让或授权给第三方进行使用的情况,我们建议发行方在与权利人的协议中,除权利人自身就特定作品再次自行或与其他方合作发行数字藏品,还要明确该等限制应及于后续受让方或授权方,否则权利人应承担违约责任。7171/7575四、购买方权益合规建议四、购买方权益合规建议对于购买方权益合规处理应聚焦于对购买方权益的保障。数字藏品具有唯一性,故藏品交易形成法律上的买卖关系,用户购买平台发售的数字藏品,须能够获得对应的财产性权利,对相关藏品形成一定的支配,即占有、使用、收益、处分的权利。若用户在交易过程中只能获得一个数字凭证
100、而无任何与上链作品相关的财产性权利让渡,那么数字藏品交易的本质便不是公平交换性质的商品买卖,更像是“空气币”的发行。此外,数字藏品是虚拟物品,但其本体依然可以通过数据文件形式进行存储和交付,故交易完成之后,用户所购买的数字藏品必须在链上完成交付,让用户对其获得必要的支配。实践中,部分平台虽不向用户交付数字藏品,但在用户协议中表示用户购买数字藏品后可以获得欣赏、学习、展示、研究相关藏品的权利,此类情况虽然看似存在支配性权利的让渡,但我们认为仍然不可算作实质交付。因为,平台出售数字藏品必然会展示数字藏品,基于平台展示行为,任何人便都可以在不付费的情况下对数字藏品进行协商研究,即以上权利即便不付费也
101、可享受,平台的行为或将构成对用户的欺诈。同时,也有平台在用户付费后,让用户可以通过平台在其购买菜单中随时随地拿起手机欣赏、展示其所购藏品,但这亦非实质性交付,因为独一无二的数字藏品并未在链上发送转移,其本质相当于给用户一个随时随地欣赏的权利,用户付费购买的是随时参观的“门票”,而非展品本身,且随时可以被平台剥夺,此时的商品交易变成了票据交易,或将涉及更多金融管控。因此,平台所售数字藏品必须予用户以链上交付,否则二者之间便不是虚拟物品的买卖关系,而是虚拟物品许可权的授权关系。7272/7575(每次交易都应在链上进行实质交付形成记录)五、知识产权合规建议五、知识产权合规建议“数字藏品”以 NFT
102、(非同质化通证)作为权益凭证,与比特币等虚拟币都是数字资产的一种,但是其与代币显著不同的是,数字藏品是经数字化的特定虚拟作品或艺术品,不仅具有唯一性,还具备收藏、欣赏的价值。数字藏品背后的数字作品或艺术品如果存在知识产权瑕疵,犹如无源之水、无根之木,必然严重影响数字藏品自身的收藏价值,因此数字藏品业务的知识产权合规是一切合规的重中之重。在前文中,我们已从发行方角度提出了一些知识产权合规意见,那接下来就着重从平台角度探讨合规思路、提供合规建议。7373/7575(一)(一)明确平台明确平台身份身份,显著方式告知相关数字藏品系由发行方负责提显著方式告知相关数字藏品系由发行方负责提供供目前数字藏品交
103、易平台仍以他营作为主要模式,在这种模式下,数字藏品由第三方自行铸造并发行,平台仅仅提供铸造服务及交易撮合服务,往往不会深度参与甚至完全不参与具体铸造及发行工作,因此客观上平台并不具备实质审查是否存在知识产权问题或者瑕疵的能力,亦非直接责任主体。为强化上述模式,平台应在交易文件中明确自身的平台身份,并说明服务的内容范围为铸造技术服务、交易撮合服务等,所收取的服务费为技术服务费,且该等服务费不宜明显过高。(二)(二)对发行方实名认证,数字藏品销售页面披露发行方的名称对发行方实名认证,数字藏品销售页面披露发行方的名称发行方作为责任主体,平台在发行方存在知识产权侵权或其他侵权情形时,负有向权利人披露发
104、行方主体信息的义务,以便权利人或用户直接向发行方进行追责,因此平台在发行方入驻时应要求发行方提供其身份、地址、联系方式、行政许可等真实信息,并进行核验登记,这亦是网络交易监督管理办法对网络交易平台作出的要求。如是个人发行人,平台还应进行实名认证。此外,在数字藏品的宣传和销售页面,也应以显著方式披露数字藏品发行方的名称,说明数字藏品系由发行方提供、并承担相关责任。(三)(三)平台建立审核制度平台建立审核制度尽管有前述风险规避措施,但平台作为服务提供方、也因平台上数字藏品交易行为直接获利,因此无法避免承担规范平台交易活动、维护平台交易秩序并保护消费者合法权益的责任。目前主流头部平台对发行方的门槛较
105、高,主要是通过定向邀请的方式与品牌方达成入驻合作,该类优质品牌方存在知识产权瑕疵的风险相对较低。但同时我们也注意到,一些平台开放了用户自行注册并铸造发行的通道,为7474/7575尽量控制、减少知识产权侵权风险,建议平台根据实际情况针对不同作品性质制定审核规则,确保发行方有权铸造发行。例如,针对美术作品,要求发行方提供:(1)作品高清图;(2)作品登记证书或者电子存证证明(且证书或证明上载明的权利人、作品图片应与发行人以及拟铸造发行的图片一致);(3)若不一致的,需提供授权链路文件,且授权可追溯到著作权人;(4)不侵权承诺函(建议制作平台模板);尽管上述审核无法完全规避知识产权侵权情形的出现,
106、但是在一定程度上为铸造发行设置门槛,有助于阻止明显无法提供权利证明的作品被铸造发行为数字藏品,此外也能证明平台履行管理责任。(四)(四)设置知识产权投诉规则设置知识产权投诉规则,告知投诉要求告知投诉要求,提供投诉提供投诉模板模板以及投以及投诉渠道诉渠道,并并对投诉处理记录予以保存对投诉处理记录予以保存平台上可能存在海量的数字藏品,即使平台严格履行审核义务,亦无法确保杜绝知识产权侵权情形的出现。因此,除审核制度外,平台还应提供知识产权投诉通道,设置知识产权投诉规则,包括:说明接受投诉的情形、投诉需提供的材料、投诉接受方、处理时效等,甚至提供投诉模板和投诉清单,使得平台上知识产权投诉有规则可循。(五)(五)排查平台上海品茶以及重点页面是否存在明显侵权信息排查平台上海品茶以及重点页面是否存在明显侵权信息对于一些广为人知的知名 IP,例如国外火热的无聊猿 NFT、还有以冬奥吉祥物冰墩墩为原型铸造并发行的数字藏品等,平台负有更高的注意义务,近期我们注意到个别平台出现了明显抄袭或侵权的数字藏品。对于向用户开发铸造发行功能的平台,我们建议平台建立主动排查机制,定期对平台上海品茶、重点页面等显著位置存在的明显侵权行为进行排查,一旦发现及时下架、屏蔽处理。