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1、公司董监高法律风险与防范白皮书中国政法大学企业刑事风险防范研究中心北京国双律师事务所WeLegal 法盟1前言前言前 言前 言以有限责任为灵魂的公司制,被称为“现代社会最伟大的发明”!它使得股东的投资风险可控,股东仅在投资范围内承担有限责任;它也使公司拥有自己的独立财产和人格,公司可以独立于股东完成各类经营活动;而股份公司的出现,又使公司筹集资金的途径拓宽,也使股东退出更为方便。因此,公司在促进社会经济发展方面发挥的重要作用是不言而喻的。随着公司制度的不断完善和发展,公司的所有权与经营权实现分离与制衡,日常经营管理通常由股东授权、委托公司董事和高级管理人员来开展,同时辅之以监事制度来监督董事和
2、高级管理人员的行为。那么,如何保证公司董事、监事和高级管理人员的行为符合股东意愿和公司的利益呢?为解决这一问题,即为了防止董事、监事和高级管理人员损害股东和公司的利益,很多国家的公司法都规定了董事、监事和高级管理人员的忠实义务和勤勉义务,我国也不例外,关于董监高信义义务的问题更被誉为“公司法的皇冠”。本白皮书分设四章 28 节,分别从董事、监事和高级管理人员违反忠实勤勉义务的责任,与清算相关的责任,与破产相关的责任,与上市公司相关的责任等四个方面多维度、体系化地阐释了董事、监事和高级管理人员的法律责任随着我国市场经济的不断深入发展和法治的日益进步,有关公司董事、监事和高级管理人员违反忠实、勤勉
3、义务而承担法律责任的案例逐年增加。而实践中大量的董事、监事和高级管理人员对于自身违反忠实、勤勉义务的行为及其所要承担的责任并不了解。因此,中国政法大学企业刑事风险防范研究中心、WeLegal 法盟和北京国双律师事务所公司业务团队对董事、监事和高级管理人员的责任进行了全面、系统的梳理,编撰成 董监高法律风险防范白皮书,希望有助广大董事、监事和高级管理人员能够依法履职,避免承担法律责任。本白皮书的特点如下:1.系统化梳理,总结全面。本白皮书通过全面检索,对于董事、监事和高级管理人员在公司设立、运营、上市、清算、破产各阶段责任进行梳理,涉及的法律法规包括民法典 公司法 破产法 证券法 公司法草案二审
4、稿及相关司法解释等。2.从实务出发,实用性强。本白皮书未做过多的纯理论研讨,而是从法律规定直接引出董事、监事和高级管理人员的责任,进行分析、阐释,并给出建议。无论是董事、监事和高级管理人员还是相关法律工作者都可以很清晰地了解董监高有哪些法定责任,承担责任的条件以及如何避免违法违规。3.近五年案例梳理,生动呈现。我们搜索了相关责任近五年来的全国各地司法判例,其数据以可视化的方式呈现,并挑选其中的经典案例加以分析,让读者能更实战化前言前言2地了解其中的问题。4.紧跟立法动向,展望未来方向。我们结合公司法草案二审稿关于董事、监事和高级管理人员责任的最新规定,分析立法新趋势,使读者对相关责任未来发展方
5、向有所了解。国双律师事务所公司业务团队由曾经的资深法官、上市公司法务负责人以及具有多年司法实践经验的律师组成,团队成员发挥各自的优势,共同地完成了本白皮书。本白皮书具体分工如下:赵天红马强郝琨纪红顾问:顾问:中国政法大学企业刑事风险防范研究中心副主任中国政法大学刑事司法学院教授WeLegal 法盟 联合创始人北京国双律师事务所主任北京国双律师事务所执行主任勇北京国双律师事务所作者及文章篇名:北京国双律师事务所作者及文章篇名:作者作者文章篇名文章篇名郭聪聪郭聪聪利用关联关系损害公司利益中董监高的责任问题第一章法定代表人行为的责任问题第一章股东知情权受损时董事、高级管理人员的责任问题第一章股权转让
6、变更登记中董事、高级管理人员的过错责任问题第一章董监高自我交易的法律责任问题第一章衣海宾衣海宾董监高损害公司利益责任问题第一章董事、高级管理人员损害股东利益责任问题第一章董事、高级管理人员对公司增资时股东出资瑕疵的责任问题第一章董事、高级管理人员协助抽逃出资的责任问题第一章董事、高级管理人员以个人名义开立账户存储的责任问题第一章董事、高级管理人员违规提供借贷或担保的责任问题第一章赵焱赵焱清算组未通知债权人的责任问题第二章张进张进破产企业有关人员违反配合清算义务的责任问题第三章损害债务人财产行为的责任问题第三章董监高利用职权获取非正常收入的责任问题第三章喻盛洁喻盛洁董监高证券信息披露责任问题第四
7、章徐静秋徐静秋清算义务人对公司债务的赔偿/清偿责任问题第二章3前言前言恶意处置公司财产、未依法清算即注销公司的赔/清偿责任第二章牛蒙牛蒙公司董监高忠实与勤勉义务概述第一章郑淼郑淼企业高管刑事责任之非国家工作人员受贿罪第一章杜超杜超违规执行未经确认的清算方案的责任问题第二章谭笑谭笑上市公司董监高从事内幕交易的相关法律责任问题第四章范旭范旭企业高管侵犯商业秘密的相关法律责任问题第一章瞿兴圆瞿兴圆董监高竞业禁止的相关问题第一章朱绍勍朱绍勍企业高管刑事责任之职务侵占罪第一章企业高管刑事责任之挪用资金罪第一章徐霞晖徐霞晖上市公司董监高违规短线交易行为的法律风险第四章赵墨丹赵墨丹股份转让限制义务中董监高的
8、相关问题第四章校核:何伟强、徐霞晖因本白皮书是团队在业余时间完成,时间有限,难以涵盖所有的公司董事、监事和高级管理人员责任,也难免有疏漏之处,望广大读者多提宝贵意见,共同交流学习。二二三年春1定义与说明定义与说明定义与说明定义与说明简称简称对应全称或含义对应全称或含义董监高公司董事、监事、高级管理人员企业高管/公司高管泛指公司董事、监事、高级管理人员证监会中国证券监督管理委员会民法典中华人民共和国民法典公司法中华人民共和国公司法(2018 年修正)公司法草案二审稿中华人民共和国公司法(修订草案二次审议稿)破产法中华人民共和国企业破产法反不正当竞争法中华人民共和国反不正当竞争法(2019 修正)
9、劳动合同法中华人民共和国劳动合同法(2012 修正)民事诉讼法中华人民共和国民事诉讼法(2021 年修正)证券法中华人民共和国公司法证券法(2019 修订)刑法中华人民共和国刑法(2020 修正)公司法解释(一)最高人民法院关于适用若干问题的规定(一)(2014 年修正)公司法解释(二)最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)(2020 年修正)公司法解释(三)最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)(2020 年修正)公司法解释(四)最高人民法院关于适用若干问题的规定(四)(2020 年修正)公司法解释(五)最高人民法院关于适用若干问题的规定(五)(2020 年修正)破产法解释(一)法释20
10、1122 号最高人民法院关于适用若干问题的规定(一)2定义与说明定义与说明破产法解释(二)最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)(2020 年修正)破产法解释(三)最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)(2020 年修正)民诉法解释最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释(2020年修正)商业秘密司法解释法释20207 号最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定变更、追加规定最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定(2020年修正)担保制度解释法释202028 号最高人民法院关于适用有关担保制度的解释虚假陈述若干规定最高人民法院关于审理证券市
11、场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定内幕交易解释法释20126 号最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释劳动争议解释(一)法释202026 号最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)刑法修正案主席令第二十七号中华人民共和国刑法修正案刑法修正案(七)中华人民共和国刑法修正案(七)刑法修正案(十一)中华人民共和国刑法修正案(十一)九民纪要法2019254 号全国法院民商事审判工作会议纪要九民纪要理解与适用理解与适用民法总则中华人民共和国民法总则(已废止)2005 年证券法中华人民共和国公司法证券法(2005 修订)(已废止)20
12、08 年 公司法解释(二)法释20086 号最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)(已废止)2014 年 公司法解释(二)最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)(2014 修正)(已废止)1目录目录目 录目 录 前 言前 言.1 定义与说明定义与说明.1 第一章|企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形及责任承担第一章|企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形及责任承担.1 董监高忠实与勤勉义务概述.2 董监高损害公司利益责任问题.10 董事、高级管理人员损害股东利益责任问题.17 利用关联关系损害公司利益中董监高的责任问题.25 法定代表人行为的责任问题.33 股东知情权受损时董事、高级管理人员的责
13、任问题.40 董事、高级管理人员对公司增资时股东出资瑕疵的责任问题.43 董事、高级管理人员协助抽逃出资的责任问题.50 股权转让变更登记中董事、高级管理人员的过错责任问题.57 董事、高级管理人员以个人名义开立账户存储的责任问题.60 董事、高级管理人员违规提供借贷或担保的责任问题.65 董监高自我交易的法律责任问题.72 董监高竞业禁止的相关问题.77 企业高管侵犯商业秘密的相关法律责任问题.82 企业高管刑事责任之非国家工作人员受贿罪.95 企业高管刑事责任之职务侵占罪.100 企业高管刑事责任之挪用资金罪.105 第二章|企业高管与清算相关的责任承担第二章|企业高管与清算相关的责任承担
14、.110 清算义务人对公司债务的赔偿/清偿责任问题.111 恶意处置公司财产、未依法清算即注销公司的赔偿/清偿责任.123 清算组未通知债权人的责任问题.134 违规执行未经确认的清算方案的责任问题.142 第三章|企业高管与破产相关的责任承担第三章|企业高管与破产相关的责任承担.149 破产企业有关人员违反配合清算义务的责任问题.150 损害债务人财产行为的责任问题.157 董监高利用职权获取非正常收入的责任问题.164 第四章|企业高管与上市公司/股份公司相关的责任承担第四章|企业高管与上市公司/股份公司相关的责任承担.171 董监高证券信息披露责任问题.172 股份转让限制义务中董监高的
15、相关问题.205 上市公司董监高从事内幕交易的相关法律责任问题.209 上市公司董监高违规短线交易行为的法律风险.224 作 者作 者.2391第一章|企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形及责任承担第一章|企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形及责任承担忠实勤勉义务是董监高人员对公司承担的最为核心的义务,但实践中董监高人员往往会有认识误区,或者对这一核心义务重视程度不足,造成不必要的责任承担。本章通过对忠实勤勉义务的通识介绍,列举并分析现行法律体系下违反忠实勤勉义务的一般情形和法律责任承担,主要责任涉及公司法 劳动合同法 反不正当竞争法 刑法等司法领域,同时提出建设性建议,以期对董监高的日常经营管理
16、行为有所裨益。企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形2董监高忠实与勤勉义务概述董监高忠实与勤勉义务概述一、相关法律法规及法条分析一、相关法律法规及法条分析公司法第一百四十七条:公司法第一百四十七条:“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司的财产。”公司法草案二审稿第一百八十条(对“忠实义务”和“勤勉义务”做出定义):公司法草案二审稿第一百八十条(对“忠实义务”和“勤勉义务”做出定义):“董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务,应当采取措施
17、避免自身利益与公司利益冲突,不得利用职权谋取不正当利益。董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务,执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。”公司法第一百四十八条:公司法第一百四十八条:“董事、高级管理人员不得有下列行为:(一)挪用公司资金;(二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储;(三)违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;(四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易;(五)未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,
18、自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;(六)接受他人与公司交易的佣金归为己有;(七)擅自披露公司秘密;(八)违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”公司法草案二审稿第一百八十二条(增加监事作为忠实义务具体条款的主体):公司法草案二审稿第一百八十二条(增加监事作为忠实义务具体条款的主体):“董事、监事、高级管理人员不得有下列行为:(一)侵占公司财产、挪用公司资金;(二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储;(三)利用职权收受贿赂或者其他非法收入;(四)接受他人与公司交易的佣金归为己有;3企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管
19、违反忠实勤勉义务的一般情形(五)擅自披露公司秘密;(六)违反对公司忠实义务的其他行为。”公司法草案二审稿第一百八十三条(将董监高自我交易行为单独规定):公司法草案二审稿第一百八十三条(将董监高自我交易行为单独规定):“董事、监事、高级管理人员,直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易,应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告,并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议。董事会决议时,关联董事不得参与表决,其表决权不计入表决权总数。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的,应将该事项提交股东会审议。董事、监事、高级管理人员的近亲属,董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者
20、间接控制的企业,以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人,与公司订立合同或者进行交易,适用前款规定。”公司法草案二审稿第一百八十四条(将董监高谋取商业机会的行为单独规定):公司法草案二审稿第一百八十四条(将董监高谋取商业机会的行为单独规定):“董事、监事、高级管理人员,不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。但是,有下列情形之一的除外:(一)已经向董事会或者股东会报告,并经董事会或者股东会决议通过;(二)已经向董事会或者股东会报告,但董事会或者股东会明确拒绝该商业机会;(三)根据法律、行政法规或者公司章程的规定,公司不能利用该商业机会。”公司法草案二审稿第一百八十五条
21、(将董监高竞业禁止义务单独规定):公司法草案二审稿第一百八十五条(将董监高竞业禁止义务单独规定):“董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告,并经董事会或者股东会决议,不得自营或者为他人经营与本公司存在竞争关系的同类业务。”公司法草案二审稿第一百八十六条(增加监事作为违反忠实义务的责任主体):公司法草案二审稿第一百八十六条(增加监事作为违反忠实义务的责任主体):“董事、监事、高级管理人员违反本法第一百八十二条至第一百八十五条规定所得的收入应当归公司所有。”公司法解释(三)第十三条第四款:公司法解释(三)第十三条第四款:“股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务,依照本条第一款或者第
22、二款提起诉讼的原告,请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的,人民法院应予支持;董事、高级管理人员承担责任后,可以向被告股东追偿。”公司法解释(三)第十四条第二款:公司法解释(三)第十四条第二款:“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的,人民法院应予支持;抽逃出资的股东已经承担上述责任,其他债权人提出相同请求的,人民法院不予支持。”公司法解释(三)第二十七条第二款:公司法解释(三)第二十七条第二款:企业高管违反忠实勤勉
23、义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形4“原股东处分股权造成受让股东损失,受让股东请求原股东承担赔偿责任、对于未及时办理变更登记有过错的董事、高级管理人员或者实际控制人承担相应责任的,人民法院应予支持;受让股东对于未及时办理变更登记也有过错的,可以适当减轻上述董事、高级管理人员或者实际控制人的责任。”公司法解释(四)第十二条:公司法解释(四)第十二条:“公司董事、高级管理人员等未依法履行职责,导致公司未依法制作或者保存公司法第三十三条、第九十七条规定的公司文件材料,给股东造成损失,股东依法请求负有相应责任的公司董事、高级管理人员承担民事赔偿责任的,人民法院应当予以支持。”二、忠实义务
24、和勤勉义务的定义二、忠实义务和勤勉义务的定义公司董监高的忠实勤勉义务,又被称为信义义务(fiduciary duty),最早起源于英国的信托法,后又延及到合伙法、公司法等各个不同的法律领域。信托语境下受托人的信义义务主要包含忠实义务和善管注意义务;公司法语境下,公司高管的信义义务在本质上是对公司的忠实义务,与勤勉义务并列。我国 1993 年的公司法第五十九条规定,“董事、监事、经理应当遵守公司章程,忠实履行职务,维护公司利益,不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。董事、监事、经理不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司的财产。”2005 年公司法修订后,将该条修改为“董事、监事、
25、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司的财产。”这一修改并未实质改变 1993 年公司法第五十九条的含义,只是将义务界定为忠实义务和勤勉义务,同时将该义务的主体扩展至公司高级管理人员。由于法律条文本身没有明确区分忠实义务和勤勉义务,也没有对其做出区分定义,这也导致司法实践中法院在适用二种义务时存在混乱,法院往往不加区分,直接去认定案涉公司高管是否违反了忠实、勤勉义务。公司法草案二审稿为厘清此二者的界限,在第一百八十一百八十条对二种义务进行了区分,其对忠实义务的界定为“董事、监事、高级
26、管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务,不得利用职权谋取不正当利益。董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务,不得利用职权谋取不正当利益。”其对勤勉义务的界定为“董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务,执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务,执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。”基于上述公司法草案二审稿中的定义和目前法律理论界所达成的共识,笔者可以将公司董事、监事、高级管理人员对公司的忠实义务和勤勉义务定义如下:忠实义务忠实义务,指的是董事、监事和高
27、级管理人员在管理经营公司业务和履行职责时,为实现公司利益最大化,应当忠实地履行自身职责。其本质在于避免个人利益和公司利益之间发生冲突。除非公司同意豁免,否则义务主体应当忠实为公司提供服务,不得以5企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形权谋私。忠实义务是公司利益至上原则的直接要求,通常要求义务主体不得自我交易或关联交易,不得盗用公司的财产,不得剥夺公司的商业机会或披露公司秘密等。在(2020)最高法民申 640 号民事裁定书中,最高院也有类似论述:“忠实义务是指公司高级管理人员应当忠实履行职责,其自身利益与公司利益发生冲突时,应当维护公司利益,不得利用高级管理人员的
28、地位牺牲公司利益为自己或者第三人牟利”。勤勉义务勤勉义务,又称善意注意义务,其要求董事、监事和高级管理人员在执行职务时,谨慎小心,勤勉尽责。最低程度的勤勉义务要求义务主体必须具备履行职责的技能和经验,必须尽职,了解公司的经营状况,采取必要措施履行职务,同时必须尽到谨慎注意义务,避免风险。判断勤勉义务的基本标准通常为:(1)是否出于善意实施职务行为;(2)是否尽到普通人在类似情况下应尽到的注意义务;以及(3)能否相信其是为了公司的最佳利益履行了职责。在最高院编撰的最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用(公司卷)中,也分析提到了这三种标准:“董事、高管应当像处于类似位置的普通的谨慎人那样在类似的
29、情况下尽到应尽的注意义务,即理性人标准。当董事、高管履行了一个普通的谨慎人在同样情况下处理同类事情所应尽的勤勉、注意和技能的,就可以免责。而如果行为人对其行为及其后果尽到了适当的注意义务,即可满足善意的要求。”1三、忠实勤勉义务主体的范围三、忠实勤勉义务主体的范围我国立法层面对于忠实义务和勤勉义务的承担主体规定是较为明确和简单的,除了公司法第一百四十七条中提到的公司董事、监事和高级管理人员以外,还在第二百一十六条中进一步将“高级管理人员”定义为“公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”但是在司法实践中,忠实勤勉义务的主体认定则更为复杂一点。首先,公司董事、
30、监事虽然通常是以公司在工商登记或公司章程中明确记载为准。但即使未经过登记或章程明示,只要是通过公司有效的股东会的任命或解聘,也可以认定董事和监事身份。其次,针对高级管理人员的定义,虽然上述法条进行了列举式定义,但在实践中,第二百一十六条所列人员未必会在工商登记以及公司章程中全面涵盖或记载。因此,相关司法案例中,法院会结合案涉公司的过往相关合同、内部管理文件、会议纪要、员工社保等材料进行综合认定。如在(2017)京 0108 民初 32622 号案件中,北京市海淀区人民法院在判断案件被告是否属于案涉公司高级管理人员时认为:“不能仅以工商登记的信息进行认定,而应当从其在公司享有的职权范围与实际担当
31、工作的重要性和影响力来考量其是否实际掌握公司经营权或重大事项的执行决定权。不能仅以工商登记的信息进行认定,而应当从其在公司享有的职权范围与实际担当工作的重要性和影响力来考量其是否实际掌握公司经营权或重大事项的执行决定权。”1江必新、何东宁等著:最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用(公司卷)(上册),中国发展出版社 2015 年第 2 版,第 181 页。企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形6最后,现行法律设置忠实义务和勤勉义务时,对于不同义务主体存在一定的区分。在现行公司法第一百四十七条中虽然不分差别地规定了董事、监事和高级管理人员均应当承担对公司的忠实和勤
32、勉义务。但是在第一百四十八条的列举规定中,却只规定了董事和高级管理人员违反忠实义务的禁止行为。同时,在第一百四十八条所设置的“归入权”中,明确的义务主体也仅包括了董事和高级管理人员,并没有包含监事。(所谓“归入权”是指董事、高级管理人员违反对公司的忠实义务的,其所得收入应当归公司所有。)需要注意的是,在公司法草案二审稿第一百八十二条至第一百八十五条规定的“违反忠实义务的禁止行为”以及第一百八十六条设置“归入权”时,均已经增加了监事作为了行为主体。现行法的相关规定可以从如下表格(表 1)中一窥区别:法条法条规定的主要责任规定的主要责任义务主体义务主体公司法第一百四十七条忠实和勤勉义务董事、监事和
33、高级管理人员公司法第一百四十八条忠实义务的列举禁止行为以及“归入权”董事和高级管理人员公司法第一百四十九条履职违法或违反章程对公司的损害赔偿责任董事、监事和高级管理人员公司法第一百五十二条履职违法或违反章程对股东的损害赔偿责任董事和高级管理人员民法典第八十四条,公司法第二十一条,公司法解释(五)第一条利用关联交易损害公司利益的责任控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员公司法第一百四十一条第二款股份转让限制义务董事、监事和高级管理人员公司法解释(三)第二十七条第二款股权转让未办理工商变更登记的责任董事和高级管理人员公司法解释(四)第十二条失职损害股东知情权的责任董事和高级管理人员公司法解
34、释(三)第十四条,破产法解释(二)第二十条第二款协助抽逃出资的责任其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人公司法解释(三)第十三条未追究瑕疵股东责任的责任董事和高级管理人员表 1表 1四、关于“独立董事”承担勤勉义务的问题四、关于“独立董事”承担勤勉义务的问题所谓“独立董事”是指是独立于公司股东且不在公司内部任职,并与公司或公司经营管理者没有重要的业务联系或专业联系,并对公司事务做出独立判断的董事。也有观点认为,独立董事应该界定为只在上市公司存在的一种董事类型,即,仅在上市公司任7企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形职独立董事,并与上市公司及其大股东之间不存在
35、妨碍其独立做出客观判断的利害关系。通俗来讲,独立董事不在公司任职,不参与具体事务,没有公司股票,能为公司出谋划策。在上述法律条文中,“独立董事”这一身份并没有特别被体现或区分出来。现行的公司法 也仅在第一百二十二条规定上市公司设独立董事时提到了这一特殊身份的董事。这导致在我国司法实践中,独立董事和其他类型的董事一样承担同等程度的忠实义务和勤勉义务。通过对 2018 年和 2019 年的证监会或证监局的行政处罚决定书进行检索和筛选,可以发现,在上市企业的信息披露中出现违法内容时,包括虚假记载、重大遗漏、误导性陈述或不正当披露的情形,案涉企业的独立董事均同样受到了处罚。在这些案件中,提起申辩的独立
36、董事的申辩意见,仅有一个人的申辩意见被部分采纳,作为从轻情节予以考虑,并适当减少了处罚金额。除此之外的案件中,独立董事以不知情、已尽勤勉义务、未参与、公司隐瞒等理由进行申辩,均未获得认可,也没有能够减免处罚。由此可知,证监会在进行处罚时极为严格,其对于独立董事的处罚进行从轻减轻的可能性极低。由此可以看出,因为现行法律对独立董事义务规定较笼统,并未在立法中明确独立董事的行为标准,导致行政机关或司法机构通常将独立董事与执行董事、高级管理人员等不作区分地进行处罚,并未意识到独立董事与执行董事的身份差别。这种目前的立法或司法实践实际上是存在一定的不完善的。独立董事从其性质上和实践的履职情况中看,是无法
37、像其他董事或高级管理人员一样充分接触公司实际经营管理的,对于公司的控制权也相对较弱。这种情形下,法律不应当对其施加与其他董事、高级管理人员一样的注意义务。此外,笔者也注意到在公司法草案二审稿中对“独立董事”的定义进行了一定程度上的规范,即“独立董事不得在公司担任除董事以外的其他职务,且不得与公司存在任何可能影响其独立客观判断的关系。”笔者认为,立法的进化在将来也会促进司法实践中对于独立董事这一身份的区别对待。五、违反忠实勤勉义务的责任性质五、违反忠实勤勉义务的责任性质在违反忠实勤勉义务的情形下,公司董监高所承担的责任性质是什么,这一问题一直具有一定的争议性。在信义义务发展早期,各国普遍认为公司
38、的董监高人员对公司承担的是违约责任。这一观点的核心是将董监高和公司之间的关系视作为“代理或信托关系”。因此,在董事违反其忠实义务时,其实质上是违反了与公司之间的契约责任。随着社会实践以及现代公司的发展,尤其是公司的董监高人员损害公司的行为日益多样,人们越来越倾向于认为董监高人员在违反忠实或勤勉义务时,所承担的是侵权责任性质。如我国学者王保树所言:“董事致公司损害并不限于受任人不履行债务这一种企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形8行为,有时候董事也可以因其侵权行为而使公司蒙受损失,这样,董事赔偿责任的单一性质就被多元性质所代替。”实际上,公司高管所承担的忠实义务与
39、勤勉义务也不仅仅来源于其和公司之间的协议,法律对此亦有明文规定。尤其是董事和高级管理人员因其违反勤勉义务而对公司债权人承担民事责任时,前者与后者并不存在直接的契约关系。这时候,前者往往是因其过失行为造成了后者的权利受损,归于侵权责任更为合理。我国目前的主流观点也是“以违约责任为先,侵权责任为补充”。从责任来源上,需要看公司的董监高人员所违反的具体的义务内容是否被董监高人员与公司间的合同约定所覆盖。如果是,那么此时违反此项义务便可能构成违约;如果不是,就转向下一个问题董监高人员违反义务的行为是否构成对公司权利的侵犯,此时可能构成侵权责任。最后同样的,针对董监高人员对公司债权人所承担民事责任性质,
40、我国法律理论界主要有两种观点:一种是法定责任说,认为董监高人员对债权人的责任往往不是直接损害所致,而是间接损害所引发的。该种责任不是任何类别的侵权责任,应当将它视为基于特别法的法定事由而引起的责任较为妥当。另一种观点则认为公司董监高人员对债权人责任性质应为侵权责任,前者若违反对债权人所承担的注意义务,进行故意或过失的欺诈行为、误述行为或其他侵权行为,则应根据我国民法有关侵权行为的一般规定承担责任。六、相关判例情况六、相关判例情况如上所述,现行公司法通过第一百四十八条的列举式规定将董监高违反忠实义务的行为进行了明确。因此司法实践中在遇到董监高违反“忠实义务”时,一般会适用公司法第一百四十七条的概
41、述部分以及相对应的一百四十八条中具体行为条款。笔者以“公司法第一百四十七条”作为适用法条在“威科先行法律信息库”进行法院判决查询,近五年的案件数量共 1,079 件,其中,同时适用公司法第一百四十八条的案件数量为 435 件。遇到董监高违反“勤勉义务”的情况,法院一般会适用公司法第一百四十七条的概述部分以及公司法司法解释中相对应的行为条款,如公司法解释(三)第十三条第四款所规定的“未追究瑕疵股东责任的责任”。同时,笔者以“公司法第一百四十七条”作为适用法条在“威科先行法律信息库”进行了相关行政处罚的检索,2019 年至 2022 年中直接引用公司法第一百四十七条作为处罚依据的证监会(局)行政处
42、罚书共计 12 份。可总结如下:涉及的董监高义务类型涉及的董监高义务类型勤勉义务(上市公司信息披露义务、对公司重大的法律及财务风险进行必要监督义务、主动了解关注公司的经营和财务等状况的义务)涉及处罚的身份涉及处罚的身份董事、独立董事、监事、董事会秘书、总监、总经理、副总经理、财务负责人处罚类型处罚类型警告;罚款(3 万元至 930 万元);证券市场禁入措施;撤销从业人员资格表 2表 29企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形通过对上述行政处罚决定书的阅读可以发现,对于上市公司董监高的勤勉义务,法律和行政机构施予了更高的要求。在 12 份处罚决定中,尽管当事人主张并
43、举证自身对于公司违规事项不知情或未参与,但这些申辩理由均未被证监会采纳。例如,在中国证券监督管理委员会广西监管局第20215 号行政处罚决定书中,证监局就明确表明:“未参与、不知情、不存在主观故意、未正常履职、未参与业务管理、信任审计机构、不具备专业背景、未获取不当利益、任职时间短等均不应当作为免责理由。”企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形10董监高损害公司利益责任问题董监高损害公司利益责任问题一、相关法律规定及法条分析一、相关法律规定及法条分析公司法公司法第一百四十九条第一百四十九条:“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规
44、定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。”本条是关于董事、监事、高级管理人员因执行职务对公司造成损害时应该承担赔偿责任的规定。公司法草案二审稿对此条的规定没有变化。此条对应的案由为“损害公司利益责任纠纷”。为确保董事、监事、高级管理人员权利的正当行使,同时防止董事、监事、高级管理人员放弃或怠于行使权利或者为自己的利益滥用权利,保护公司利益和全体股东的共同利益,必须从法律上对董事、监事、高级管理人员应承担的义务作出严格的规定,以约束和督促董事、监事、高级管理人员执行公司职务的行为。1对于董事、高级管理人员损害公司利益责任的理解,笔者从如下几方面分析。(一)权利主体和责任主体(一)权利主体和责任主
45、体1.权利主体公司直接诉讼,以公司作为原告1.权利主体公司直接诉讼,以公司作为原告根据公司法第一百五十一条的规定,当董事、高级管理人员有损害公司利益情形的,股东须履行前置程序书面向监事会(监事)或董事会(执行董事)提出请求以提起损害公司利益责任纠纷之诉。监事会(监事)或董事会(执行董事)提起损害公司利益责任纠纷之诉,应以公司作为原告,不能以其个人作为原告提起。公司法解释(四)公司法解释(四)第二十三条:第二十三条:“监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的,应当列公司为原告,依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公
46、司进行诉讼。董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事依据公司法第一百五十一条第一款规定对监事提起诉讼的,或者依据公司法第一百五十一条第三款规定对他人提起诉讼的,应当列公司为原告,依法由董事长或者执行董事代表公司进行诉讼。”2.权利主体股东代表诉讼,以股东为原告,公司作为第三人2.权利主体股东代表诉讼,以股东为原告,公司作为第三人根据公司法第一百五十一条的规定,当监事会(监事)或董事会(执行董事)拒绝提起诉讼或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急时,股东有权为了公司的利益提起股东代表诉讼。此时股东是以自己的名义直接向法院起诉,同时将公司列为第三人,但最终胜诉的利益是归属于公司。
47、3.责任主体是董事、监事、高级管理人员3.责任主体是董事、监事、高级管理人员1李洪灯等著:公司诉讼法律实务全解,法律出版社 2021 年第 1 版,第 472 页。11企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形根据公司法第一百四十九条的规定,承担责任的主体为董事、监事、高级管理人员,这点没有争议。(二)承担责任的法律基础(二)承担责任的法律基础公司法第一百四十七条规定,董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员执行公司职务时,应该履行对公司的受托义务,忠实、勤勉地行使公司赋予的职权,特别是不能违反法律、行政法规或者公司章程的规定。董
48、事、监事、高级管理人员违反受托义务,因执行职务违法或违反公司章程,给公司造成损失的,应该承担对公司的赔偿责任,赔偿公司相应的财产损失。2(三)承担责任的条件(三)承担责任的条件在最高院民二庭编撰的最高人民法院商事审判指导丛书公司案件审判指导一书“公司法中侵权责任”一章中讨论认为,董事、高级管理人员违反其基于公司法所负的法定义务,即忠实义务、勤勉义务而导致公司损失的,构成公司法里的侵权责任。3根据侵权责任构成要件,一是主观上,对违反法律、行政法规或者公司章程存在过错;二是行为上,属于执行公司职务行为,与公司职务无关的行为不在此限;三是行为后果上,对公司造成了损失;四是相关行为与对公司的损害之间存
49、在因果关系。4(四)管辖的确定(四)管辖的确定对于董事、监事、高级管理人员违反忠实和勤勉义务,损害公司利益责任纠纷的管辖,目前公司法没有明确的规定。实践中各地法院对于损害公司利益责任纠纷应当适用民事诉讼法第二十七条由公司住所地人民法院管辖还是第二十九条由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖的做法不一。一些法院认为应由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖;一些法院认为应当依据“与公司有关的纠纷”来确定管辖。5(五)立法新趋势(五)立法新趋势公司法草案二审议稿第一百九十一条:公司法草案二审议稿第一百九十一条:“公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的,与该董事
50、、高级管理人员承担连带责任。”本条是对控股股东、实际控制人的规制。现行公司法对于实际控制人、控股股东规范的条款较少,主要体现在公司法第二十条第二款和第二十一条。公司法2宋燕妮、赵旭东主编:中华人民共和国公司法释义,法律出版社 2019 年第 1 版,第 298 页。3秦雯莉:“以案说法:董事、高管的“不作为”在瑕疵出资中的责任承担及案件办理要点”,网址:https:/ 年 3 月 20 日。4宋燕妮、赵旭东主编:中华人民共和国公司法释义,法律出版社 2019 年第 1 版,第 298 页。5参见李洪灯等著:公司诉讼法律实务全解,法律出版社 2021 年第 1 版,第 385-390 页。企业高
51、管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形12第二十条规定,控股股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的,应当依法承担赔偿责任;第二十一条规定,控股股东不得利用其关联关系损害公司利益。如果控股股东违反该规定,应当向公司承担损害赔偿责任。第一百九十一条属于对现行公司法规制实际控制人、控股股东的完善。但我们需要看到,在规制控股股东、实际控制人的同时,此条实质上也把董事、高级管理与控股股东、实际控制人视为一体。因为对于一些公司,控股股东、实控人通过层层嵌套的方式,隐藏在背后控制着公司的人事任免权,从而决定着公司的经营运作。如控股股东、实际控制人通过控制董事、高级管理人员损害公
52、司的利益时,现行公司法对此种情况没有法律规制,因此缺乏相应的救济渠道。公司法草案二审议稿向受损害的公司提供了救济渠道,即受损害公司在要求董事、高级管理人员承担责任的同时,可以要求控股股东和实际控制人与董事、高级管理人承担连带责任。二、案例梳理(一)近 5 年二、案例梳理(一)近 5 年案例总量、时间及地域分布、案件特点案例总量、时间及地域分布、案件特点笔者以“损害公司利益责任纠纷”“董事、监事、高级管理人员”作为关键词在“威科先行法律信息库”进行案例检索,共计搜索到裁判文书 3,268 份。从审理年份分布看,2020 年此类案件最多,2019-2021 年案件数总体持平,2020年此类案件数量
53、减半。图 1图 1从案件分布地域看,广东省居首,北京、江苏、山东、浙江分别次之。图 2图 213企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形从案件标的看,50 万以下占比 38.05%,50 万元以上占比 61.95%。图 3图 3从裁判结果看,一审支持和驳回诉讼请求的比例都较大。图 4图 4(二)典型案例的主要争议及抗辩理由、判决结果(二)典型案例的主要争议及抗辩理由、判决结果从众多案件中,笔者摘取以下案例进行具体分析:1.(2022)浙 0109 民初 8717 号“李华、李天龙、高阳与被告章雪霞、杭州华悦之星汽车服务有限公司,第三人杭州明星汽车修理有限公司损害公司
54、利益责任纠纷案”原告无法证明被告担任过董事、监事、高级管理人员的,被告不承担责任1.(2022)浙 0109 民初 8717 号“李华、李天龙、高阳与被告章雪霞、杭州华悦之星汽车服务有限公司,第三人杭州明星汽车修理有限公司损害公司利益责任纠纷案”原告无法证明被告担任过董事、监事、高级管理人员的,被告不承担责任杭州明星汽车修理有限公司(以下简称“明星公司”)注册于 2003 年 7 月 22 日,原登记股东李华、李天龙、王鑫、莫立刚、高阳,2018 年 9 月 12 日变更登记股东为莫立刚占股 28、李华占股 24、李天龙占股 24、高阳占股 24,李华登记为监事,莫立刚登记为执行董事兼总经理。
55、2022 年 4 月 28 日,李华出具情况说明,写明本人系明星公司的股东,担任公司监事职务,但由于监事权力被法定代表人莫立刚完全架空,根本无法行使监事之责。即李华对公司执行董事莫立刚及股东章雪霞存在严重侵害公司利益的行为无法行使监事权利,在此基础上,股东高阳、李天龙就前述股东损害公司利益行为要求李华行使监事代表诉讼的请求无法有效进行,故建议股东以股东代表诉讼进行起诉。依据公司法第一百五十一条的规定,当董事、高级管理人员有损害公司利益情形的,监事会(监事)或董事会(执行董事)可以公司作为原告提起损害公司利益责任纠纷之诉。当监事会(监事)或董事会(执行董事)怠于提起诉讼或者情况紧急时,股企业高管
56、违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形14东有权为了公司的利益提起股东代表诉讼。本案中,原告李华即为公司监事,其已经出具情况说明,说明其无法行使监事职责,同意股东进行起诉,所以本案原告具备起诉资格。另,现有证据无法显示被告章雪霞系第三人明星公司股东、控股股东,原告亦未举证被告章雪霞曾担任过董事、监事、高级管理人员。故原告以被告章雪霞违反法律规定主张权利,无事实和法律依据。62.(2020)鄂 13 民终 757 号“湖北广水御景房地产开发有限公司与殷全学、殷燕斌、广水市百盛广场商贸有限公司损害公司利益责任纠纷案”公司唯一监事与股东为同一人,公司内部的救济途径已经穷尽,股东
57、代表诉讼无须履行前置程序2.(2020)鄂 13 民终 757 号“湖北广水御景房地产开发有限公司与殷全学、殷燕斌、广水市百盛广场商贸有限公司损害公司利益责任纠纷案”公司唯一监事与股东为同一人,公司内部的救济途径已经穷尽,股东代表诉讼无须履行前置程序2009 年 12 月 15 日,湖北广水御景房地产开发有限公司(以下简称“御景公司”)登记成立。殷青霞、殷燕斌为公司股东,其中殷青霞占股 55%,殷燕斌占股 45%,法定代表人殷燕斌。2012 年 11 月,殷青霞将其名下股权全部转让,其中殷全学(系殷青霞之弟)受让 51%股权,殷燕斌受让 4%股权,朱元华作为殷全学的代理人行使相关职权。广水市百
58、盛广场商贸有限公司(以下简称“百盛公司”)于 2013 年 8 月 22 日登记成立,法定代表人殷道胜(公司股东,系殷燕斌弟弟)。2013 年 8 月 20 日,御景公司法定代表人殷燕斌与殷道胜签订了三份商品房买卖合同,御景公司将御景世纪城 101 号、201号、301 号三层商铺出卖与百盛公司,上述购房款共计 20,104,487 元。合同还约定付款方式为合同签订当日一次性付清全部房款,但百盛公司未按约定付款。2013 年 8 月 26日,上述商铺过户登记于百盛公司名下。殷全学在得知御景公司向百盛公司转让上述商铺后,以殷燕斌涉嫌职务侵占罪于2014 年下半年向广水市公安局提起刑事控告。201
59、8 年 1 月 2 日,广水市公安局作出不予立案通知书。2019 年 2 月 14 日,殷全学以两公司之间的房屋买卖合同约定价格明显低于实际价值、且未发生实际交易,该虚假交易严重损害殷全学合法权益为由诉至法院,请求依法确认案涉商品房买卖合同无效。依据公司法第一百五十一条的规定,当监事会(监事)或董事会(执行董事)怠于提起诉讼或者情况紧急时,股东有权为了公司的利益提起股东代表诉讼。本案中,御景公司仅有殷全学和殷燕斌两名股东,公司不设董事会和监事会,殷全学和殷燕斌分别担任该公司的监事和执行董事,而殷全学提起诉讼所指向的被告恰是殷燕斌、百盛公司,且在殷全学提出起诉前,双方已就诉争的事实产生争议。由此
60、表明,即使殷全学就相关事实请求公司执行董事殷燕斌提起诉讼,其必然拒绝。故本案中不存在公司的执行董事或监事接受股东申请对股东所主张的被告提起诉讼的可能性,亦可谓公司内部的救6参见浙江省杭州市萧山区人民法院(2022)浙 0109 民初 8717 号一审民事判决书。15企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形济途径已经穷尽,殷全学提起本案诉讼符合公司法第一百五十一条第三款的规定。73.(2022)京 0106 民初 9127 号“东方安颐(北京)物业管理有限公司与周理平损害公司利益责任纠纷案”原告须举证董事、高级管理人员在工作中存在重大过失、决策失误以及其行为并非善意,
61、否则承担举证不能的责任3.(2022)京 0106 民初 9127 号“东方安颐(北京)物业管理有限公司与周理平损害公司利益责任纠纷案”原告须举证董事、高级管理人员在工作中存在重大过失、决策失误以及其行为并非善意,否则承担举证不能的责任周理平于 2018 年 6 月 25 日入职东方安颐(北京)物业管理有限公司(以下简称“东方安颐公司”),担任副总经理。2021 年 3 月 2 日,周理平与东方安颐公司解除劳动关系。东方安颐公司主张周理平的工作职责为在总经理直接指导下,负责公司工程的全面管理,健全公司工程管理体系,提升公司工程质量,提高部门、员工绩效,做好对内对外服务配套工作。原告认为被告作为
62、原告副总经理,未尽善良管理人义务,未勤勉尽责,消极未履行法定经营管理职责,直接导致公司损失的发生,依法应当承担损失赔偿责任。周理平作为公司副总经理,负责主管公司工程维修方面工作,在处理相关事宜及管理公司活动时应依法运用自己的才能、知识、技能和经验达到一定标准的注意义务,但对于周理平在工作中存在重大过失、决策失误以及其行为并非善意,应由东方安颐公司承担举证责任。东方安颐公司主张的空置房供暖事宜,虽周理平主管工程维修工作,但现并无证据显示该事宜应由周理平主动发起,或其具有对相应计划方案的决策权,东方安颐公司亦未对周理平的行为并非善意提交相应的证据,遂难以认定周理平在上述事项处理过程中有重大过失及决
63、策失误。综上,依据现有证据难以认定周理平的行为符合承担侵权责任的构成要件。8三、实践中常见问题及分析三、实践中常见问题及分析1.董监高损害公司的行为发生时,尚未成为公司的股东,其仍可以提起股东代表诉讼。根据九民纪要的规定,股东提起股东代表诉讼,被告以行为发生时原告尚未成为公司股东为由抗辩该股东不是适格原告的,人民法院不予支持。2.根据公司法第一百五十一条的规定,股东代表诉讼须履行前置程序,但前置程序已无可能,可豁免股东履行前置程序。根据九民纪要的规定,股东提起代表诉讼的前置程序之一是股东必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。一般情况下,股东没有履行该前置程序的,应当驳回起诉。但是,该项
64、前置程序针对的是公司治理的一般情况,即在股东向公司有关机关提出书面申请之时,存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明,根本不存在该种可能性的,人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。7参见湖北省随州市中级人民法院(2020)鄂 13 民终 757 号二审民事判决书。8参见北京市丰台区人民法院(2022)京 0106 民初 9127 号一审民事判决书。企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形163.原告股东提起股东代表诉讼,被告董监高是否可以提起反诉,在司法实践中一直有争议。九民纪要对此作了明确规定,股东依据公司法第一百五十一条第三款的规定提起
65、股东代表诉讼后,被告以原告股东恶意起诉侵犯其合法权益为由提起反诉的,人民法院应予受理。被告以公司在案涉纠纷中应当承担侵权或者违约等责任为由对公司提出的反诉,因不符合反诉的要件,人民法院应当裁定不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉。4.公司法第一百四十八条规定,董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。第一百四十九条规定,董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。所以,董监高承担的法律责任为收入归公司所有和承担赔偿责任。司法实践中对于公司行使收入归入权和承担赔偿责任的要件有过争议。笔者赞同江苏省高级人民法院(201
66、6)苏民再 296 号民事判决书中的观点,即公司行使归入权,并不以董事、高级管理人员的交易行为获得溢出利益,或者其行为给公司造成损害或损失为前提。只要董事、高级管理人员的交易行为违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意,其与公司进行交易获得收入即应归公司所有。因此,公司利益是否受损并非公司行使收入归入权的前提。同样,董事、高级管理人员是否通过该违法行为获益也不应作为公司行使损害赔偿请求权的前提。99参见李洪灯等著:公司诉讼法律实务全解,法律出版社 2021 年第 1 版,第 520-522 页。17企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形董事、高级管理人员损害
67、股东利益责任问题董事、高级管理人员损害股东利益责任问题一、相关法律规定及法条分析一、相关法律规定及法条分析公司法公司法第一百五十二条规定:第一百五十二条规定:“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定,损害股东利益的,股东可以向人民法院提起诉讼。”本条是关于股东直接诉讼的规定。公司法草案二审稿对此条的规定没有变化。对于董事、高级管理人员损害股东利益责任的理解,笔者从如下几方面分析。(一)权利主体和责任主体(一)权利主体和责任主体1.权利主体仅限于利益受损的股东1.权利主体仅限于利益受损的股东1 1股东以其投资获得股东身份,具备股东资格是股东行使股东权利的前提。公司法第四条规定:“
68、公司股东对公司依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”所以根据公司法第一百五十二条规定,具有股东身份的股东才能提起损害股东利益责任纠纷之诉。另外,董事、高级管理人员必须是直接造成股东本身的利益受损,而非是公司利益受损,因此提起诉讼的股东需要举证自己的直接利益受损。本条是关于股东直接诉讼的规定,而公司法第一百五十一条是关于股东代表诉讼的规定。当董事、高级管理人员有损害公司利益情形的,股东诉讼需履行前置程序,即股东须书面向监事会(监事)或董事会(执行董事)提出请求,当监事会(监事)或董事会(执行董事)拒绝提起诉讼或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,股东才能提起股东代表诉讼。因此,股
69、东直接诉讼不需要履行前置程序,提起诉讼的股东也没有持股比例或持股时间的限制。2.责任主体是董事、高级管理人员2.责任主体是董事、高级管理人员根据公司法第一百五十二条的规定,承担责任的主体为董事、高级管理人员,这点没有争议。监事是否受此条约束,司法实践中有争议,但公司法 公司法草案二审稿都没有将监事作为损害股东利益的承担主体。实践中大部分法院也认为监事不应该作为此条的责任主体。(二)承担责任的法律基础(二)承担责任的法律基础公司法第四条规定:“公司股东对公司依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”股东作为出资人,有权维护自己在公司的合法权益。当董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者
70、公司章程的规定,损害到股东利益时,其有权向董事、高级管理人员追责,以维护自己的合法权益。1参见李洪灯等著:公司诉讼法律实务全解,法律出版社 2021 年第 1 版,第 373-381 页。企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形18(三)承担责任的条件(三)承担责任的条件董事、高级管理人员因违反法律、行政法规或者公司章程的规定,直接损害到股东的利益,才会根据此条规定承担责任。公司利益与股东利益是不同的。公司有独立的法人人格,公司财产和权益不属于股东所有;股东通过向公司的投资获得分红收益。当董事、高级管理人员损害的是公司利益或者直接损害公司利益间接损害股东利益的,股东
71、据此提起损害股东利益纠纷之诉,法院一般会驳回股东的诉讼请求。2(四)管辖的确定(四)管辖的确定对损害股东利益责任纠纷的管辖,目前法律没有明确的规定。实践中各地法院对于损害股东利益责任纠纷应当适用 民事诉讼法 第二十七条还是第二十九条的做法不一。一些法院认为应由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖;一些法院认为应当依据“与公司有关的纠纷”来确定管辖。3(五)立法新趋势(五)立法新趋势公司法草案二审稿第一百九十一条:“公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的,与该董事、高级管理人员承担连带责任。”本条是对控股股东、实际控制人的规制。现行公司法对于实际控制人、控
72、股股东规范的条款较少,主要体现在公司法第二十条第二款和第二十一条。公司法第二十条规定,控股股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的,应当依法承担赔偿责任;第二十一条规定,控股股东不得利用其关联关系损害公司利益。如果控股股东违反该规定,应当向公司承担损害赔偿责任。第一百九十一条属于对现行公司法规制实际控制人、控股股东的完善。但我们需要看到,在规制控股股东、实际控制人的同时,此条实质上也把董事、高级管理与控股股东、实际控制人视为一体。因为对于一些公司,控股股东、实控人通过层层嵌套的方式,隐藏在背后控制着公司的人事任免权,从而决定着公司的经营运作。如控股股东、实际控制人通过控制董事、高级管理人员
73、损害其他股东的利益时,现行的公司法对此种情况没有法律规制,因此缺乏相应的救济渠道。公司法草案二审稿向受损害的公司提供了救济渠道,即受损害的其他股东在要求董事、高级管理人员承担责任的同时,可以要求控股股东和实际控制人与董事、高级管理人承担连带责任。42参见李洪灯等著:公司诉讼法律实务全解,法律出版社 2021 年第 1 版,第 373-381 页。3参见李洪灯等著:公司诉讼法律实务全解,法律出版社 2021 年第 1 版,第 385-390 页。4参见吴尚苗、马更新,“控股股东、实际控制人滥用影响力的法律责任研究兼评公司法(修订草案)第 191 条”,载于“新语莘苑”公众号,网址:https:/
74、 年 4 月 10 日。19企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形二、案例梳理(一)近 5 年案例总量、时间及地域分布、案件特点二、案例梳理(一)近 5 年案例总量、时间及地域分布、案件特点笔者以“损害股东利益责任纠纷”“董事、高级管理人员”作为关键词在“威科先行法律信息库”进行案例检索,共计搜索到裁判文书 696 份。从审理年份分布看,2020 年此类案件最多。图 1图 1从案件分部地域看,广东省居首,北京、江苏、山东、四川分别次之。图 2图 2从案件标的看,50 万以下占比 41.82%,50 万元以上占比 58.18%。图 3图 3从裁判结果看,一审被驳回或
75、未支持的比例较大,同时二审维持原判比例也很大。企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形20图 4图 4(二)典型案例的主要争议及抗辩理由、判决结果(二)典型案例的主要争议及抗辩理由、判决结果从众多案件中,笔者摘取以下案例进行具体分析:1.(2020)浙民申 1458 号“陈清阳、阮振忠、白泉生因与被申请人张存亮、原审原告黄庆祝损害股东利益责任纠纷案”董事、高级管理人员间接损害股东利益,股东不能直接诉讼1.(2020)浙民申 1458 号“陈清阳、阮振忠、白泉生因与被申请人张存亮、原审原告黄庆祝损害股东利益责任纠纷案”董事、高级管理人员间接损害股东利益,股东不能直接诉
76、讼2012 年 10 月 26 日,联众置业公司成立,2016 年 2 月 2 日,联众置业公司的法定代表人变更为张存亮。2014 年 4 月 17 日,联众置业公司出资成立厦鑫置业公司。厦鑫置业公司注册资本 1 亿元,张存亮为法定代表人,任执行董事,陈清阳任经理,阮振忠任监事。2016 年 8 月 23 日,联众置业公司作出联众置业公司股东会同意抵押担保决议书,内容为:同意厦鑫置业公司将坐落于平阳县鳌江车站站前 B-3-1-1 地块,土地使用权证号为平国用(2014)第 03412 号,使用权面积为 65,200 平方米,抵押给联众小额贷款公司。因借款人在贷款到期后未能归还本金及利息,联众小
77、额贷款公司向平阳县人民法院申请就厦鑫置业公司所有的坐落于平阳县火车站站前B-3-1-1地块商住地块平国用(2016)第 14522 号实现担保物权。股东陈清阳、阮振忠、白泉生、黄庆祝主张张存亮未经其授权,伪造联众置业公司股东会同意抵押担保决议书,造成联众置业公司、厦鑫置业公司巨额的投资损失,据此,依照公司法第一百五十二条有关“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定,损害股东利益的,股东可以向人民法院提起诉讼”的规定,要求张存亮赔偿其投资联众置业公司、厦鑫置业公司的损失,损失金额以其投入联众置业公司、厦鑫置业公司的资金 139,905,800 元为准。法院认定,厦鑫置业公司提供的
78、担保总额超过了其股东联众置业公司的授权,张存亮作为联众置业公司及厦鑫置业公司的法定代表人,应当承担相应的责任。但公司财产与股东财产是相分离的,本案中张存亮即使存在违反股东会决议有关担保范围的行为,首先是对公司造成损失,仅是间接损害了陈清阳等人作为股东的利益,而与陈清阳等人自身财产权益之间并没有直接的因果关系。结合公司法第一百四十九条的规定,张21企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形存亮违反联众置业公司股东会决议造成的损害,应当是对公司利益造成损害,仅是间接损害了股东利益,所以应由公司作为原告起诉。因陈清阳等人并非依据公司法第一百五十一条的规定提起股东代表诉讼,也
79、未要求张存亮向公司承担赔偿责任,故法院据此驳回了其诉讼请求。52.(2020)黔民终 125 号“全华荣与李世刚、贵州昆仑天然气有限公司损害股东利益责任纠纷案”不具有股东身份,不能启动董事、高级管理人员损害股东利益纠纷责任之诉2.(2020)黔民终 125 号“全华荣与李世刚、贵州昆仑天然气有限公司损害股东利益责任纠纷案”不具有股东身份,不能启动董事、高级管理人员损害股东利益纠纷责任之诉2012 年 8 月 21 日,李世刚、李绍兵、全华荣、曾永华以及陈燕五人作为发起人,共同委托郑小艳为其五人办理毕节昆仑公司工商登记手续,共同注册设立毕节昆仑公司。李世刚担任公司法定代表人。2012 年 11
80、月 9 日,李世刚与全华荣签订股份转让协议,双方约定全华荣将其持有的毕节昆仑公司 15%的股权以原始入股金额转让给李世刚。同日,毕节昆仑公司召开股东会并形成决议,同意前述股权转让事宜。股东会决议经全体股东签名并加盖毕节昆仑公司印章。2015 年 4 月 8 日,昆仑公司召开临时股东会,形成如下决议:同意股东全华荣将所持公司 2.5%的股份作价 150 万元转让给李世刚,公司变更为有限责任(自然人独资)公司。该股东会决议经全华荣签字确认。2015 年 4 月 9 日,李世刚与全华荣签订毕节昆仑天然气有限公司股权转让协议,约定全华荣将其持有的毕节昆仑公司 2.5%的股权,作价 150 万元转让给李
81、世刚。前述协议签订当日,李世刚向全华荣打款 40 万元。2016 年 2 月 16 日,毕节昆仑公司变更登记为贵州昆仑公司。2017 年 9 月 25 日,全华荣以李世刚未履行双方于 2015 年 4 月 9 日签订的股权转让协议为由,向一审法院提起诉讼,请求判令李世刚支付股权转让款 150 万元,并承担逾期付款违约责任。根据公司法第一百五十二条“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或公司章程的规定,损害股东利益的,股东可以向人民法院提起诉讼”之规定,因高级管理人员违反对公司的忠实和勤勉义务,利用职务便利,从事损害股东利益的行为而遭受损失的股东,有权向从事禁止行为的高级管理人员主张损害赔偿责任
82、。由于提起诉讼之时具备股东身份者,才是损害股东利益责任纠纷中的利益受损者以及诉讼利益归属者,也才因具有诉之利益而有权启动诉讼程序,故仅有起诉时具备股东身份者,才是损害股东利益责任纠纷案件的适格原告。全华荣于 2015 年 4 月 8 日向李世刚转让 2.5%股权之后,其已不再具有毕节昆仑公司股东身份。所以,无论李世刚在本案中是否存在利用高级管理人员职务便利,从事损害股东利益的行为,全华荣已不再具有毕节昆仑公司股东身份,5参见浙江省温州市中级人民法院(2017)浙 03 民初 551 号一审民事判决书;浙江省高级人民法院(2020)浙民申 1458 号再审审查与审判监督民事裁定书。企业高管违反忠
83、实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形22其无权启动损害股东利益责任诉讼程序。63.3.(2018)苏 05 民申 266 号“舒婕因与被申请人吴洁损害股东利益责任纠纷案”董事未通知股东参加股东会议,通过伪造签名,将公司非法清算注销,应承担责任(2018)苏 05 民申 266 号“舒婕因与被申请人吴洁损害股东利益责任纠纷案”董事未通知股东参加股东会议,通过伪造签名,将公司非法清算注销,应承担责任吴洁向筹建中的凯鼎公司缴纳出资 100 万元后,苏州立信会计师事务所于 2009 年 9月 15 日出具验资报告,确认吴洁等股东以货币出资 1200 万元,其中吴洁已出资 100 万元
84、。2009 年 9 月 15 日,舒婕持 2009 年 9 月 10 日的股东会决议附全体股东签名,向苏州高新区(虎丘)工商行政管理局申请设立凯鼎公司。此次股东会决议内容为:1.选举舒婕为执行董事;2.选举龚婷、章建麟为公司监事;3.选举舒婕为公司总经理。2011 年,舒婕等人制作了 2011 年 2 月 9 日凯鼎公司成立清算组的股东会决议,本次股东会决议的内容为:会议主持人舒婕,参加股东为舒婕等 37 位股东,经股东会协商,一致做出如下决议 1.凯鼎公司因经营不善,股东会同意公司解散;2.公司成立清算组,舒婕等 37 位股东组成,舒婕担任组长,韩荣担任副组长。此次股东会决议所附股东签名中“
85、吴洁”签名不是吴洁本人所为、“舒婕”签名舒婕自认是其本人所为。舒婕等人又制作了2011年5月25日的清算报告和2011年5月26日的股东会决议,此次股东会决议内容为:会议主持人舒婕,全体股东一致确认清算组出具的清算报告,同意清算结果,同意办理公司注销。此次股东会决议所附股东签名及清算报告所附股东签名中“吴洁”签名不是吴洁本人所为、“舒婕”签名舒婕自认是其本人所为。2011 年 6 月 1 日,舒婕以凯鼎公司法定代表人(清算组负责人)身份向苏州高新区(虎丘)市场监督管理局申请公司注销备案登记。舒婕在公司备案申请书中签字确认提交材料真实有效,承诺对真实性承担责任。经核准,凯鼎公司于 2011 年
86、6 月 25 日注销登记。此后,凯鼎公司未继续将剩余资产返还吴洁。吴洁 2016 年 6 月经向工商行政部门查询得知凯鼎公司已经注销后,遂向一审法院提起诉讼。公司董事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实和勤勉的义务,同时舒婕作为公司执行董事应当对股东负责。凯鼎公司在解散时舒婕作为召集人未通知吴洁参加股东会讨论解散公司事项、公司解散过程中未按公司章程约定通知吴洁参加清算组、也未通知吴洁参加股东会评议清算报告,因此其作为召集人应当知道提交公司登记部门的注销申请材料不具有真实性,舒婕仍以公司法定代表人、清算组负责人身份注销公司损害了吴洁的股东权益。二审法院持有同样观点。20
87、11 年,凯鼎公司在未向吴洁告知的情况下,召开了股东会,作出解散公司和成立清算组的股东会决议。6参见贵州省高级人民法院(2020)黔民终 125 号二审民事裁定书。23企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形相关股东会决议和清算报告中吴洁的签字均非本人所签,当前也没有证据证明吴洁委托他人代签。清算组未经法律规定忠实履行清算义务,造成吴洁未获得清算后所分配的净资产,给吴洁造成了损失,应当予以赔偿。但因清算组并非法律规定的诉讼主体,其成员侵犯吴洁的合法权益应认定为共同侵权行为。舒婕作为清算组组长,亲自将关于清算、注销凯鼎公司的申请提交给工商管理局。所以舒婕承担侵权责任,
88、符合公司法规定。7三、实践中常见问题及分析(一)董事、高级管理人员损害股东利益责任纠纷属于股东“穷尽性权利救济”三、实践中常见问题及分析(一)董事、高级管理人员损害股东利益责任纠纷属于股东“穷尽性权利救济”笔者通过检索大量此类案例,大部分原告提起的损害股东利益责任纠纷的诉讼请求未能得到法院的支持,前文案例检索的裁判结果分析也能看出,其中原因之一就是原告未弄清此案由为穷尽性权利救济。此案由并不是股东权益受损,股东就要以损害股东利益纠纷为由起诉。当股东分配请求权、知情权、退股权等具体权利受损时,要以具体的公司盈余分配纠纷、股东知情权纠纷、请求公司收购股份纠纷等为由起诉。只有在具体案由无法涵盖时,如
89、剩余财产分配请求权受到侵害时才能以损害股东利益责任纠纷为由起诉。8(2019)苏 0205 民初 2565 号案中,蔡廷莲系无锡思达新材料科技有限公司(以下简称“思达公司”)的发起人股东。为了解思达公司经营、财务情况,蔡廷莲于 2019 年3 月 19 日向思达公司发出关于要求行使股东知情权之通知,要求查阅、复制公司特定文件材料,思达公司未履行相应义务。股东知情权系属股权权能之一,蔡廷莲作为思达公司股东有权行使相应的股东知情权,而股权的义务主体为公司,公司拒绝股东查阅、复制特定文件的正当请求属于对股东股权的侵害,在公司与股东之间直接产生股权侵害法律关系,正是基于此种法律关系,股东方有权提起相应
90、诉讼,所以此案是原告蔡廷莲提起的是与被告思达公司、周丽萍的股东知情权纠纷。9(二)公司利益与股东利益是(二)公司利益与股东利益是不同的不同的股东利益与公司利益并非始终相一致。结合司法实践,股东利益与公司利益受损情形主要可分为以下三种:一是股东利益受损,公司利益不受影响。如一股东假冒另一股东的签名将其股权对外转让,损害了另一股东的利益,但却不损害公司利益。二是股东利益因公司利益受损而遭受损害,如公司高管违法经营导致公司亏损,公司亏损虽体现在公司账目中,但会影响股东分红,此时既损害公司利益,也损害股东利益。三是公司7参见江苏省苏州市虎丘区人民法院(2016)苏 0505 民初 3734 号一审民事
91、判决书;江苏省苏州市中级人民法院(2017)苏 05 民终 9744 号二审民事判决书;江苏省苏州市中级人民法院(2018)苏 05 民申 266 号申诉、申请民事裁定书。8参见李洪灯等著:公司诉讼法律实务全解,法律出版社 2021 年第 1 版,第 363-365 页。9参见江苏省无锡市锡山区人民法院(2019)苏 0205 民初 2565 号一审民事判决书。企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形24利益受损,股东利益却未必受到影响。如股东利用职务便利为自己谋取属于公司的商业机会,此时公司利益受损,但股东却因此获益。根据法律规定,股东利益受损主要分为两种类型:一
92、是股东利益直接受损;二是股东利益因公司利益受损而间接受损。根据我国公司法的规定,股东享有的权利可以分为自益权和共益权。1.自益权是指股东以自己的利益为目的而行使的权利,如股利分配请求权、剩余财产分配请求权、新股认购优先权、退股权、股份转让权、股东名册变更请求权、股票交付请求权等,当这些权利受到侵害所导致的直接利益受损一般可以被认为是股东直接利益受损。2.共益权是指股东以参与公司经营为目的的权利,或者说是股东以个人利益为目的兼为公司利益而行使的权利,这种权利的行使可使股东间接受益。当公司利益受损时,即使股东利益因此间接受损,由于公司具有独立法人地位,原则上应由公司作为原告提起损害公司利益责任纠纷
93、之诉,这也是民事案件案由规定的二级案由“与公司有关的纠纷”中并列着“损害股东利益责任纠纷”与“损害公司利益责任纠纷”两个三级案由的原因所在。易言之,此种情形下股东不能径自提起代表诉讼,须有前置程序。根据我国公司法第一百五十一条之规定,当公司无法启动诉讼程序时,股东才可提起股东代表诉讼。所以,当股东利益被直接损害时,股东才可直接提起损害股东利益责任纠纷之诉。1010参见青海省都兰县人民法院(2022)青 2822 民初 891 号一审民事裁定书。25企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形利用关联关系损害公司利益中董监高的责任问题利用关联关系损害公司利益中董监高的责任
94、问题一、相关法律规定及法条分析一、相关法律规定及法条分析民法典第八十四条:民法典第八十四条:“营利法人的控股出资人、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害法人的利益;利用关联关系造成法人损失的,应当承担赔偿责任。”公司法第二十一条:公司法第二十一条:“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。”公司法第二百一十六条:公司法第二百一十六条:“本法下列用语的含义:(四)关联关系,是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系,以及可能导致公司利
95、益转移的其他关系。但是,国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。”公司法解释(五)第一条:公司法解释(五)第一条:“关联交易损害公司利益,原告公司依据民法典第八十四条、公司法第二十一条规定请求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损失,被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的,人民法院不予支持。公司没有提起诉讼的,符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东,可以依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定向人民法院提起诉讼。”公司法解释(五)第二条:公司法解释(五)第二条:“关联交易合同存在无效
96、、可撤销或者对公司不发生效力的情形,公司没有起诉合同相对方的,符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东,可以依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定向人民法院提起诉讼。(一)“利用其关联关系”与“关联交易”的区别(一)“利用其关联关系”与“关联交易”的区别为厘清董监高责任,首先我们需区分“利用其关联关系”与“关联交易”,民法典及公司法对控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员的禁止行为均表述为“利用其关联关系”,而公司法解释(五)则直接使用了“关联交易”,笔者认为,该两种表述并不完全一致,前者与后者应为包含关系,即,“关联交易”是“利用其关联关系”的情形之一,如谋取公司商业机会、同
97、业竞争等,其虽不以交易方式呈现,但仍属“利用其关联关系损害公司利益,应纳入公司法第二十一条的规制范围。企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形26(二)公司法规制的“关联交易”界定(二)公司法规制的“关联交易”界定在“利用其关联关系”的各种方式中,“关联交易”最为常见也占比最多,何谓“关联交易”在公司法中并无明确定义,从文义可见,“关联交易”应由“关联关系主体”(或称“关联方”、“关联人”)与公司所做“交易”形成。1.关联关系主体1.关联关系主体公司法 规定的关联关系主体,与 企业会计准则1规定的关联方及上市规则(以深圳证券交易所股票上市规则(2022 年修订)为例
98、)2规定的关联人相比,公司法1企业会计准则第 36 号-关联方披露第三条:企业会计准则第 36 号-关联方披露第三条:“一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响,以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的,构成关联方。控制,是指有权决定一个企业的财务和经营政策,并能据以从该企业的经营活动中获取利益。共同控制,是指按照合同约定对某项经济活动所共有的控制,仅在与该项经济活动相关的重要财务和经营决策需要分享控制权的投资方一致同意时存在。重大影响,是指对一个企业的财务和经营政策有参与决策的权力,但并不能够控制或者与其他方一起共同控制这些政策的制定。企业会计准则第 36 号-关联方披露第
99、四条:企业会计准则第 36 号-关联方披露第四条:“下列各方构成企业的关联方:(一)该企业的母公司。(二)该企业的子公司。(三)与该企业受同一母公司控制的其他企业。(四)对该企业实施共同控制的投资方。(五)对该企业施加重大影响的投资方。(六)该企业的合营企业。(七)该企业的联营企业。(八)该企业的主要投资者个人及与其关系密切的家庭成员。主要投资者个人,是指能够控制、共同控制一个企业或者对一个企业施加重大影响的个人投资者。(九)该企业或其母公司的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员。关键管理人员,是指有权力并负责计划、指挥和控制企业活动的人员。与主要投资者个人或关键管理人员关系密切的家庭成员,是
100、指在处理与企业的交易时可能影响该个人或受该个人影响的家庭成员。(十)该企业主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控制、共同控制或施加重大影响的其他企业。”2深圳证券交易所股票上市规则(2022 年修订)6.3.3:深圳证券交易所股票上市规则(2022 年修订)6.3.3:“上市公司的关联人包括关联法人(或者其他组织)和关联自然人。具有下列情形之一的法人或者其他组织,为上市公司的关联法人(或者其他组织):(一)直接或者间接地控制上市公司的法人(或者其他组织);(二)由前项所述法人(或者其他组织)直接或者间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人(或者其他组织);(三)持有上市公司
101、 5%以上股份的法人(或者其他组织)及其一致行动人;(四)由上市公司关联自然人直接或者间接控制的,或者担任董事(不含同为双方的独立董事)、高级管理人员的,除上市公司及其控股子公司以外的法人(或其他组织)。具有下列情形之一的自然人,为上市公司的关联自然人:(一)直接或者间接持有上市公司 5%以上股份的自然人;(二)上市公司董事、监事及高级管理人员;(三)直接或者间接地控制上市公司的法人(或者其他组织)的董事、监事及高级管理人员;(四)本款第(一)项、第(二)项所述人士的关系密切的家庭成员。在过去十二个月内或者根据相关协议安排在未来十二个月内,存在第二款、第三款所述情形之一的法人(或者其他组织)、
102、自然人,为上市公司的关联人。27企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形限定的关联关系主体范围较为狭窄,根据公司法第二十一条,承担赔偿责任的主体仅限控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员,而公司法的关联关系主体范围亦仅限与前述赔偿责任主体具有关联关系的主体,即公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员直接或者间接控制的企业或可能导致公司利益转移的其他关系方。我们理解,这种区别主要源于,公司法更强调对关联交易的限制与赔偿责任,而企业会计准则与上市规则同时更多兼顾了信息披露的要求,因此,其对关联方的披露范围明显比对关联方的限制范围更广泛。2.关联关系主体
103、2.关联关系主体我们关注到,在公司法草案二审稿中,对“利用其关联关系”损害公司利益的责任主体范围并没有扩大,对“关联关系”的定义也没有变化,但是,公司法草案二审稿第一百八十三条3对于需要特别程序审批的“与公司订立合同或者进行交易”的相对方进行了扩大,增加了“董事、监事、高级管理人员的近亲属,董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业”。这种变化使得“关联关系主体”和“与公司订立合同或者进行交易的相对方”的范围不再一致,当然,公司法草案二审稿第一百八十三条并没有使用“关联交易”的字眼,而是规定“与公司订立合同或者进行交易”(而非“关联交易”)需要经董事会或者股东会报告及关联董事回
104、避表决。我们并不能由此得出公司法草案二审稿扩大了“关联关系”主体范围的结论,笔者更倾向认为,公司法草案二审稿第一百八十三条对主体范围的扩大,是基于现行公司法第一百四十八条第一款第(四)项规定的“违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易”的“董事、高级管理人员自我交易”的主体范围扩大。即,公司法草案二审稿第一百八十三条规定的是董事、监事、高级管理人员直接或间接的自我交易,该等自我交易与关联交易出现了交叉与竞合。进一步而言,并非所有的关联交易均适用收入归入制度(即公司法草案二审稿第一百八十六条4),只中国证监会、本所或者上市公司根据实质重于形式的原则,认定其他与
105、上市公司有特殊关系、可能或者已经造成上市公司对其利益倾斜的自然人、法人(或者其他组织),为上市公司的关联人。”3公司法草案二审稿第一百八十三条:公司法草案二审稿第一百八十三条:“董事、监事、高级管理人员,直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易,应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告,并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议。董事会决议时,关联董事不得参与表决,其表决权不计入表决权总数。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的,应将该事项提交股东会审议。董事、监事、高级管理人员的近亲属,董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业,以及与董事、监事、高级管
106、理人员有其他关联关系的关联人,与公司订立合同或者进行交易,适用前款规定。”4公司法草案二审稿第一百八十六条:公司法草案二审稿第一百八十六条:企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形28有与公司法草案二审稿第一百八十三条规定的交易竞合的关联交易方适用该收入归入制度。图 13.什么是“交易”图 13.什么是“交易”无论公司法还是直接使用了“关联交易”一词的公司法解释(五),都没有对“关联交易”进行明确定义,实践中,多会参照上市规则理解,仍以深圳证券交易所股票上市规则(2022 年修订)为例,其对“上市公司的关联交易”定义为:深圳证券交易所股票上市规则(2022 年修订)
107、6.3.2:深圳证券交易所股票上市规则(2022 年修订)6.3.2:“上市公司的关联交易,是指上市公司或者其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或者义务的事项,包括:(一)本规则第 6.1.1 条规定的交易事项;(二)购买原材料、燃料、动力;(三)销售产品、商品;(四)提供或者接受劳务;(五)委托或者受托销售;(六)存贷款业务;(七)与关联人共同投资;(八)其他通过约定可能造成资源或者义务转移的事项。”(三)不当关联交易的认定标准(三)不当关联交易的认定标准我国法律并不禁止关联交易,而是要求关联交易不得损害公司利益,那么,何种关联交易才构成损害公司利益呢?公司法解释(五)第一条规定“
108、被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的,人民法院不予支持”,信息披露及合法程序是关联交易规范的必要前提,但并不充分。正如最高院民二庭相关负责人就公司法解释(五)答记者问中所阐明的:“关联交易的核心是公平,本条司法解释强调的是尽管交易已经履行了相应的程序,但如果违反公平原则,损害公司利益,公司依然可以主张行为人承担损害赔偿责任。”归纳而言,合法有效的关联交易应当同时满足交易信息披露充分、交易程序合法、交易对价公允三个要件,反之,则可能构成不当的关联交易。“董事、监事、高级管理人员违反本法第一百八十二条至第一百八十五条规定所得的收
109、入应当归公司所有。”29企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形二、案例梳理(一)近 5 年案例总量、时间及地域分布、案件特点二、案例梳理(一)近 5 年案例总量、时间及地域分布、案件特点笔者以“利用关联关系损害公司利益”为关键词在“威科先行法律信息库”进行案例检索,共有案件 427 件,案由涵盖了“与公司有关的民事纠纷”“合同、准合同纠纷”“知识产权与竞争纠纷”等(详见下图 2),可见在各类案由中都可能存在利用关联关系损害公司利益的问题。图 2图 2进而,笔者又以“关联交易损害责任纠纷”为关键词在“威科先行法律信息库”进行近 5 年来的案例检索,在案由“公司关联交
110、易损害责任纠纷”之下的案件梳理有 387件,可见该类案件属于相对频发的争议案件。从地域分布上看,排在前三名的分别是江苏、北京、浙江。图 3图 3从案件标的看,超过 100 万标的的案件占比高达 65.87%。企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形30图 4图 4(二)案例分析(二)案例分析从众多案件中,笔者摘取若干特殊问题进行具体分析:1.(2019)浙 01 民终 9886 号“袁荣海、杭州九乔农业开发有限公司、黄清峰公司关联交易损害责任纠纷”公司已经登记注销,原公司的股东有权以自己名义直接向法院起诉1.(2019)浙 01 民终 9886 号“袁荣海、杭州九乔
111、农业开发有限公司、黄清峰公司关联交易损害责任纠纷”公司已经登记注销,原公司的股东有权以自己名义直接向法院起诉关于关联交易损害公司利益的诉讼主体资格问题,在公司作为主体之外,公司法解释(五)第一条规定:“公司没有提起诉讼的,符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东,可以依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定5向人民法院提起诉讼”,即符合条件的股东亦可以提起诉讼。但对于公司已经登记注销,原公司的股东是否有权以自己名义直接向法院起诉,法律尚无明确规定。在本案中,法院认为“在公司注销登记后对尚未处理的债权,公司股东根据民法权利承继原则,全体股东成为权利主体。虽然公司注销后,其法人人格已经消灭,
112、但公司的债权不因其主体的消灭而灭失。由此推理,本案袁荣海(原股东)可以以其名义提起本案诉讼。本案观点可在实践中提供一定参考。2.(2022)浙 02 民终 3257 号“慈溪市西贝乐电器有限公司、孙善庆等公司关联交易损害责任纠纷”近亲属控制企业与公司的交易可能构成关联交易2.(2022)浙 02 民终 3257 号“慈溪市西贝乐电器有限公司、孙善庆等公司关联交易损害责任纠纷”近亲属控制企业与公司的交易可能构成关联交易本案中,西贝乐公司的大股东为孙善庆,孙善庆之子孙贾威与案外人顾逞涛成立了世林公司(双方各持股 50),原告(西贝乐公司小股东)认为西贝乐公司与世林公司签署的协议构成关联交易且损害了
113、公司利益,一审法院认为“单凭世林公司的股东孙贾威是孙善庆的儿子,并不能得出西贝乐公司与世林公司的交易就是公司法意义上的关联交易单凭世林公司的股东孙贾威是孙善庆的儿子,并不能得出西贝乐公司与世林公司的交易就是公司法意义上的关联交易”,但二审法院则认为“从形式上看,西贝乐公司与世林公司股东未有重合,孙善庆与孙贾威虽系父子但均为具有完全民事行为能力的自然人,但世林公司在 2015 年至2017 年期间之所以能够与西贝乐公司以低于之前西贝乐公司向世林集团供货价的价格进行大笔交易,并随即将商品直接转售于世林集团获利,实际系仰赖于世林公司股东孙贾威与西贝乐公司时任法定代表人孙善庆的父子关系及世林公司另一股
114、东顾逞涛系世林集团大股东及实际控制人,二者缺一不可。世林公司与西贝乐公司在 2019 年 7 月 18日孙善庆卸任法定代表人之前,实际系依托于血缘关系而形成的具有一定关联的企业,实际系依托于血缘关系而形成的具有一定关联的企业,5公司法第一百五十一条:公司法第一百五十一条:“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百四十九条规定的情形的,前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民
115、法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事,或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院起诉。”31企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形两公司之间的交易行为也有别于普通市场交易主体的交易行为,故其交易应认定为关联交易两公司之间的交易行为也有别于普通市场交易主体的交易行为,故其交易应认定为关联交易”。虽然根据公司法第二百一十六条并未直接将“公司控股股东、实际控制人、董事、监事、
116、高级管理人员”的近亲属直接列入规定主体,但正如本案观点,近亲属关系可能因构成“导致公司利益转移的其他关系”而被认定为关联关系。同样,在(2015)东中法民二终字第 1913 号“东莞市真功夫餐料生产有限公司与蔡达标、王志斌公司关联交易损害责任纠纷”一案中,广东省东莞市中级人民法院也给出了类似的结论“本案为公司关联交易损害责任纠纷。蔡达标为真功夫公司的股东,其与蔡春红是兄妹关系,王志斌和蔡春红为夫妻关系,本案所涉个体工商户志利源经营部的经营者为王志斌,基于蔡达标、蔡春红、王志斌之间的亲属关系发生的案涉交易可能导致公司利益转移,依据 中华人民共和国公司法(2013 年修正)第二百一十六条第(四)项
117、之规定,原审法院认定蔡达标、蔡春红、王志斌之间的关系构成关联关系,东莞真功夫公司与志利源经营部之间的基于买卖合同存在的交易行为为关联交易正确”。3.(2019)最高法民再 35 号“广西金伍岳能源集团有限公司、广西物资储备有限公司确认合同无效纠纷”不当关联交易的合同无效3.(2019)最高法民再 35 号“广西金伍岳能源集团有限公司、广西物资储备有限公司确认合同无效纠纷”不当关联交易的合同无效公司法解释(五)第二条提及“关联交易合同存在无效、可撤销或者对公司不发生效力的情形”时的救济路径,但如何判断关联交易合同效力,仍要通过民法典关于合同效力的规定进行判断。在本案中,最高人民法院认为“丁海顺在
118、未经物资储备公司内部程序表决的情况下,从事关联交易,处置公司重大资产,代表物资储备公司与物资集团公司签订明显不合理对价的债权转让合同,严重损害了物资储备公司及其除物资集团公司之外的其他股东的利益,其效力实难以认定。根据上述,丁海顺无权代表物资储备公司签订债权转让合同,该合同严重损害了物资储备公司及其除物资集团公司之外的其他股东的利益,而物资集团公司作为物资储备公司的股东及选派袁建伟、丁海顺至物资储备公司担任董事的派出单位,对于上述情形均系明知,其并非债权转让合同的善意相对方。因此,对于金伍岳公司关于债权转让合同以及根据该合同作出的债权转让通知书无效的主张,应予支持”。从本案中的裁判逻辑看,最高
119、人民法院首先确认了该债权转让合同属于不当关联交易,但法院并没有对公司法第二十一条属于管理规范还是强制规范作出判断,而是对债权转让合同从无权处分且相对方非善意的角度得出合同无效的结论,但这种裁判逻辑未免太囿于个案情况。虽然实践中不乏认定公司法第二十一条为管理性规范的案例,但笔者更倾向于支持公司法第二十一条系属强制性规范,进而确定不当关联交易的合同无效,如此方能更好地发挥公司法第二十一条的威慑作用与救济功能。企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形32三、实践中常见问题及分析(一)董事、监事、高级管理人员需重视信息披露与程序合法三、实践中常见问题及分析(一)董事、监事、
120、高级管理人员需重视信息披露与程序合法现行公司法并未对涉关联关系事项的审批作出明确的信息披露与程序规定,而仅有公司法解释(五)规定“被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的,人民法院不予支持”对关联交易作出了反向规定,由此得出结论,关联交易需进行信息披露及股东会或者股东大会同意,但至于如何披露,以及如何表决,是否需要利害关系人回避等问题未有明确。公司法第一百二十四条6规定的关联董事回避制度仅适用于上市公司,并未覆盖非上市公司的情况,也未覆盖其他关联关系主体,如,控股股东的关联关系事项在股东会或股东大会中是否适用回避制度等问题。法律
121、规定的语焉不详反而对董事、监事、高级管理人员提出更高的忠实义务要求,当董事、监事、高级管理人员拟进行关联交易或其他涉关联关系事项时,应高度重视信息披露,并满足经股东会或者股东大会同意的程序要求。(二)董事、监事、高级管理人员不得利用关联关系损害公司利益(二)董事、监事、高级管理人员不得利用关联关系损害公司利益如前所述,法律并不禁止关联交易,且适当的关联交易可能会起到提高交易效率、降低交易成本,优化资源配置等作用,法律所禁止的是董事、监事、高级管理人员违背其忠实义务,利用其优势地位或经营管理便利,损害公司及股东利益。由此,是否损害公司利益成为判断关联交易是否正当的最终标准,但法律上并未对损害公司
122、利益的具体情形进行明确界定。结合实务案例,对是否损害公司利益通常从交易是否必要、权利义务是否平衡、交易价格是否公允、合同履行是否得当等方面进行判断。作为董监高的人员,需以“受人之托、忠人之事”的初心以前述标准判断应否进行关联交易;作为公司股东,亦可从前述标准识别关联交易是否正当,并予以防范和救济。6公司法第一百二十四条:公司法第一百二十四条:“上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的,不得对该项决议行使表决权,也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行,董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的,
123、应将该事项提交上市公司股东大会审议。”33企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形法定代表人行为的责任问题法定代表人行为的责任问题一、相关法律规定及法条分析一、相关法律规定及法条分析关于法定代表人的权利和责任,主要见于以下法律规定:民法典第六十一条:民法典第六十一条:“依照法律或者法人章程的规定,代表法人从事民事活动的负责人,为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动,其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人。”民法典第六十二条:民法典第六十二条:“法定代表人因执行职务造成他人损害的,由法人承担民事责任。
124、法人承担民事责任后,依照法律或者法人章程的规定,可以向有过错的法定代表人追偿。”民法典第五百零四条:民法典第五百零四条:“法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限外,该合同对法人或者非法人组织发生效力。相对人知道或者应当知道其超越权限外,该合同对法人或者非法人组织发生效力。”公司法第十三条:公司法第十三条:“公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记。公司法定代表人变更,应当办理变更登记。”公司法草案二审稿第十一条:公司法草案二审稿第十一条:“法定代表人以公司名义从事的民事活动,其法律后果由公司承受。公司章程
125、或者股东会对法定代表人职权的限制,不得对抗善意相对人。法定代表人因执行职务造成他人损害的,由公司承担民事责任。公司承担民事责任后,依照法律或者公司章程的规定,可以向有过错的法定代表人追偿。”7我国法律规定的法定代表人制度,实质上属于一种公司机关,与内设的权力机关股东(大)会、执行机关董事会或执行董事及监督机关监事会或履职监事对应,对外的代表机关即法定代表人,法定代表人对外“代表”公司开展民事活动,包括民事诉讼活动,行为后果由公司承受。该制度在极大提高了商事交易效率的同时,也因法定代表人滥用代表权给公司带来诸多不可控的风险。笔者主要从以下几个方面进行分析:(一)法定代表人的行为后果,以法人承受为
126、原则(一)法定代表人的行为后果,以法人承受为原则从法律规定的文义角度看,法定代表人以法人名义从事的民事活动,当然地推定为法人的意思表示及行为,法人的法定代表人与法人具有人格同一性,其法律后果均由法7公司法草案二审稿将民法典第六十一条及第六十二条的规定直接吸收合并,形成其第十一条规定。企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形34人承受。(二)仅在法定代表人越权,且相对人恶意时,法人才能不承受法定代表人行为后果(二)仅在法定代表人越权,且相对人恶意时,法人才能不承受法定代表人行为后果对于法定代表人滥用代表权的行为,公司的救济途径主要有两种:(1)法定代表人因执行职务造成
127、他人损害的,首先法人应承受后果,之后再向有过错的法定代表人追偿。(2)法定代表人越权,且相对人非“善意相对人”,此时,法人可以不承受法定代表人的行为后果。由此可见,法人不承受法定代表人行为后果的情形规定较窄。(三)善意相对人的审查义务(三)善意相对人的审查义务通常理解,是否“善意”以是否知情作为判断标准,知情为“恶意”,不知情为“善意”,同时结合知情与否的注意义务与过错认定,即“知道或应当知道”,我们可以将“善意”归纳为“不知且不应知”。那么,在法定代表人的越权问题中,善意相对人有哪些“应知”义务(或言,注意义务、审查义务)呢?从民法典第六十条“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制
128、,不得对抗善意相对人”的规定看,法人章程或法人权力机构如股东会决议均不能对抗善意相对人,那么,章程和决议等文件应不属于善意相对人的审查范围。而除了法人担保问题外,对于善意相对人的审查义务问题,法律并没有具体规定。(四)法定代表人越权签署担保合同问题(四)法定代表人越权签署担保合同问题关于法人担保问题,九民纪要第 17 条8、第 18 条9明确了违反公司法第十六8九民纪要17.【违反公司法第 16 条构成越权代表】:九民纪要17.【违反公司法第 16 条构成越权代表】:“为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失,损害中小股东利益,公司法第 16 条对法定代表人的代表权进行了限制。
129、根据该条规定,担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项,而必须以公司股东(大)会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的,构成越权代表,人民法院应当根据 合同法 第 50 条关于法定代表人越权代表的规定,区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力:债权人善意的,合同有效;反之,合同无效。”9九民纪要18.【善意的认定】:九民纪要18.【善意的认定】:“前条所称的善意,是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。公司法第 16 条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定,相应地,在善意的判断标准上也应当有所区别。一种情形是,为
130、公司股东或者实际控制人提供关联担保,公司法第 16 条明确规定必须由股东(大)会决议,未经股东(大)会决议,构成越权代表。在此情况下,债权人主张担保合同有效,应当提供证据证明其在订立合同时对股东(大)会决议进行了审查,决议的表决程序符合公司法第 16 条的规定,即在排除被担保股东表决权的情况下,该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过,签字人员也符合公司章程的规定。另一种情形是,公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保,根据公司法第 16 条的规定,此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东(大)会决议。无论章程是否对决议机关作出规定,也无论章程规定决议机关为董事会还是股东(
131、大)会,根据民法总则第 61 条第 3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人”的规定,只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东(大)会决议进行了审查,同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定,就应当认定其构成善意,但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查,只要求尽到必要的注意义务即可,标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章(名)不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的,人民法院一般不予支持。但是,公司有证据证明债权人明知决议系
132、伪造或者变造的除外。”35企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形条构成越权代表后的处理规则,在债权人是否善意的判定中规定了其审查义务的范围,如股东(大)会、董事会等公司机关的决议。在债权人未尽相应审查义务时,其不属于善意相对人,合同无效。此后,担保制度解释第七条10和第九条11又进一步对法定代表人越权签署担保合同的后果进行了规定,即,对于非上市公司而言,相对人非善意的,担保合同对公司不发生效力,但公司应承担过错责任,公司承担后可向越权的法定代表人追偿;对于上市公司而言,相对人非善意的,担保合同对公司不发生效力,且公司不承担担保责任也不承担赔偿责任。二、案例梳理(一
133、)近 5 年案例总量、时间及地域分布、案件特点二、案例梳理(一)近 5 年案例总量、时间及地域分布、案件特点我们以“法定代表人以法人名义从事的民事活动,其法律后果由法人承受”作为关键词在“威科先行法律信息库”进行案例检索,共计搜索到裁判文书 9,439 份。从审理年份分布看,2018 年出现激增,2021 年起案件数量有下降趋势。图 1图 110担保制度解释第七条:担保制度解释第七条:“公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定,超越权限代表公司与相对人订立担保合同,人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理:(一)相对人善意的,担保合同对公司发生效力;相对人请求公
134、司承担担保责任的,人民法院应予支持。(二)相对人非善意的,担保合同对公司不发生效力;相对人请求公司承担赔偿责任的,参照适用本解释第十七条的有关规定。法定代表人超越权限提供担保造成公司损失,公司请求法定代表人承担赔偿责任的,人民法院应予支持。第一款所称善意,是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查,人民法院应当认定其构成善意,但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。”11担保制度解释第九条:担保制度解释第九条:“相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息,与上市公司订立担保
135、合同,相对人主张担保合同对上市公司发生效力,并由上市公司承担担保责任的,人民法院应予支持。相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息,与上市公司订立担保合同,上市公司主张担保合同对其不发生效力,且不承担担保责任或者赔偿责任的,人民法院应予支持。相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同,或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同,适用前两款规定。”企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形36从案件地域看,以广东省居首,山东、四川、河南分别次之。图 2图 2从案件标的看,50 万元以下占比
136、 64.32%,50 万元以上占比 35.68%。图 3图 3从案由看,涉及到民法典第六十一条关于法定代表人行为后果由法人承担问题的,案由类型非常广泛,但主要呈现在合同、准合同纠纷案件中。图 4图 4(二)典型案例的主要争议及抗辩理由、判决结果(二)典型案例的主要争议及抗辩理由、判决结果从众多案件中,笔者摘取以下案例进行具体分析:1.(2022)最高法民申 337 号“湖北西子置业有限公司、王建文等民间借贷纠纷民事申请再审案”真人假章,法人依然需承担法律后果1.(2022)最高法民申 337 号“湖北西子置业有限公司、王建文等民间借贷纠纷民事申请再审案”真人假章,法人依然需承担法律后果本案中,
137、王建文与永胜公司签订借款合同,后王建文与西子公司签订保证合同,西子公司时任法定代表人魏福长签字,并加盖了西子公司公章。西子公司申请再审主张保证合同上所加盖的公司印章系伪造,其不应承担保证责任。37企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形最高人民法院认为“鉴于西子公司不否认其时任法定代表人魏福长在保证合同上签字的真实性,依据原中华人民共和国民法通则第四十三条关于企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任,和原中华人民共和国民法总则第六十一条第二款关于法定代表人以法人名义从事的民事活动,其法律后果由法人承受的规定,案涉保证合同加盖印章的真伪并不影响本
138、案判决的实质处理结果,一审法院未准予鉴定申请并无不当”。由此可见,在司法实践中,只要法定代表人签字为真实,无论法人公章真伪,其法律后果由法人承受。九民纪要第 41 条“法定代表人或者其授权之人在合同上加盖法人公章的行为,表明其是以法人名义签订合同,除公司法第十六条等法律对其职权有特别规定的情形外,应当由法人承担相应的法律后果。法人以法定代表人事后已无代表权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的,人民法院不予支持”,同样给出了“真人假章”应当由法人承担相应法律后果的裁判思路。2.(2019)最高法民再 236 号“大理兰林阁置业有限责任公司昆明分公司、大理兰林阁置业有限责任
139、公司民间借贷纠纷再审案”法定代表人越权担保,法人承担过错责任2.(2019)最高法民再 236 号“大理兰林阁置业有限责任公司昆明分公司、大理兰林阁置业有限责任公司民间借贷纠纷再审案”法定代表人越权担保,法人承担过错责任本案中,苏家荣以大理兰林阁置业有限责任公司昆明分公司(以下简称“兰林阁昆明分公司”)负责人的身份向杨军杰出具借条,并加盖了兰林阁昆明分公司的印章,法院认为,“参照法定代表人以法人名义从事的民事活动,其法律后果由法人承受之规定,作为兰林阁昆明分公司负责人,苏家荣以该分公司名义出具借条的行为,应当由兰林阁昆明分公司承担相应的法律后果。而从出具借条的行为以及借条的内容看,则表明了兰林
140、阁昆明分公司愿意向杨军杰承担与借款人杨跃文相同的还款义务,这种意思表示符合债务加入的特征。对于苏家荣以兰林阁昆明分公司的名义而为债务加入行为是否构成有权代表及相应效力,可参照适用担保法的相关规定加以评判。最高人民法院关于适用若干问题的解释第十七条规定企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的,保证合同无效12从相关当事人的有关行为看,均无法得出兰林阁公司授权苏家荣以兰林阁昆明分公司的名义为债务加入的结论,故该债务加入应为无效。”关于债务加入无效后的责任承担问题,本案再审法院认为“作为出借人的杨军杰对兰林阁昆明分公司及其负责人苏家荣是否具有加入杨军杰与杨跃文之间债务的权限未尽到合理的审查注意义
141、务,对该债务加入行为无效显然存在过错。作为借款人的杨跃文不仅明知苏家荣无权以兰林阁昆明分公司名义承担债务,而且 2015 年 12 月 31 日的两12担保制度解释第十一条第一款:担保制度解释第十一条第一款:“公司的分支机构未经公司股东(大)会或者董事会决议以自己的名义对外提供担保,相对人请求公司或者其分支机构承担担保责任的,人民法院不予支持,但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经公司决议程序的除外。”企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形38张借条上兰林阁昆明分公司的印章还是杨跃文与苏家荣在商议后私刻加盖,杨跃文对此亦具有明显过错。就兰林阁昆明分公
142、司而言,如前所述,基于苏家荣时任兰林阁昆明分公司负责人的职务身份,苏家荣出具借条行为的法律后果应由兰林阁昆明分公司承担,而兰林阁昆明分公司乃至大理兰林阁置业有限责任公司自身的经营管理不规范显然亦是导致苏家荣越权出具借条并进而使得债务加入无效的重要因素。就兰林阁昆明分公司而言,如前所述,基于苏家荣时任兰林阁昆明分公司负责人的职务身份,苏家荣出具借条行为的法律后果应由兰林阁昆明分公司承担,而兰林阁昆明分公司乃至大理兰林阁置业有限责任公司自身的经营管理不规范显然亦是导致苏家荣越权出具借条并进而使得债务加入无效的重要因素。因此,本案各方当事人均存在一定过错,基于上述,本院认为,兰林阁昆明分公司应当对未
143、偿还借款本金及利息的三分之一承担民事责任”。除本案外,也有类似案件将法定代表人的越权行为归结为公司“自身的经营管理不规范”,进而判定公司承担过错责任。如,在上述(2022)最高法民申 337 号“湖北西子置业有限公司、王建文等民间借贷纠纷民事申请再审案”中,法院认为“西子公司时任法定代表人魏福长,未履行法定的内部决策程序,越权代表西子公司签订案涉保证合同,西子公司未能及时发现和制止,显示公司内部管理制度、风险控制措施存在较大问题,对案涉保证合同的无效亦存在一定过错”,最终判决西子公司对永胜公司在案涉借款合同项下不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任。又如,在(2021)最高法民终 355 号“甘南
144、鸿运矿业有限责任公司、青海聚丰典当有限公司典当纠纷”中,法院认为“签订承诺书时,鸿运公司由于对公司公章管理不善,使孟庆彪具备代为缔约的合理外观;聚丰公司未审查鸿运公司的决议文件,亦未尽到应有的注意义务,双方对于承诺书的不具有法律效力均负有过错”,最终判决甘南鸿运矿业有限责任公司对孟庆彪、孟凡明不能清偿的前述债务部分承担 50%赔偿责任。3.(2021)沪 74 民终 175 号“上海闵行巾帼小额贷款股份有限公司与上海原水环保实业发展有限公司、上海城投原水有限公司等金融借款合同纠纷”法人未承担担保合同无效的过错责3.(2021)沪 74 民终 175 号“上海闵行巾帼小额贷款股份有限公司与上海原
145、水环保实业发展有限公司、上海城投原水有限公司等金融借款合同纠纷”法人未承担担保合同无效的过错责任任在本案中,审理法院认为“本案担保相关争议系由王平私刻原水环保公司、城投原水公司印章进行职务侵占之犯罪行为而引发,该两公司在公章管理方面并不存在过错,巾帼小贷公司亦未举证证明其所主张的两公司管理失当与其损失之间存在因果关系,故根据现有证据,不足以认定原水环保公司、城投原水公司存在足以导致债权人损失之过错,巾帼小贷公司要求原水环保公司、城投原水公司承担赔偿责任,缺乏法律依据,本院不予支持”。但在笔者搜索的案例中,也存在伪造公章的情况下,判决法人承担一定的过错责任的案例,因此存在一定不确定性。如在(20
146、21)豫民终 238 号案件中,法院认为王洪新还以广发银行商鼎支行的名义向刘晓丽借款 3100 万元。王洪新两次找刘晓丽进行大额借款,应当知道刘晓丽出借资金实际来源于弘鑫担保公司,从而有能力提供借款。王洪新作为广发银行商鼎支行时任行长,具有专业金融知识,应当知道融资性担保公司不得对外提供借款,其仍在保证合同上加盖私刻的广发银行商鼎支行公章,为借款提供担39企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形保,对借款合同无效具有过错。广发银行商鼎支行作为王洪新的用人单位,存在用人失察、内部监管方面的过错,应对刘晓丽的损失承担相应赔偿责任。最终,法院判令广发银行股份有限公司郑州商
147、鼎支行在河南铁龙能源集团有限公司不能清偿部分的五分之一范围内承担赔偿责任。4.上市公司特殊规定4.上市公司特殊规定以上案件关于法人在担保中承担过错责任的判定,主要发生在非上市公司主体中,关于上市公司主体,则有特殊的法律规定值得关注。根据担保制度解释第九条“相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息,与上市公司订立担保合同,上市公司主张担保合同对其不发生效力,且不承担担保责任或者赔偿责任的且不承担担保责任或者赔偿责任的,人民法院应予支持”,上市公司在担保合同无效的情况下,不仅不承担担保责任,也不承担赔偿责任。三、实践中常见问题及分析(一)慎重选定法定代表人三、
148、实践中常见问题及分析(一)慎重选定法定代表人根据上述法条分析以及大量的案例佐证,法定代表人“一支笔”对公司的影响力,尤其是外部行为的影响力,可谓是至关重大。作为自然人的法定代表人借助法定代表人制度,可以轻易地将自己的意志表现为公司意志,而对公司而言,需要面对法定代表人带来的巨大道德风险,并承受由此产生的法律后果。虽然法律规定了法人向有过错的法定代表人追偿的权利,但事后救济往往都是低效和成本高昂的。正如有学者指出“法定代表人的独任代表制特点容易导致公司利益受损,与公司治理的理念相悖,增大了法定代表人的寻租风险,危害了公司治理基石,诱发了法定代表人的道德风险,损害公司利益,而且也浪费了司法资源”1
149、3,因此,法人在选定法定代表人时,切需格外慎重。(二)“名义”法定代表人的方式实不可取(二)“名义”法定代表人的方式实不可取在公司经营实践中,常常有公司人员因为法定代笔人可能面临民事、行政甚至刑事责任的风险而对担任法定代表人避之不及,如:因企业拒不履行生效法律文书确定的给付义务,其法定代表人可能被采取限制消费、限制出境措施;因企业违反行业相关法律法规,其法定代表人可能被处以罚款、拘留等行政处罚措施;单位犯罪中,法定代表人作为“直接负责的主管人员”而产生的刑事责任。在这种情况下,有些公司则采取随意寻找一位自然人担任法定代表人的方式,公司以为该自然人仅是工商登记层面的“名义”法定代表人,实际并不参
150、与公司管理,也没有机会获取公司公章或染指公司财务资金,殊不知为公司埋下无穷隐患。如前所述,诸多情况下,法定代表人仅以签字即可使得法人承担法律后果,并不需要公司公章的“加持”,而若该法定代表人实际没有任何赔偿能力,那么即使公司有权追偿,也可能仅是获得一纸空文。13袁碧华:“法定代表人制度的困境和自治理念下的革新”,载政法论坛2020 年第 6 期,第 78-89 页。企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形40股东知情权受损时董事、高级管理人员的责任问题股东知情权受损时董事、高级管理人员的责任问题一、相关法律规定及法条分析一、相关法律规定及法条分析公司法解释(四)第十
151、二条:公司法解释(四)第十二条:“公司董事、高级管理人员等未依法履行职责,导致公司未依法制作或者保存公司法第三十三条1、第九十七条2规定的公司文件材料,给股东造成损失,股东依法请求负有相应责任的公司董事、高级管理人员承担民事赔偿责任的,人民法院应当予以支持。”本条司法解释在公司法对股东知情权的保护基础上,增加了股东的额外救济途径,即股东可以向公司董事、高级管理人员主张赔偿责任。正如关于适用若干问题的规定(四)的理解与适用一书中所述“为保护股东利益,在公司董事、高级管理人员失职侵权时,未规定公司的雇主责任,而对其直接课以赔偿责任,属于公司法上的特殊制度安排”。笔者主要从以下几个方面进行分析:(一
152、)案由(一)案由虽然依据本条规定,董事、高级管理人员承担民事赔偿责任的前提是股东的知情权受损,但是,股东在向公司主张行使知情权的诉讼中,通常并不能同时主张董事、高级管理人员的赔偿责任3。概因二者分属不同的案由,前者案由为与公司有关的纠纷项下“股东知情权纠纷”,而后者案由为与公司有关的纠纷项下“损害股东利益责任纠纷”。(二)责任依据及责任主体(二)责任依据及责任主体在关于适用若干问题的规定(四)的理解与适用一书中,对董事、高级管理人员承担赔偿责任的依据进行了详细阐述“股东有权直接请求公司董事、高级管理人员承担民事赔偿责任,主要依据在于三个方面:第一,公司负有制作和保存公司法第三十三条和第九十七条
153、规定的文件材料的法定义务。公司依法履1公司法第三十三条:公司法第三十三条:“股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的,应当向公司提出书面请求,说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的,可能损害公司合法利益的,可以拒绝提供查阅,并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的,股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。”2公司法第九十七条:公司法第九十七条:“股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议
154、决议、财务会计报告,对公司的经营提出建议或者质询。”3参考观点:“公司不具备依法或者公司章程之规定建立相关档案材料条件,股东主张公司相关人员承担民事赔偿责任的,不属于该案由纠纷,股东应当另行提起诉讼”,载最高人民法院民事案件案由适用要点与请求权规范指引(第二版),人民法院出版社,第 732 页。41企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形行文件置备义务是股东查阅权得以实现的前提,若公司不履行文件置备义务,将会导致股东无法查阅,对股东查阅权造成根本性侵害。第二,虽然公司法规定文件置备义务的主体是公司,但在公司的实际运作中,董事、高级管理人员等对公司履行置备义务负有相应
155、职责公司的实际运作中,董事、高级管理人员等对公司履行置备义务负有相应职责。公司未能依法履行文件置备义务,正是这些具体的负责人怠于履行职责的结果。”值得注意的是,虽然在公司中实际履行制作和保存资料的人员很多,但法律规制的主体范围仅包括董事和高级管理人员仅包括董事和高级管理人员,并未将其他主体纳入到责任人员之中。(三)责任构成要件(三)责任构成要件与其他侵权责任的构成要件一样,该条规定的董事、高级管理人员责任也需要满足侵权责任的三要件,即:董事、高级管理人员未依法履行职责、股权损失实际发生、失职行为与损失之间存在因果关系。二、案例梳理(一)近 5 年案例总量、案件特点二、案例梳理(一)近 5 年案
156、例总量、案件特点笔者以“导致公司未依法制作或者保存公司法第三十三条、第九十七条规定的公司文件材料”为关键词在“威科先行法律信息库”进行近 5 年来的案例检索,在案由“知情权纠纷”之下的案件有 17 件,在案由“损害股东利益责任纠纷”之下的案件仅有 6件。在可供参考的案件中,我们发现,对董事、高级管理人员的损害赔偿主张获得支持的比例非常低。换言之,能够证明股东损失金额以及损失与董事、高级管理人员失职行为存在因果关系,在实践中存在一定难度。(二)典型案例的主要争议及抗辩理由、判决结果(二)典型案例的主要争议及抗辩理由、判决结果从为数不多的案件中,笔者摘取以下案例进行具体分析:1.(2022)鲁 0
157、3 民终 630 号“李天宝、廉中君等损害股东利益责任纠纷案”无法证明因果关系1.(2022)鲁 03 民终 630 号“李天宝、廉中君等损害股东利益责任纠纷案”无法证明因果关系该案中,股东认为公司执行董事“擅自使用公司执行董事的权力,个人账户与公司账户不分,混合使用,在此种情形下,财务会计报告和公司账簿自然无法完整。不依法履行职责,无视公司制度,公司账簿不完整”,二审法院认为“上诉人李天宝是公司股东,其向公司投资 420,381.36 元而享有股权取得股东资格。后因公司经营困难,上诉人李天宝要求两被上诉人赔偿其投资损失,主张两被上诉人作为公司高管,未按照 公司法和公司章程的要求去管理经营公司
158、、制作和保管公司财务会计报告和公司账簿,造成公司经营困难,使得其投入公司的投资款 420,381.36 元成为上诉人李天宝的损失。但上诉人李天宝提交的证据不足以证明其主张的两被上诉人未按规定制作保管账簿、公司股东滥用股东权利,与其遭受的损失之间存在因果关系但上诉人李天宝提交的证据不足以证明其主张的两被上诉人未按规定制作保管账簿、公司股东滥用股东权利,与其遭受的损失之间存在因果关系”,因此,未支持股东的诉讼主张。企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形422.(2019)苏 0509 民初 14366 号“杨华宝与房艾忠损害股东利益责任纠纷案”确认渎职但损失无法证明2
159、.(2019)苏 0509 民初 14366 号“杨华宝与房艾忠损害股东利益责任纠纷案”确认渎职但损失无法证明本案中,法院认为“根据三璟公司章程第十五条第(十)项的规定,执行董事制定公司的基本管理制度。保存文件是公司的基本制度,房艾忠作为三璟公司的执行董事,负有保存公司财务资料的职责。根据已查明的事实,三璟公司的会计账簿、财务会计报告等财务资料在房艾忠担任三璟公司执行董事期间已下落不明,杨华宝至今未能查询、复制三璟公司相关财务资料,应认定房艾忠未依法履行保存公司财务资料的职责,存在渎职行为存在渎职行为”,但是,对于股东主张的其投资款即是股东损失的观点,法院认为“即便均是投资款,所有权亦是属于三
160、璟公司。目前三璟公司尚未清算,公司经营期间的资产状况、盈亏情况不明,杨华宝的财产权益是否受到侵害不能确定杨华宝的财产权益是否受到侵害不能确定”,最终,法院对于杨华宝(股东)主张要求房艾忠(执行董事)赔偿其投资款的主张,未予支持。三、实践中常见问题及分析三、实践中常见问题及分析公司法解释(四)从第七到十二条的规定,很大程度上保障了股东知情权的行使,但若仅从第十二条的规定看,并结合现有的案例,股东若想追究董事、高级管理人员未依法制作或者保存相关资料的赔偿责任,需要承担较大的证明责任,包括证明渎职行为、损失金额、因果关系等,这些在实践中可能都使股东最终获得赔偿变得困难重重。从董事、高级管理人员角度看
161、,规范公司管理,依法制作或者保存相关资料是其不可推卸的法定责任,现实中,有些董事及高级管理人员甚至故意隐匿或者销毁公司会计账簿,其赔偿责任及其他法律后果将非常严重,值得引起足够重视。43企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形董事、高级管理人员对公司增资时股东出资瑕疵的责任问题董事、高级管理人员对公司增资时股东出资瑕疵的责任问题一、相关法律规定及法条分析一、相关法律规定及法条分析公司法公司法第二十八条:第二十八条:“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的,应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户;以非货币财产出资的,应当依
162、法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的,除应当向公司足额缴纳外,还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”本条第一款是关于股东出资义务履行的规定,股东应当严格按照公司章程的规定,按期足额缴纳自己所认缴的出资额。本条第二款是关于股东不履行出资义务的法律后果的规定。按期足额缴纳所认缴的出资额是股东首要的法定义务,也是公司设立的前提条件,股东应该依法履行。股东没有按时或者没有按照章程规定的出资金额出资,均属于股东未按照章程规定履行出资义务。1股东应当承担违约责任。上述未履行或未足额履行出资义务均属于瑕疵出资。公司法解释(三)第十三条,对股东的出资责任作了进一步的规定:公司法解释
163、(三)第十三条,对股东的出资责任作了进一步的规定:“股东未履行或者未全面履行出资义务,公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的,人民法院应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的,人民法院应予支持;未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任,其他债权人提出相同请求的,人民法院不予支持。股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务,依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告,请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的,人民法院应予支持;公司的发起人承担责任后,可以向被告股东追偿。股东在公司增资时未履行或者未全
164、面履行出资义务,依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告,请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的,人民法院应予支持;董事、高级管理人员承担责任后,可以向被告股东追偿。”公司法第一百四十七条第一款:公司法第一百四十七条第一款:“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。”1宋燕妮、赵旭东主编:中华人民共和国公司法释义,法律出版社 2019 年第 1 版,第 55-57 页。企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形44上述法律规定股东在公司增资时出现出资瑕疵的情况,未尽忠实
165、和勤勉义务的董事、高级管理人员也应承担相应的责任。破产法解释(二)第二十条第二款也有类似规定:破产法解释(二)第二十条第二款也有类似规定:“管理人依据公司法的相关规定代表债务人提起诉讼,主张公司的发起人和负有监督股东履行出资义务的董事、高级管理人员,或者协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员、实际控制人等,对股东违反出资义务或者抽逃出资承担相应责任,并将财产归入债务人财产的,人民法院应予支持。”对于董事、高级管理人员监督股东全面履行出资义务的理解,笔者从如下几方面分析:(一)权利主体和责任主体(一)权利主体和责任主体根据公司法解释(三)的相关规定,公司、其他股东(指全面履行出资义务的)、公
166、司债权人都有权请求董事、高级管理人员承担责任。责任承担主体:未尽忠实义务和勤勉义务而使公司增资时股东出资未缴足的董事、高级管理人员。(二)承担责任的法律基础(二)承担责任的法律基础公司法 第一百四十七条第一款规定了董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。公司的董事、高级管理人员是由公司选举、委派或聘任产生,基于公司、股东的信任取得经营管理公司的权利,应当正当行使权利,依法为公司最大利益服务。董事、高级管理人员对公司、股东的义务在大陆法系国家一般定义为委托代理关
167、系。公司法解释(三)第十三条从我国公司治理的实际出发,明确公司的董事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务。2在最高院民二庭编撰的最高人民法院商事审判指导丛书公司案件审判指导一书“公司法中侵权责任”一章中讨论认为,董事、高级管理人员违反其基于公司法所负的法定义务,即忠实义务、勤勉义务,而导致公司损失的构成公司法里的侵权责任。3因此,董事、高级管理人员未尽忠实义务和勤勉义务而使公司增资时股东出资未缴足的,应承担相应责任。(三)承担责任的条件(三)承担责任的条件1.股东在增资时未履行或未全面履行出资义务1.股东在增资时未履行或未全面履行出资义务2宋燕妮、赵旭东主编:中华人民共和国公司法释义,法
168、律出版社 2019 年第 1 版,第 295 页。3秦雯莉:“以案说法:董事、高管的“不作为”在瑕疵出资中的责任承担及案件办理要点”,网址:https:/ 年 3 月 20 日。45企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形公司法解释(三)第十三条仅规定了在公司增资时在公司增资时,股东未履行或者未全面履行出资义务,公司、其他股东或者债权人才能请求未尽忠实义务或勤勉义务的董事、高级管理人员承担相应责任。对于公司设立时,股东未履行或者未全面履行出资义务,法律未规定公司、其他股东或者债权人可以请求未尽忠实义务或勤勉义务的董事、高级管理人员承担相应责任。但是在司法实践中,已有
169、案例扩展到董事对于在设立时认缴出资的股东负有监督催缴的出资义务。但是在司法实践中,已有案例扩展到董事对于在设立时认缴出资的股东负有监督催缴的出资义务。破产法解释(二)第二十条第二款规定股东违反出资义务的,未尽监督股东履行出资义务的董事、高级管理人员就应当承担责任,而未限定在公司增资时。2.董事、高级管理人员未尽忠实义务与勤勉义务导致股东出资瑕疵2.董事、高级管理人员未尽忠实义务与勤勉义务导致股东出资瑕疵如前所述,董事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务。忠实义务要求公司董事不得将自身的利益置于公司、股东利益之上,不得进行损害公司、股东利益的行为。4(2020)最高法民申 640 号中,最
170、高院认为:“勤勉义务是指公司高级管理人员履行职责时,应当为公司的最佳利益,具有一个善良管理人的细心,尽一个普通谨慎之人的合理注意。”董事、高级管理人员承担责任,须股东未履行出资义务是因董事、高级管理人员未尽忠实义务与勤勉义务所致的,需要行为与结果之间构成因果关系。此处董事、高级管理人员未尽忠实义务与勤勉义务的行为可以是“不作为”。当其在发现股东未履行出资义务情况下,要求董事、高级管理人员督促股东履行出资义务,催缴出资,并没有赋予董事、高级管理人员超过普通人应尽谨慎义务的标准。因此,这种情况下若董事、高级管理人员“不作为”,就将因违反勤勉义务中的“注意标准”而构成违反勤勉义务,应对未出资部分承担
171、责任。5(四)承担的责任相应责任(四)承担的责任相应责任根据公司法解释(三)第十三条的规定,股东未履行或者未全面履行出资义务,公司、其他股东或者债权人请求未尽忠实义务或勤勉义务的董事、高级管理人员承担的是相应责任相应责任。司法实践中,相应责任是按照当事人过错大小分配责任比例,但也有些部分案例直接判定了未尽忠实义务或勤勉义务的董事、高级管理人员承担的是连带责任。(五)举证责任(五)举证责任如上文所述,董事、高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务而导致公司损失的构成公司法里的侵权责任。按照侵权行为举证分配规则,即原告应举证证明董事、高级管理人员未尽忠实勤勉义务具有过错、造成了损失以及行为与损失之间具有
172、因果关系。(六)立法新趋势(六)立法新趋势公司法草案二审稿加大了董事会对股东出资情况核查、催缴的责任。第五十一条第一款规定,有限责任公司成立后,董事会应当对股东的出资情况进行核查,发现股4宋燕妮、赵旭东主编:中华人民共和国公司法释义,法律出版社 2019 年第 1 版,第 295 页。5秦雯莉:“以案说法:董事、高管的“不作为”在瑕疵出资中的责任承担及案件办理要点”,同上注 4。企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形46东未按期足额缴纳出资,或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的,应当向该股东发出书面催缴书,催缴出资。同时根据五十二条的规定,股
173、东出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的,给公司造成损失的,股东应当承担赔偿责任,负有责任的董事、监事、高级管理人员也应当承担连带责任。所以新的公司法立法可能会增大董事、监事、高级管理人员对于非货币财产出资股东的监督责任。根据目前的公司法及司法判例,监事并不负有监督股东出资的义务,但此次修订草案增加了监事对于股东出资瑕疵的责任。二、案例梳理(一)近 5 年案例总量、时间及地域分布、案件特点二、案例梳理(一)近 5 年案例总量、时间及地域分布、案件特点笔者以“股东未全面履行出资义务,董事对增资未尽忠实勤勉义务承担相应责任”作为关键词,在“威科先行法律信息库”进行案例检索,共计搜索到裁
174、判文书 242 份。从审理年份分布看,此类案件从 2019 年开始增长,2021 年案件数最高。图 1图 1从案件分布地域看,内蒙古居首,北京、广东、云南、上海分别次之。图 2图 2从案件标的看,50 万以下占比 55.33%,50 万以上占比 44.67%。47企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形图 3图 3从裁判结果看,一审支持及二审维持原判的比例最大。图 4图 4(二)典型案例的主要争议及抗辩理由、判决结果(二)典型案例的主要争议及抗辩理由、判决结果从众多案件中,笔者摘取以下案例进行具体分析:1.(2018)最高法民申 2300 号“郭海婴、深圳市雪樱花实
175、业有限公司股东出资纠纷再审审查与审判监督案”公司被法院宣告终结破产程序,但工商登记尚未注销,公司管理人有权提起诉讼,董事对增资行为存在过错仍应承担相应责任1.(2018)最高法民申 2300 号“郭海婴、深圳市雪樱花实业有限公司股东出资纠纷再审审查与审判监督案”公司被法院宣告终结破产程序,但工商登记尚未注销,公司管理人有权提起诉讼,董事对增资行为存在过错仍应承担相应责任本案中,雪樱花公司成立于 1995 年 6 月 30 日,成立时注册资本为 100 万元,后注册资本进行了两次变更:第一次变更为 1000 万元,第二次变更为 4000 万元。郭海婴作为股东共应出资 3800 万元,占注册资本的
176、 95%。另一股东食品公司共应出资 200 万元,占注册资本的 5%。雪樱花公司的两次增资均有会计师事务所出具的验资报告,但在雪樱花公司两次增资验资报告所陈述的增资账户事实上均不存在。1996 年 8 月 18 日,该司召开股东大会,形成如下决议,选举董事会成员五名:郭海婴、彭海怀、张秀云、彭海生、杨西琳。郭海婴为法定代表人。法院认为,公司法第一百四十七条第一款规定的董事忠实勤勉义务而产生的责任,是过错责任,以董事因过错而未能履行忠实勤勉义务给公司利益造成损害为前提。公司法第一百四十七条第一款规定的董事忠实勤勉义务而产生的责任,是过错责任,以董事因过错而未能履行忠实勤勉义务给公司利益造成损害为
177、前提。郭海婴作为雪樱花公司的股东,两次增资使用同一虚假账号进行虚假增资,故郭海婴对食品公司的虚假增资行为是明知的。郭海婴作为公司法定代表人和董事对食品公司的虚企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形48假增资未予监督,未履行忠实勤勉义务,存在过错。其他董事不是雪樱花公司的股东,两次增资都提供了验资报告,现有证据不足以证明其他董事未尽忠诚勤勉义务、存在过错,故不承担责任。其他董事不是雪樱花公司的股东,两次增资都提供了验资报告,现有证据不足以证明其他董事未尽忠诚勤勉义务、存在过错,故不承担责任。同时法院认为,根据破产法解释(二)第二十条第二款规定,管理人依据公司法的相关
178、规定代表债务人提起诉讼,主张公司的发起人和负有监督股东履行出资义务的董事、高级管理人员,或者协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员、实际控制人等,对股东违反出资义务或者抽逃出资承担相应责任,并将财产归入债务人财产的,人民法院应予支持。雪樱花公司虽被法院宣告终结破产程序,但工商登记尚未注销,雪樱花公司管理人有权继续依法履行职责代表公司提起本案诉讼。至于雪樱花公司管理人是否按规定及时办理注销登记的问题,并不影响其在公司注销登记前依法代表公司提起本案诉讼的权利。雪樱花公司管理人代表公司提起本案诉讼,主张郭海婴作为负有监督股东履行出资义务的人员,对食品公司虚假增资行为承担相应责任,符合上述法律规定
179、。至于郭海婴承担何种责任?至于郭海婴承担何种责任?由于公司法及其司法解释均未对违反忠实勤勉义务应承担何种责任作出明确规定,为维护公司利益,法院认为郭海婴应对食品公司未出资本息承担补充清偿责任。法院认为郭海婴应对食品公司未出资本息承担补充清偿责任。6 62.(2018)最高法民再 366 号“斯曼特微显示科技(深圳)有限公司、胡秋生损害公司利益责任纠纷再审案”公司董事对设立时认缴出资的股东具备监督履行出资义务便利条件的,董事未履行催缴出资勤勉义务的,应对公司股东欠缴出资承担赔偿责任2.(2018)最高法民再 366 号“斯曼特微显示科技(深圳)有限公司、胡秋生损害公司利益责任纠纷再审案”公司董事
180、对设立时认缴出资的股东具备监督履行出资义务便利条件的,董事未履行催缴出资勤勉义务的,应对公司股东欠缴出资承担赔偿责任本案原告深圳斯曼特公司系外国法人独资的有限责任公司,股东是开曼斯曼特公司。深圳斯曼特公司章程规定,股东认缴注册资本额为 1600 万美元,董事会是公司最高权力机关,拥有法律赋予的最终决定权。开曼斯曼特公司欠缴出资 5,000,020 美元。根据另案裁判文书,开曼斯曼特公司在 5,000,020 美元范围内对深圳斯曼特公司某债权人承担清偿责任,开曼斯曼特公司没有其他可供执行的财产,法院已经裁定终结该次执行程序。原告深圳斯曼特公司破产管理人起诉主张,胡某某等六名董事未尽到监督并促使开
181、曼斯曼特公司按深圳斯曼特公司章程规定缴纳认缴出资的义务,因此造成了深圳斯曼特公司和债权人的经济损失,应对深圳斯曼特公司的损失承担相应的法律责任。本案一、二审法院均未支持原告的诉讼请求。认为在董事消极未履行某种勤勉义务,该等消极未履行与公司所受损失并无直接因果关系的情况下,董事不应当受到追责。后经过最高院再审改判支持了原告的诉请请求。最高院认为:第一,在公司注册资本认缴制下,公司设立时认缴出资的股东负有的出资义务与公司增资时是相同的,董事、高级管理人员负有的督促股东出资的义务也不应有所差别。第二,胡某某等六名董事作6参见最高人民法院(2018)最高法民申 2300 号再审审查与审判监督民事裁定书
182、。49企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形为深圳斯曼特公司的董事,同时又是股东开曼斯曼特公司的董事,对开曼斯曼特公司的资产情况、公司运营状况均应了解,具备监督开曼斯曼特公司履行出资义务的便利条件。胡某某等六名董事未能提交证据证明其在股东出资期限届满即 2006 年3 月 16 日之后向股东履行催缴出资的义务,以消极不作为的方式构成了对董事勤勉义务的违反。第三,深圳斯曼特公司被债权人申请破产清算。由此可见,股东开曼斯曼特公司未缴清出资的行为实际损害了深圳斯曼特公司的利益,胡某某等六名董事消极不作为放任了实际损害的持续。股东开曼斯曼特公司欠缴的出资即为深圳斯曼特公司
183、遭受的损失,开曼斯曼特公司欠缴出资的行为与胡某某等六名董事消极不作为共同造成损害的发生、持续,胡某某等六名董事未履行向股东催缴出资义务的行为与深圳斯曼特公司所受损失之间存在法律上的因果关系。最终法院判决胡某某等六名董事承担的是连带责任。7三、实践中常见问题及分析三、实践中常见问题及分析1.最高院已经将董事、高级管理人员对增资时股东出资瑕疵勤勉义务的法律规定扩展到公司设立时。2.具备监督股东出资义务便利条件的董事、高级管理人员,不履行催缴出资义务的,构成对董事、高级管理人员勤勉义务的违反,应对公司股东欠缴出资承担赔偿责任。83.董事、高级管理人员的消极不作为行为应与公司遭受的损失之间存在因果关系
184、,也就是公司法解释(三)第十三条第四款规定的,是因为董事、高级管理人员未尽忠实勤勉义务而使股东未出资。4.在认缴制下的公司担任过董事、高级管理人员,并非在股东未缴付出资的情况下,都会承担赔偿责任的法律风险。建议董事、高级管理人员在获知股东未履行出资义务时,忠实、勤勉的履行职责,及时催缴,向未履行出资义务的股东发出书面催缴并留存证据,以避免承担相应的责任。公司法草案二审稿第五十一条也规定,有限责任公司成立后,董事会应当对股东的出资情况进行核查,发现股东未按期足额缴纳出资的,应当向该股东发出书面催缴书,催缴出资。并且董事、监事、高级管理人员也要加强对于非货币财产出资股东的监督责任,避免其出资的实际
185、价额显著低于所认缴的出资额。7参见最高人民法院(2018)最高法民再 366 号再审民事判决书。8方燕、王新军:“具备监督股东履行出资义务便利条件的公司董事不履行催缴出资勤勉义务的,应对公司股东欠缴出资承担赔偿责任”,网址:https:/ 年 4月 10 日。企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形50董事、高级管理人员协助抽逃出资的责任问题董事、高级管理人员协助抽逃出资的责任问题一、相关法律规定及法条分析一、相关法律规定及法条分析公司法第三十五条:公司法第三十五条:“公司成立后,股东不得抽逃出资。”公司法解释(三)第十四条:公司法解释(三)第十四条:“股东抽逃出资
186、,公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的,人民法院应予支持。公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的,人民法院应予支持;抽逃出资的股东已经承担上述责任,其他债权人提出相同请求的,人民法院不予支持。”破产法解释(二)第二十条第二款:破产法解释(二)第二十条第二款:“管理人依据公司法的相关规定代表债务人提起诉讼,主张公司的发起人和负有监督股东履行出资义务的董事、高级管理人员,或者协助抽逃出资的其他股
187、东、董事、高级管理人员、实际控制人等,对股东违反出资义务或者抽逃出资承担相应责任,并将财产归入债务人财产的,人民法院应予支持。”上述司法解释是对于协助股东抽逃出资的董事、高级管理人员责任的规定。董事、高级管理人员对于股东的瑕疵出资行为有正当履职和监督管理的职责,董事、高级管理人员如未尽到忠实勤勉义务,协助股东抽逃出资也要与抽逃出资的股东一起承担连带责任。对于董事、高级管理人员“协助”抽逃出资的行为如何理解,笔者从如下几方面分析。(一)权利主体和责任主体(一)权利主体和责任主体根据公司法解释(三)和破产法解释(二)的相关规定,公司、其他股东(指未抽逃出资的)、公司债权人以及破产管理人(公司处于破
188、产阶段)均有权请求协助抽逃的主体承担责任。责任承担主体:协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人。11本文是关于董事、高级管理人员责任的分析,以下涉及的责任主体统一为“董事、高级管理人员”。51企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形(二)承担责任的法律基础(二)承担责任的法律基础公司法 第一百四十七条第一款规定了董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。公司的董事、高级管理人员是由公司选举、委派或聘任产生,基于公司、股东的信任取得经营管理公司的权力,应当正当行使权力,依法为公司最大利益服务。董事、高级管
189、理人员对公司、股东的义务在大陆法系国家一般定义为委托代理关系。本条从我国公司治理的实际出发,明确公司的董事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务。2在最高院民二庭编撰的最高人民法院商事审判指导丛书公司案件审判指导一书“公司法中侵权责任”一章中讨论认为,董事、高级管理人员违反其基于公司法所负的法定义务,即忠实义务、勤勉义务而导致公司损失的,构成公司法里的侵权责任。3司法实践中,通常将抽逃出资也列为出资瑕疵的表现形式之一。民法典第一千一百六十九条规定:“教唆、帮助他人实施侵权行为的,应当与行为人承担连带责任。”因此,董事、高级管理人员的协助抽逃出资行为违反了忠实勤勉义务,其与抽逃出资的股东共同
190、实施了侵权行为,故应共同承担连带责任。(三)承担责任的条件(三)承担责任的条件1.股东有抽逃出资的行为1.股东有抽逃出资的行为公司法解释(三)第十二条规定了四种股东抽逃出资的行为:(一)制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配;(二)通过虚构债权债务关系将其出资转出;(三)利用关联交易将出资转出;(四)其他未经法定程序将出资抽回的行为。股东有以上行为之一的,公司、股东或者公司债权人可以损害公司权益为由,请求认定该股东抽逃出资的,人民法院应予支持。2.董事、高级管理人员有主观上的故意和客观上的侵权行为2.董事、高级管理人员有主观上的故意和客观上的侵权行为侵权责任应从主观和客观两个方面进行考量,即主观
191、上有共同侵权的故意,客观上实施了侵权行为。而主观前提是确定共同侵权人承担连带责任的前提。(2021)鲁民终1427 号“中国信达资产管理股份有限公司山东省分公司、李峥等股东损害公司债权人利益责任纠纷案”中,法院认为应当判断在李峥与山东日航公司股东在增资前是否达成虚假增资的合意,双方对虚假增资行为是否有明确的意思联络。若无证据证明双方存在意思联络,亦无关于合谋虚假增资后立即抽逃还款的约定,则不应认定为协助抽逃出资。客观上的侵权行为以积极协助行为为原则,“不作为”应在个案中具体审查。“协助”2宋燕妮、赵旭东主编:中华人民共和国公司法释义,法律出版社 2019 年第 1 版,第 295 页。3秦雯莉
192、:“以案说法:董事、高管的“不作为”在瑕疵出资中的责任承担及案件办理要点”,网址:https:/ 年 3 月 20 日。企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形52在语义上有帮助、辅助的意思,协助抽逃出资行为原则上应为积极的作为,而非消极的不作为。例如,董事、高级管理人员实施的签字、盖章和转账操作的行为。(2021)辽 02民终 1927 号“大连昊坤建筑工程有限公司、国泰君安证券股份有限公司股东损害公司债权人利益责任纠纷案”中,法院认为,国泰君安公司承担协助抽逃出资的连带责任的前提是需满足昊坤建筑公司必须举证证明国泰君安公司存在协助东大房屋公司抽逃出资的行为。本案
193、中,昊坤建筑公司未能举证证明国泰君安公司存在协助东大房屋公司抽逃出资的积极行为,仅以“国泰房屋公司重大事项应两个股东共同决定”为由,怀疑抽逃出资实质是两个股东共同侵权所为且海口营业部起主导作用,无事实根据,本院不予认定。如前文所述,董事、高级管理人员协助抽逃出资违反的是勤勉义务。(2020)最高法民申 640 号案件中,最高院认为:“勤勉义务是指公司高级管理人员履行职责时,应当为公司的最佳利益,具有一个善良管理人的细心,尽一个普通谨慎之人的合理注意。”协助抽逃出资的董事、高级管理人员的“不作为”不必然违反了普通谨慎人标准。此时,如将“不作为”认定为违反勤勉义务,则可能导致个案中的董事、高级管理
194、人员背负了超过普通谨慎人应负义务标准。因此,在抽逃出资的场景里,董事、高级管理人员承担连带责任的原则是实施了协助抽逃出资的行为。但如果个案中,董事、高级管理人员原本有能力且应该发现并阻止抽逃出资行为的,但董事、高级管理人员却“不作为”,此时的不作为也因违反了勤勉义务,共同导致了损害结果的发生,因此需要承担连带责任。而个案中,董事、高级管理人员是否有能力发现并阻止抽逃出资,需要结合担任董事、高级管理人员的时间、权限、个案抽逃出资具体行为特点等综合判断。4(四)举证责任(四)举证责任如上文所述,董事、高级管理人员的协助抽逃出资行为是与抽逃出资的股东共同实施了侵权行为。按照侵权行为举证分配规则,即原
195、告应举证证明董事、高级管理人员实施了协助抽逃出资的行为、造成了损失以及行为与损害之间具有因果关系。(2021)辽 02民终 1927 号案中法院也认为,应由原告昊坤建筑公司举证证明国泰君安公司存在协助东大房屋公司抽逃出资的积极行为,否则由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。二、案例梳理(一)近 5 年案例总量、时间及地域分布、案件特点二、案例梳理(一)近 5 年案例总量、时间及地域分布、案件特点笔者以“协助抽逃出资的行为”作为关键词在“威科先行法律信息库”进行案例检索,共计搜索到裁判文书 387 份。从审理年份分布看,2001 年至 2018 年案件数仅有 171 件,2021 年案件数激
196、增,20224参见秦雯莉:以案说法:董事、高管的“不作为”在瑕疵出资中的责任承担及案件办理要点,同上注 4。53企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形年案件数急剧下降。图 1图 1从案件分布地域看,湖北省居首,江苏、山东、广东、上海分别次之。图 2图 2从案件标的看,50 万以下占比 40.17%,50 万以上占比 59.83%。图 3图 3从裁判结果看,一审支持及二审维持原判的比例最大,同时二审改判比例也很大。图 4图 4企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形54(二)典型案例的主要争议及抗辩理由、判决结果(二)典型案例的主要争议及
197、抗辩理由、判决结果从众多案件中,笔者摘取以下案例进行具体分析:1.(2021)渝民申 2 号“孙宗芹与陈明春杜贤操等民间借贷纠纷申诉、申请再审案”担任董事期间,加盖个人私章,承担协助抽逃出资的法律责任1.(2021)渝民申 2 号“孙宗芹与陈明春杜贤操等民间借贷纠纷申诉、申请再审案”担任董事期间,加盖个人私章,承担协助抽逃出资的法律责任本案中,李海平作为海荣公司的实际控制人,将海荣公司的注册资本转出,法院确认其实施了抽逃出资的行为。在李海平抽逃出资期间,孙宗芹担任海荣公司的经理、执行董事以及法定代表人,在案涉 999.9 万元的转款申请单上加盖了其个人的私章。法院认定孙宗芹对于案涉出资款被转出
198、显然是知晓的,并实施了划款审批的协助行为。孙宗芹虽对此提出异议,却不能举示充分的证据加以反驳,应承担举证不能的不利后果。同时,孙宗芹主张股东已经补齐出资,但其在原审中并未举示充分的证据加以证明。因此,法院认定孙宗芹构成协助出逃出资应承担法律责任。本案中,法院在举证责任分配上也是依据的民诉法解释第九十条规定,即“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。原告初步证明了孙宗芹在李海平抽逃出资期间担任董事职务,并在案涉抽逃出资转款申请单上加盖
199、私章,但被告孙宗芹未能举示充分的证据加以反驳,则应承担举证不能的不利后果。52.(2018)苏民申 4937 号“盛筱晴与无锡太湖铜材厂、无锡富柏电子有限公司等买卖合同纠纷申诉、申请再审案”财务负责人提供账户协助抽逃出资,应承担责任2.(2018)苏民申 4937 号“盛筱晴与无锡太湖铜材厂、无锡富柏电子有限公司等买卖合同纠纷申诉、申请再审案”财务负责人提供账户协助抽逃出资,应承担责任本案中,陈新宇作为富柏公司股东增资 900 万元,另一股东姚敏增资 100 万元。2011年 5 月 25 日在验资完成后,陈新宇于 2011 年 5 月 30 日将富柏公司验资账户中的该 900万元以及姚敏的增
200、资款100万元汇至其作为法定代表人并实际控制的富柏科技公司银行账户并于次日将该 1000 万元以银行转账支票的方式分别归还给盛筱晴、李晓云各 500万元。陈新宇或富柏公司于诉讼中亦未举证上述富柏公司向富柏科技公司汇款 1000 万元系基于两公司间存在正常的交易行为,故陈新宇增资款转入公司账户验资后又立即转出还款的行为,应认定为抽逃出资的行为。本案中,陈新宇的 900 万元增资款是由盛筱晴提供的,盛筱晴通过个人账户向恒昌小贷公司借款 500 万元,后将该笔贷款和李晓云名下贷款 500 万元合计 1000 万元向陈新宇和姚敏出具银行本票,陈新宇和姚敏完成增资手续后,富柏公司将增资款通过富柏科技公司
201、汇至盛筱晴和李晓云账户,该二人归还了恒昌小贷公司的借款。富柏公司的工商登记中显示盛筱晴的身份系富柏公司的财务负责人。原审中,富柏公司陈述盛筱晴系该公司财务人员,除盛筱晴外,该公司无其他财务人员。法院认为根据法律的相关规定,5参见重庆市高级人民法院(2021)渝民申 2 号申诉、申请再审民事裁定书。55企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形盛筱晴的上述行为应认定为公司高级管理人员协助公司股东抽逃出资的行为。63.(2018)最高法民终 913 号“石嘴山青年曼莲花汽车有限公司、石嘴山青年乘用车有限公司股东出资纠纷二审案”作为公司高管,以其挂名、未参与决策和实施为由抗
202、辩,未能充分提供证据的,同样要承担责任3.(2018)最高法民终 913 号“石嘴山青年曼莲花汽车有限公司、石嘴山青年乘用车有限公司股东出资纠纷二审案”作为公司高管,以其挂名、未参与决策和实施为由抗辩,未能充分提供证据的,同样要承担责任本案中,国马公司的股东构成抽逃出资。法院认为,庞青年任国马公司董事长、法定代表人,孙新海任国马公司执行董事,傅红任国马公司副总裁、财务总监。庞青年、孙新海、傅红系抽逃国马公司资金的具体决策和直接实施者。王淑丹、庞彩萍、厉鲜平身为国马公司董事,应当遵守法律、行政法规和公司章程,履行对国马公司负有的忠实义务和勤勉义务。上述 6 人违反公司法第一百四十七条规定,分别以
203、积极实施和不履行法定义务的方式协助股东抽逃出资,应当承担返还抽逃资金本息的连带责任;其各自以只担任挂名董事、未参加决策或履行职务行为等理由所作抗辩均不成立。7类似的案例还有(2018)鲁 08 民终 992 号“山东天圆汇通科技有限公司、袁兴友民间借贷纠纷二审案”。类似的案例还有(2018)鲁 08 民终 992 号“山东天圆汇通科技有限公司、袁兴友民间借贷纠纷二审案”。该案中,法院认为袁兴友系乾元小贷公司的法定代表人,其称不参与乾元小贷公司实际经营,但未提供证据证实,可以认定其协助抽逃出资。4.(2017)赣民终 581 号“江西萍钢实业股份有限公司、洪小凯追偿权纠纷二审案”未实施协助抽逃出
204、资的行为,不承担责任4.(2017)赣民终 581 号“江西萍钢实业股份有限公司、洪小凯追偿权纠纷二审案”未实施协助抽逃出资的行为,不承担责任本案中,2012 年 4 月 23 日,杨和平、尹莹、洪小凯、江小付、汤强 5 人将居民身份证交给中介机构办理增资业务,将公司注册资本增资至 1000 万元,共计增加注册资本 900 万元。待办理验资手续之后,900 万元增资款即于 2012 年 4 月 24 日全部转回中介机构,该增资和抽逃出资过程系杨和平、尹莹、洪小凯、江小付、汤强 5 人将居民身份证交给中介机构后,由中介机构操作和办理,没有证据证明抽逃出资的股东之间相互实施了协助抽逃出资的行为,故
205、萍钢公司要求抽逃出资的股东相互承担连带责任的上诉请求没有法律依据。8三、实践中常见问题及分析三、实践中常见问题及分析1.董事、高级管理人员作为决策者和实际经营者,履行职责时,应当为公司的最佳利益,具有一个善良管理人的细心,尽一个普通谨慎之人的合理注意。司法实践中,存在法院并不充分认证高管具体实施协助抽逃出资行为的案例,而是仅以其作为公司的高管,实际参与了公司的决策和经营就认定为协助抽逃出资。2.董事、高级管理人员要对自己的签字、盖章行为负责,对于转账给股东、关联方或其他可能的关联交易要谨慎审批,对于不符合财务制度的交易不应审批。笔者搜索6参见江苏省高级人民法院(2018)苏民申 4937 号申
206、诉、申请民事裁定书。7参见最高人民法院(2018)最高法民终 913 号二审民事判决书。8参见江西省高级人民法院(2017)赣民终 581 号二审民事判决书。企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形56的案例中,有众多案例中是因为董事、高级管理人员在转账凭证上签字或盖章的行为被法院认定为构成协助抽逃出资。3.董事、高级管理人员在公司的任期未在股东抽逃出资的期限内或未实施积极的协助行为,一般不构成协助抽逃出资。4.执行程序中,不能追加协助抽逃出资的董事、高级管理人员。在执行程序中追加被执行人,系对生效法律文书确定的义务人范围的扩张,将对第三人的实体权利产生重要影响。因
207、此,在执行程序中追加被执行人应当严格遵循法定原则,只有出现法律、司法解释明确规定的几类特定情形才能追加第三人为被执行人。申请执行人以其他事由向执行法院提出追加申请,均不能通过执行异议之诉的程序进行救济,只能通过民事诉讼程序解决。执行法院亦不能脱离变更、追加规定的规定,无限制地适用实体法的相关规定,裁定变更、追加被执行人。变更、追加规定第十八条规定:“作为被执行人的企业法人,财产不足以清偿生效法律文书确定的债务,申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人,在抽逃出资的范围内承担责任的,人民法院应予支持。”根据该条规定,在执行过程中可直接追加为被执行人的主体限定为抽逃出资的股东、出资
208、人,其中并不包括协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人。95.公司法草案二审稿强化了公司董事会的责任。其中,第五十七条规定:“公司成立后,股东不得抽逃出资。违反前款规定的,股东应当返还抽逃的出资;给公司造成损失的,负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任”。本次的公司法修订草案没有强调董事、高级管理人员的“协助”行为,进一步加大了董事、高级管理人员的勤勉责任。9参见湖南省高级人民法院(2020)湘民终 571 号二审民事判决书。57企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形股权转让变更登记中董事、高级管理人员的过错责任问题股权转
209、让变更登记中董事、高级管理人员的过错责任问题一、相关法律规定及法条分析一、相关法律规定及法条分析公司法解释(三)第二十七条:公司法解释(三)第二十七条:“股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记,原股东将仍登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分,受让股东以其对于股权享有实际权利为由,请求认定处分股权行为无效的,人民法院可以参照民法典第三百一十一条1的规定处理。原股东处分股权造成受让股东损失,受让股东请求原股东承担赔偿责任、对于未及时办理变更登记有过错的董事、高级管理人员或者实际控制人承担相应责任的,人民法院应予支持;受让股东对于未及时办理变更登记也有过错的,可以适当减轻上述董事、高级管
210、理人员或者实际控制人的责任。”本条第一款规定了“一权多卖”的善意取得问题,第二款则是对董事、高级管理人员、实际控制人的过错责任的规定。实践中,对原股东的再次处分股权行为的赔偿责任讨论很多,但是对于董事、高级管理人员的责任关注并不多见。笔者主要从以下几个方面进行分析:(一)责任主体(一)责任主体根据本条司法解释规定,当股权最终被第三人善意取得后,受让股东可以追究的责任主体主要包括原股东、董事、高级管理人员、实际控制人。此外,根据公司法第三十二条第三款“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人”,公司有义务为受让股
211、东在公司登记机关办理变更登记,如果公司无故推诿,则可能构成不作为侵权,受让股东可以追究公司的侵权责任。(二)义务来源(二)义务来源董事、高级管理人员作为公司义务的实际控制者,其在股权转让变更登记中,是公司义务的具体责任主体。笔者认为,公司法第三十二条规定的公司的法定义务,加之公司法第一百五十二条2规定的董事、高级管理人员的赔偿责任,共同构成了本条司法解释中董事、高级管理人员的义务来源,即当董事、高级管理人员因过错未及时履行其职责,代表公司为受让股东向登记机关申请办理变更登记并提供公司需提交的相关资料时,应当对受让股东承担相应的赔偿责任。1即“善意取得”。2公司法第一百五十二条:公司法第一百五十
212、二条:“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定,损害股东利益的,股东可以向人民法院提起诉讼。”企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形58(三)过失相抵(三)过失相抵对股权转让变更登记中的侵权赔偿,董事、高级管理人员承担过错责任,应当根据其过失程度来确定承担赔偿责任的大小,而当受让股东自身对于未办理公司变更登记同时存在过错的,本条司法解释根据民法过失相抵之原则,规定了受让股东过错可以适当减轻上述董事、高级管理人员或者实际控制人的责任。二、案例梳理(一)近 5 年案例总量、时间及地域分布、案件特点二、案例梳理(一)近 5 年案例总量、时间及地域分布、案
213、件特点笔者以“未及时办理变更登记”“过错”为关键词在“威科先行法律信息库”进行近 5 年来的案例检索,在案由“股权转让纠纷”之下的案件梳理仅有 25 件,而其中主要为受让股东与原股东之间的转让纠纷,同时主张董事、高级管理人员的赔偿责任的案件寥寥无几。(二)典型案例的主要争议及抗辩理由、判决结果(二)典型案例的主要争议及抗辩理由、判决结果从为数不多的案件中,笔者摘取以下案例进行具体分析:1.(2020)云 29 民终 90 号“陈东、黄锋股权转让纠纷案”法定代表人承担补充赔偿责1.(2020)云 29 民终 90 号“陈东、黄锋股权转让纠纷案”法定代表人承担补充赔偿责任任该案中,股权受让方陈东在
214、向原股东黄锋主张返还股权转让款的同时,还主张时任公司法定代表人的华剑波承担补充责任,得到了云南省大理白族自治州中级人民法院的最终支持。一审法院认为“陈东、黄锋和华剑波签订的股权转让协议中明确约定,股权变更手续由公司负责办理,转让股权时,华剑波为公司法定代表人,对办理股东变更手续应承担责任股权变更手续由公司负责办理,转让股权时,华剑波为公司法定代表人,对办理股东变更手续应承担责任,其辩称公司实质性的问题其不参与,没有办理变更手续的具体原因其也不清楚,不应承担责任,这与案件事实、与法律规定明显不符,一审法院不予采纳,其应对未办理股权变更登记、陈东最后未实际取得股权承担相应的责任”,并判决“一、黄锋
215、于判决生效后三十日内赔偿陈东股权转让款 34 万元,并支付该款自 2017 年 8 月 19日起至款项付清之日止按年利率 6%计算的利息;二、华剑波对判决第一项确定的履行义务经执行后黄锋未能履行部分承担补充赔偿责任”,二审法院对于包括华剑波(公司法定代表人)承担补充赔偿责任在内的一审判决予以维持。2.(2013)一中民初字第 10409 号“天津百脑汇电子信息有限公司与北京裕华投资有限公司、曹爱军、刘静、王宏志、胡建东股权转让纠纷案”承担过错责任应满足一定条件2.(2013)一中民初字第 10409 号“天津百脑汇电子信息有限公司与北京裕华投资有限公司、曹爱军、刘静、王宏志、胡建东股权转让纠纷
216、案”承担过错责任应满足一定条件本案中,法院对董事、高级管理人员或者实际控制人承担股权变更的过错责任的条件进行了归纳,“1.股权变更登记的条件已满足;2.工商变更登记未及时办理;3.董事、高管或者实际控制人有过错;4.董事、高管或者实际控制人的过错与工商变更登记未及时办理存在因果关系”,而本案原告主张公司董事长需承担未及时变更登记的连带责任,59企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形因原告未完成支付股权转让款(即,股权变更登记的条件未满足),原告该主张未获支持。三、实践中常见问题及分析三、实践中常见问题及分析根据公司法第三十二条规定,“公司应当将股东的姓名或者名称向
217、公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记”,但在实践中,公司的董事、高级管理人员对该项法定义务的关注度并不高,甚至认为股权转让是发生在转让方与受让方之间的事项,与公司并无直接关系,该观点导致公司在股权转让变更登记中的缺位,具体表现为董事、高级管理人员的漠视甚至推诿。因此,提醒作为公司义务的实际控制者的董事、高级管理人员,在公司发生股权转让时,应积极履行办理变更登记的公司义务,避免本方的过错责任。企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形60董事、高级管理人员以个人名义开立账户存储的责任问题董事、高级管理人员以个人名义开立账户存储的责任问题一、相关法律规定
218、及法条分析一、相关法律规定及法条分析公司法第一百四十八条第一款:公司法第一百四十八条第一款:“董事、高级管理人员不得有下列行为:(二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储”;第二款规定,“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”公司法第一百七十一条第二款:公司法第一百七十一条第二款:“对公司资产,不得以任何个人名义开立账户存储。”公司法第一百四十九条:公司法第一百四十九条:“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。”对于董事、高级管理人员违反忠实义务以个人名义开立账户存储责任的理解,笔者从
219、如下几方面分析。(一)义务来源(一)义务来源本条款是对董事、高级管理人员违反忠实义务的具体行为进行列举,通过法律予以明确禁止。将公司资金以个人名义存储,使公司失去对资金的监管,容易导致资金流失,损害公司、股东利益等,影响公司正常的生产经营活动,违反了对公司的忠实义务,应予禁止。1(二)权利主体和责任主体(二)权利主体和责任主体董事、高级管理人员违反忠实义务,侵害的是公司利益。公司法第一百五十一条规定:“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的
220、监事监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百四十九条规定的情形的,前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事,或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,前款规定的股东前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益,给公司造成损失的,本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”根据上述规定,监事会或者
221、不设监事会1宋燕妮、赵旭东主编:中华人民共和国公司法释义,法律出版社 2019 年第 1 版,第 296-297 页。61企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形的有限责任公司的监事,董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事有 公司法第一百四十九条规定的情形的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,有权对违反忠实义务的董事、高级管理人员提起损害公司利益责任之诉。根据公司法第一百四十八条第一款的规定,本条款是对董事、高级管理人员违反忠实义务的禁止性规定,因此责任主体为董事、高级管理人员。公司法未将监事作为损害
222、公司利益责任的承担主体,司法实践中也有争议,但公司法草案二审稿第一百八十二条新增加了监事也不得将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储。立法有将监事作为承担损害公司利益责任主体的倾向。(三)责任承担(三)责任承担为纠正和制裁董事、高级管理人员违反本条款规定从事违反对公司忠实义务的行为,防止董事、高级管理人员因违法行为获利,对利益受到损害的公司提供救济,董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。2董事、高级管理人员执行公司职务时给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。(四)举证责任(四)举证责任在最高院民二庭编撰的最高人民法院商事审判指导丛书公司案件审判指导一书“公司法中侵
223、权责任”一章中讨论认为,董事、高级管理人员违反其基于公司法所负的法定义务,即忠实义务、勤勉义务,而导致公司损失的,构成公司法里的侵权责任。3按照侵权行为举证分配规则,即原告应举证证明董事、高级管理人员未尽忠实勤勉义务具有过错、造成了损失以及行为与损失之间具有因果关系。二、案例梳理(一)近 5 年案例总量、时间及地域分布、案件特点二、案例梳理(一)近 5 年案例总量、时间及地域分布、案件特点笔者以“以个人名义开立账户存储、损害公司利益责任纠纷”作为关键词在“威科先行法律信息库”进行案例检索,共计搜索到裁判文书 35 份。从审理年份分布看,20192021 年案件数差不多,2022 年明显下降。2
224、宋燕妮、赵旭东主编:中华人民共和国公司法释义,法律出版社 2019 年第 1 版,第 298 页。3秦雯莉:“以案说法:董事、高管的“不作为”在瑕疵出资中的责任承担及案件办理要点”,网址:https:/ 年 3 月 20 日。企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形62图 1图 1从案件分布地域看,广东居首,四川、北京、浙江、湖北分别次之。图 2图 2从案件标的看,50 万以下占比 40%,50 万以上占比 60%。图 3图 3从裁判结果看,一审支持及二审维持原判的比例较大,一审驳回诉讼请求的比例也比较大。图 4图 463企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违
225、反忠实勤勉义务的一般情形(二)典型案例的主要争议及抗辩理由、判决结果(二)典型案例的主要争议及抗辩理由、判决结果从众多案件中,笔者摘取以下案例进行具体分析:1.(2020)粤 01 民终 4331 号“陈小芳、陈浩损害公司利益责任纠纷二审案”公司知晓董事开立个人账户并不存在供个人使用的情况,董事不承担责任(2020)粤 01 民终 4331 号“陈小芳、陈浩损害公司利益责任纠纷二审案”公司知晓董事开立个人账户并不存在供个人使用的情况,董事不承担责任2016 年 3 月 2 日,中航公司经工商行政管理部门核准后设立,陈浩为法定代表人并任公司执行董事、经理。2019 年 1 月 19 日,原告以陈
226、浩违反勤勉忠诚义务导致公司利益受损为由向法院提起诉讼。原告主张陈浩开立个人账户侵吞公司资产。现实经营中,公司以个人账户进行资金收支并不少见。因此,董事及高级管理人员的开户及收储行为是否侵害公司利益,更为直接和关键的判断依据在于公司对此是否清楚以及账户内款项是否供个人使用。董事及高级管理人员的开户及收储行为是否侵害公司利益,更为直接和关键的判断依据在于公司对此是否清楚以及账户内款项是否供个人使用。本案中,陈小芳负责中航公司财务工作,其对于陈浩以个人账户收取公司资金应当是清楚的,但未有证据证实提出异议。此外,从陈浩一审提交的费用报销单来看,存在陈浩以其个人账户进行资金收转的情况,陈小芳亦对此签字确
227、认。中航公司并未进行最终的资产清算,陈小芳也未能进一步举证证明涉案款项系陈浩个人使用。陈小芳单凭陈浩个人账户收款行为即认为构成对中航公司利益的侵害,证据不足,法院对此不予支持。(2019)川 01 民终 13731 号“成都辛香蜀都餐饮管理有限公司、吴幼平损害公司利益责任纠纷二审案”中,法院也认为,公司向公司董事、监事、高级管理人员主张损害赔偿时,其前提条件包括损失确已发生,该损失系由前述人员执行职务时违反法律、行政法规、公司章程造成,且该损失与前述人员的行为具有因果关系。公司向公司董事、监事、高级管理人员主张损害赔偿时,其前提条件包括损失确已发生,该损失系由前述人员执行职务时违反法律、行政法
228、规、公司章程造成,且该损失与前述人员的行为具有因果关系。本案中,公司资金存储在财务负责人吴幼平个人银行账户上,公司是明知且认可,并且吴幼平在招商银行的银行卡是用于公司经营。吴幼平收取案外人的投资款也都转入招商银行的银行卡内,不存侵占公司财产的行为。42.(2020)粤 03 民终 1140 号“江华、舒宏图等损害股2.(2020)粤 03 民终 1140 号“江华、舒宏图等损害股东利益责任纠纷民事二审案”董事私自开立账户并供个人使用,应承担责任东利益责任纠纷民事二审案”董事私自开立账户并供个人使用,应承担责任群康公司成立于 2014 年 4 月 1 日,现股东为舒宏图、江*和叶子。江*、万莉为
229、公司董事,叶子为董事长、法定代表人。2017 年 2 月前,群康公司由江*实际经营管理。群康公司章程第三十六条规定,董事、经理不得将公司资产以其个人名义或者以其他人名义开立账户存储;第五十五条规定,对公司资产,不得以任何个人名义开立账户存储。群康公司通过其名下银行账户向江*账户汇出款项 1,138,000 元,扣除江*已还归还的95,000 元,尚有 1,043,000 元未退还。上述期间,江*除向群康公司转账款项外,还向公司法定代表人叶子的北京银行个人账户汇款,江*认为其向叶子个人账户支付的款项为偿还公司款项,但叶子在庭审中明确表示江*向其支付的款项并非返还公司款项,而4参见广东省广州市中级
230、人民法院(2020)粤 01 民终 4331 号二审民事判决书。企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形64是其与江*个人之间的款项往来。本案中,江*作为群康公司的股东,且时任公司董事兼总经理,利用掌管公司印章、财务和银行账号的便利,将公司款项以他人名义开立账户存储,违反了公司法和公司章程的规定。说明公司对于江*私自以个人名义开立是不知晓的。在庭审中,江*对于已将资金返还给公司或汇入法定代表人叶子账户等说法不能自圆其说,与公司的账户明细也不能一一对应。所以法院认为江*占有群康公司资金 1,043,000 元没有证据证明其已退还,损害了公司利益,造成公司损失,判令其应
231、向公司返还占用的资金,并支付占用资金期间的利息。5三、实践中常见问题及分析三、实践中常见问题及分析1.公司法明确规定不得将公司财产以个人名义或以其他个人名义开立存储,但实践中公司财产存放于个人账户的做法并不少见。董事、高级管理人员将公司资金以个人名义开立账户存储是否承担责任的判断标准,主要是公司是否知晓以及资金是否供个人使用。2.董事、高级管理人员应切实履行对公司的忠实义务,如需要以个人名义开立账户存储公司财产的应获得公司授权后再实施。3.权利主体认为董事、高级管理人员侵占公司财产,损害公司利益的,需要先履行前置程序并对提出的损害主张承担举证证明责任,即举证证明董事、高级管理人员存在过错,违规
232、行为与造成公司损失之间存在因果关系。5参见广东省深圳市中级人民法院(2020)粤 03 民终 1140 号二审民事判决书。65企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形董事、高级管理人员违规提供借贷或担保的责任问题董事、高级管理人员违规提供借贷或担保的责任问题一、相关法律规定及法条分析一、相关法律规定及法条分析公司法第一百四十八条第一款:公司法第一百四十八条第一款:“董事、高级管理人员不得有下列行为:(三)违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保”;第二款规定:“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应
233、当归公司所有。”公司法草案二审稿删除了公司法第一百四十八条第一款第(三)项的规定。公司法第一百四十九条:公司法第一百四十九条:“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。”对于董事、高级管理人员违反忠实义务违规提供借贷或担保的理解,笔者从如下几方面分析。(一)义务来源(一)义务来源本条款是对董事、高级管理人员违反忠实义务的具体行为进行列举,通过法律予以明确禁止。此类行为未经依照公司章程规定的程序决策,可能出现利用关联交易等损害公司利益的情形,违反了对公司的忠实义务,应予禁止。1(二)权利主体和责任主体(二)权利主体和责任主体
234、董事、高级管理人员违反忠实义务,侵害的是公司利益。公司法第一百五十一条规定:“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百四十九条规定的情形的,前述股东可以书面请求董事会或者不设董事董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事,或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉
235、讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,前款规定的股东前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益,给公司造成损失的,本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”根据上述规定,监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事,董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事,有限责任1宋燕妮、赵旭东主编:中华人民共和国公司法释义,法律出版社 2019 年第 1 版,第 296-297 页。企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形66公司的股东、股份有
236、限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,有权对违反忠实义务的董事、高级管理人员提起损害公司利益责任纠纷。根据公司法第一百四十八条第一款的规定,本条款是对董事、高级管理人员违反忠实义务的禁止性规定。(三)责任承担(三)责任承担为纠正和制裁董事、高级管理人员违反本条款规定从事违反对公司忠实义务的行为,防止董事、高级管理人员因违法行为获利,对利益受到损害的公司提供救济,董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。2董事、高级管理人员执行公司职务时给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。(四)举证责任(四)举证责任在最高院民二庭编撰的最高人民法院商事审判指导丛书公司
237、案件审判指导一书“公司法中侵权责任”一章中认为,董事、高级管理人员违反其基于公司法所负的法定义务,即忠实义务、勤勉义务,而导致公司损失的构成公司法里的侵权责任。3按照侵权行为举证分配规则,即原告应举证证明董事、高级管理人员未尽忠实勤勉义务具有过错、造成了损失以及行为与损失之间具有因果关系。二、案例梳理(一)近 5 年案例总量、时间及地域分布、案件特点二、案例梳理(一)近 5 年案例总量、时间及地域分布、案件特点笔者以“将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保、损害公司利益责任纠纷”作为关键词在“威科先行法律信息库”进行案例检索,共计搜索到裁判文书 266份。从审理年份分布看,2020
238、年案件数量最多,2022 年有明显的下降。图 1图 12宋燕妮、赵旭东主编:中华人民共和国公司法释义,法律出版社 2019 年第 1 版,第 298 页。3秦雯莉:“以案说法:董事、高管的“不作为”在瑕疵出资中的责任承担及案件办理要点”,网址:https:/ 年 3 月 20 日。67企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形从案件分布地域看,北京居首,广东、江苏、云南、山东分别次之。图 2图 2从案件标的看,50 万以下占比 32.6%,50 万以上占比 67.4%。图 3图 3从裁判结果看,一审支持及二审维持原判的比例较大,一审驳回诉讼请求的比例也比较大。图 4图
239、 4(二)典型案例的主要争议及抗辩理由、判决结果(二)典型案例的主要争议及抗辩理由、判决结果从众多案件中,笔者摘取以下案例进行具体分析:1.(2022)苏 02 民终 2337 号“朱永芝、戴家兴等损害公司利益责任纠纷民事二审案”章程未规定出借资金属于股东会审批事项,董事会授权后,董事对外出借资金不属于违反章程规定,遂不承担责任1.(2022)苏 02 民终 2337 号“朱永芝、戴家兴等损害公司利益责任纠纷民事二审案”章程未规定出借资金属于股东会审批事项,董事会授权后,董事对外出借资金不属于违反章程规定,遂不承担责任2013 年 1 月 28 日,禾嘉公司将 500 万元出借给珂威公司,约定
240、借款期限自 2013年 1 月 28 日至 2014 年 1 月 27 日,年利率为 8%。借款协议由陈瑞春、陈继君分别代表禾嘉公司和珂威公司签字。后借款无法收回,给公司损失巨大,公司以陈瑞春前述行为违反了公司法第一百四十八条第三款的规定,即“未经股东会、股东大会或者董企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形68事会的同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保”的规定,提起诉讼。另,禾嘉公司章程第十七条规定股东会决定公司的经营方针和投资计划,第二十三条规定董事会制定公司的经营计划和投资方案等。2013 年 3 月 1 日,禾嘉公司董事会出具授权书载明:为
241、了合理利用公司闲散资金,提高公司的收益,考虑到投资的保密性,特授权陈瑞春董事长、赵红副总经理全权负责公司对外投资事宜,包括但不限于利用公司闲散资金对外投资、投资理财等。禾嘉公司董事会成员陈瑞春、倪国明、赵红、陈继光、戴家兴在授权书上签字。原告认为,禾嘉公司章程规定公司的对外投资计划应当由股东会决定,董事会无决定权,既然董事会无对外投资的决定权,其当然无权将投资决定权授予部分董事,该授权书无效,陈瑞春出借款项、赵红配合出借的行为违反公司章程规定。本案的争议焦点是:陈瑞春是否存在侵害公司利益的行为本案的争议焦点是:陈瑞春是否存在侵害公司利益的行为;出借 500 万元行为是否违反法律法规或公司章程的
242、规定。第一,禾嘉公司章程中并无公司对外出借款项需经股东会同意的限制性条款,故陈瑞春的出借行为未违反公司章程的规定。;出借 500 万元行为是否违反法律法规或公司章程的规定。第一,禾嘉公司章程中并无公司对外出借款项需经股东会同意的限制性条款,故陈瑞春的出借行为未违反公司章程的规定。禾嘉公司章程虽然规定股东会决定公司的经营方针和投资计划,但该处的“经营方针和投资计划”指向的应该是经营或投资的方向和类别,而非指每一项具体的经营措施或投资方案。如果每一项经营措施或投资方案都需经过股东会决议,显然会严重影响公司决策与经营的效率,尤其是股东众多的情况下。因此,即使对外出借款项属于投资行为,须股东会决议的也
243、应该是对外出借款项是否可以作为公司的经营事项,而非针对每一笔出借款项或每一笔对外投资的具体行为进行股东会决议。陈瑞春提供了禾嘉公司 2012 年度审计报告以及股东会决议,可以认定禾嘉公司股东会实际上同意将向他人出借款项作为公司的经营业务。第二,陈瑞春以出借款项的形式代表禾嘉公司进行对外投资的行为取得了授权,不违反公司章程第二,陈瑞春以出借款项的形式代表禾嘉公司进行对外投资的行为取得了授权,不违反公司章程。授权书 的 5 名董事同时也是禾嘉公司的股东,合计持股比例达 65.5%。授权书又明确禾嘉公司可以利用闲散资金对外投资理财,也说明禾嘉公司对外出借款项这一总体方针得到了大部分股东的认可。同时,
244、一审法院也征询了其他合计持股8.8%的股东的意见,该部分股东对禾嘉公司对外借款事项无异议,更加说明禾嘉公司将对外出借款项作为经营业务代表了绝大多数股东的意志。因此,可以认定陈瑞春的出借行为经过授权,系职务行为,而非个人行为。因此,在禾嘉公司股东会同意可将对外出借款项作为经营或投资业务的情况下,禾嘉公司董事会负责执行该股东会决议,而案涉授权书又表明禾嘉公司董事会授权陈瑞春、赵红具体实施对外投资或理财的行为,那么陈瑞春、赵红将禾嘉公司款项出借给69企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形珂威公司,不能认定是未经股东会决议或董事会决议的情形,亦不能认定损害了禾嘉公司利益。
245、42.(2021)陕 0113 民初 16221 号“张毅与李艳平,刘西京损害公司利益责任纠纷案”原告不能举证证明董事存在过错,董事、高级管理人员不承担责任2.(2021)陕 0113 民初 16221 号“张毅与李艳平,刘西京损害公司利益责任纠纷案”原告不能举证证明董事存在过错,董事、高级管理人员不承担责任本案东铭公司成立于 2012 年 5 月 24 日。东风车桥公司亦是东铭公司股东之一。经2013 年 1 月 28 日东铭公司临时董事会决议,东铭公司聘任刘西京为总经理,后经 2019年2月28日东铭公司2019年临时董事会决议,决定刘西京不再担任总经理职务。经2018年 5 月 25 日
246、东铭公司 2018 年第一次董事会决议,东铭公司聘任李艳平为财务总监。截至 2020 年,李艳平仍担任财务总监职务。2018 年 4 月 27 日,东铭公司(借款人)与光大银行西安分行(贷款行)签订流动资金贷款合同,约定光大银行西安分行向东铭公司发放贷款 700 万元,具体用途为支付货款。2018 年 4 月 27 日,光大银行西安分行向东铭公司发放贷款 700 万元,并按照东铭公司指示将 700 万元从东铭公司账户转账至东风车桥公司账户,交易备注为“贷款受托支付”。2018 年 6 月 21 日和 29 日,东铭公司账户向东风车桥公司账户转款 5,959,021.05 元,交易用途分别备注“
247、往来款”和“退款”。其间,刘西京、李艳平均参与审批向东风车桥公司账户支 5,959,021.05 元的活动。庭审中,李艳平、刘西京、东铭公司均确认案涉 700 万元和 5,959,021.05 元在对外支付时未经董事会或股东大会审议。公司法第一百四十七条第一款规定,“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。”第一百四十八条第一款规定,“董事、高级管理人员不得有下列行为:(三)违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;(八)违反对公司忠实义务的其他行为。”第一百四十九条规定,“董事、监
248、事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。”根据上述规定,董事、高级管理人员损害公司利益责任,实质系一种侵权责任,提起诉讼的一方当事人应对侵权责任的客观构成要件和主观构成要件承担举证证明责任,即应证明行为人存在违反法律、行政法规或公司章程规定的行为,因此给公司造成损失,行为人存在侵害公司利益的过错。对此,原告应对其提出的损害公司利益责任主张的构成要件承担举证证明责任。根据上述规定,董事、高级管理人员损害公司利益责任,实质系一种侵权责任,提起诉讼的一方当事人应对侵权责任的客观构成要件和主观构成要件承担举证证明责任,即应证明行为人存在违
249、反法律、行政法规或公司章程规定的行为,因此给公司造成损失,行为人存在侵害公司利益的过错。对此,原告应对其提出的损害公司利益责任主张的构成要件承担举证证明责任。本案中,虽然案涉两笔款项对外支付时未经东铭公司董事会或者股东大会审议,但两被告及东铭公司对两笔款项的发生情况等事宜进行了解释说明,亦提交了合同、银行交易凭证、审计报告等证据对解释说明予以作证,能证明案涉两笔款项并非是原告所称借款的反驳主张成立,案涉两笔款项的发生亦不属于东铭公司章程4参见江苏省无锡市中级人民法院(2022)苏 02 民终 2337 号二审民事判决书。企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形70规
250、定的需要董事会或者股东大会审议的事项,自然也就不存在两被告违反公司章程的情形。据此,原告应承担举证不能的不利后果。53.(2021)赣 08 民终 200 号“肖平颢、井冈山市星源天然气有限公司损害公司利益责任纠纷二审案”董事未经董事会或股东会审议对外提供借款,应承担责任3.(2021)赣 08 民终 200 号“肖平颢、井冈山市星源天然气有限公司损害公司利益责任纠纷二审案”董事未经董事会或股东会审议对外提供借款,应承担责任肖平颢、刘焱系星源天然气公司登记股东。2017 年 10 月,刘焱因身患乳腺癌在北京中国人民解放军 307 医院做了“左乳癌肿物切除术”,其后多次化疗。2018 年 7 月
251、 8日,刘焱向时任公司董事长、法定代表人的肖平颢提出借款申请,该申请的表现形式为其出具的借条,借条载明:为了更好地进行后续治疗,现急需向公司借款 300,000 元。望公司领导批准为感!借款人:刘焱,经手人:陈林。肖平颢在借条上批示:同意借,待公司清算审计后依法核算处理。2018 年 7 月 11 日,肖平颢在未召开股东大会商议的情况下,将公司资金 300,000 元转给了刘焱。2019 年 7 月 15 日,星源天然气公司变更董事长、法定代表人为李东泉,公司在查询近年来的账户明细时,发现了该笔借款。2020年 4 月 30 日,星源天然气公司召开董事会,作出了关于追究肖平颢、刘焱挪用公司资金
252、行为的董事会决议,决定:通过法律手段要求肖平颢、刘焱返还挪用的公司资金300,000 元并承担占用资金期间的赔偿责任。本案中,星源天然气公司时任董事长、法人肖平颢在对股东刘焱借款时,未向公司董事会和其他股东报告,将公司资金出借给刘焱,该借贷行为损害了公司利益,给公司造成了损失,违反了公司法和公司章程的规定,依法应返还并赔偿损失。刘焱作为公司股东,知道或者应当知道该借贷行为未经股东会同意,该借贷行为损害了公司利益。遂时任董事长、法人肖平颢与股东刘焱应共同承担偿还义务。64.(2021)新 40 民申 194 号“冯林与新疆汇丰世纪建设工程有限公司损害公司利益责任纠纷再审审4.(2021)新 40
253、 民申 194 号“冯林与新疆汇丰世纪建设工程有限公司损害公司利益责任纠纷再审审查与审判监督民事案”无证据证明对外担保经过股东会或董事会决议的,董事应承担责任查与审判监督民事案”无证据证明对外担保经过股东会或董事会决议的,董事应承担责任李阳向吉木乃县农村信用合作联社借款,汇丰公司为该笔借款承担连带保证责任,冯林在保证合同中签字并加盖汇丰公司印章。后李阳无力偿还借款,汇丰公司承担保证责任。汇丰公司向吉木乃县人民法院提起诉讼,因李阳无其他可供执行的财产,吉木乃县人民法院于 2019 年 11 月 30 日裁定终结本次执行程序。冯林于 2018 年 9 月 14 日被免去董事长职务和法定代表人职务。
254、担保行为不是公司法定代表人所能单独决定的事项,必须以公司股东(大)会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的,构成越权代表。本案中,冯林以汇丰公司名义为李阳在吉木乃县农村信用合作联冯林以汇丰公司名义为李阳在吉木乃县农村信用合作联5参见陕西省西安市雁塔区人民法院(2021)陕 0113 民初 16221 号一审民事判决书。6参见江西省吉安市中级人民法院(2021)赣 08 民终 200 号二审民事判决书。71企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形社的借款提供担保,冯林主张其以电话方式告知公司董事成员,经公司董事成员同意后提
255、供的担保,但未提供任何证据加以证明,因冯林并无充分、有效的证据证明签订保证合同已经经过汇丰公司股东会或者董事会的同意,社的借款提供担保,冯林主张其以电话方式告知公司董事成员,经公司董事成员同意后提供的担保,但未提供任何证据加以证明,因冯林并无充分、有效的证据证明签订保证合同已经经过汇丰公司股东会或者董事会的同意,因此冯林的越权担保行为给公司造成了损失,冯林承担赔偿责任,应予支持。7三、实践中常见问题及分析三、实践中常见问题及分析1.董事、高级管理人员在执行职务时,未经股东(大)会或董事会同意,将公司资金对外提供借款或以公司资产提供担保的。原告需要对提出的损害公司利益责任主张承担举证证明,即举证
256、证明董事、高级管理人员存在过错,违规行为与造成公司损失之间存在因果关系。2.董事、高级管理人员在将公司资金对外提供借款或以公司资产提供担保时应切实履行对公司的忠实义务,须依照公司章程的规定经股东(大)会或董事会同意后才能对外提供借款或担保。3.董事、高级管理人员须确定将公司资金对外提供借款或以公司资产提供担保的职务行为是属于股东会或董事会的决议范围。7参见新疆维吾尔自治区高级人民法院(2021)新 40 民申 194 号再审审查与审判监督民事裁定书。企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形72董监高自我交易的法律责任问题董监高自我交易的法律责任问题一、相关法律规定及
257、法条分析一、相关法律规定及法条分析公司法第一百一十五条:公司法第一百一十五条:“公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。违反前款规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。”公司法草案二审稿删除了本条内容。公司法第一百四十八条:公司法第一百四十八条:“董事、高级管理人员不得有下列行为:(四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易;董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”公司法草案二审稿第一百八十三条:公司法草案二审稿第一百八十三条:“董事、监事、高级管理人员,直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易,应当就与订立合同或
258、者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告,并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议。董事会决议时,关联董事不得参与表决,其表决权不计入表决权总数。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的,应将该事项提交股东会审议。董事、监事、高级管理人员的近亲属,董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业,以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人,与公司订立合同或者进行交易,适用前款规定。”公司法第一百四十九条:公司法第一百四十九条:“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。公司没有提起诉讼的,符合公司法第
259、一百五十一条第一款规定条件的股东,可以依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定向人民法院提起诉讼。”(一)“自我交易”是特殊的“关联交易”(一)“自我交易”是特殊的“关联交易”公司法第二百一十六条规定的关联关系涵盖了控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员、前述主体直接或者间接控制的企业,以及可能导致公司利益转移的其他关系的主体,而现行公司法第一百四十八条规定的自我交易主体仅为董事、监事、高级管理人员,通常认为,“自我交易”是特殊的“关联交易”。公司法草案二审稿第一百八十三条将自我交易主体扩大到“董事、监事、高级73企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形管
260、理人员的近亲属,董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业,以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人”,笔者认为,本条第二款1是对第一款中“直接或间接与本公司订立合同或者进行交易”的“间接”主体进行了列举。(二)自我交易的“收入归入”与“损害赔偿”适用(二)自我交易的“收入归入”与“损害赔偿”适用公司法在第一百四十八条第二款规定了包括自我交易在内的违反忠实义务的归入制度,第一百四十九条2规定了违反忠实义务和勤勉义务的赔偿责任,但这两种救济措施能否累加适用或择一取高,法律并未给出明确答案。自我交易作为特殊的关联交易,首先应受“收入归入”制度的约束;当自我交易同时给公司
261、造成损失时,不仅触发了公司法第一百四十九条的赔偿责任,同时也可能触发公司法第二十一条不当关联交易导致的赔偿责任。通过实务案例,笔者倾向如下适用方式:1.关于“收入归入”与“损害赔偿”能否双重受偿的问题。笔者认为基于“不得因损害赔偿而获利”的法理,同时兼顾保护公司利益与避免赔偿责任过重的平衡,应仅以“收入归入”与“损害赔偿”孰高为上限弥补受害人(公司)损失。正如北京法院 2021 年优秀裁判文书(2019)京 0101 民初 1289 号“北京市建国出租汽车有限责任公司与张某成合同纠纷”判决中所述“侵权赔偿应以正义价值为基础,其主要功能是填补受害人的损失,但不应当使受害人获得额外利益”。2.如果
262、“收入归入”不足以弥补公司受到的损失,公司还可以就该差额部分主张损害赔偿。最高人民法院在其经典案例(2012)民四终字第 15 号二审民事判决书(“林承恩、李江山、涂雅雅损害公司利益纠纷”)中认为“林承恩既可以依据公司法第一百四十九条的规定,要求李江山将其从该商业机会的所得归入香港新纶公司;也可以根据该法第一百五十条的规定要求李江山向香港新纶公司承担赔偿损失的民事责任。当行使归入权后仍不能弥补损失时,对超出归入权的损失部分,仍可以主张赔偿”。3.如果“收入归入”超过公司所受损失,有观点认为“在公司选择行使归入权时,基于不当得利法理,董事违法收入应推定为公司损失,作为最低损害赔偿额。即使实际损失
263、低于董事收入,也不能缩减赔偿范围3”。1公司法草案二审稿第一百八十三条第二款:公司法草案二审稿第一百八十三条第二款:“董事、监事、高级管理人员的近亲属,董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业,以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人,与公司订立合同或者进行交易,适用前款规定。”2公司法第一百四十九条:公司法第一百四十九条:“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。”3参见赵峰:“公司法视野下归入救济与损害赔偿之区分”,载法律与金融(第六辑),当代世界出版社 2019 年 11 月版,第 15
264、0-170 页。企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形74二、案例梳理(一)近 5 年案例总量、时间及地域分布、案件特点二、案例梳理(一)近 5 年案例总量、时间及地域分布、案件特点笔者以“损害赔偿”“自我交易”为关键词在“威科先行法律信息库”系统进行查询,近五年的案件数量共 101 件,其中,“合同、准合同纠纷”案由下案件为 54 件,主要为确认自我交易合同效力案件;“与公司有关的纠纷”案由为 22 件,损害公司利益责任纠纷案件为 20 件、损害股东利益责任纠纷案件为 2 件。从诉讼标的上看,超过 100 万诉讼标的的案件比例高达 85%。图 1图 1从裁判结果
265、上看,一审支持诉请与驳回诉请的比例几乎持平,而二审改判率相对比二审及再审维持率,仅占 1/4。图 2图 2(二)案例分析(二)案例分析从较多的案件中,笔者摘取若干典型案例进行具体分析:1.(2019)渝 05 民终 7775 号“重庆福川汽车销售有限公司与顾秋渝损害公司利益责任纠纷”不以损害公司利益为前提1.(2019)渝 05 民终 7775 号“重庆福川汽车销售有限公司与顾秋渝损害公司利益责任纠纷”不以损害公司利益为前提本案中,顾秋渝与福川公司分别于 2014 年 7 月 10 日、2015 年 6 月 11 日签订借款协议,向福川公司分别借款 50 万元、40 万元,且经本院生效民事判决
266、福川公司偿还本金并支付利息。现福川公司基于公司法的规定,要求将上述借款中顾秋渝所收利息归入公司。本案确定了三个争议焦点:顾秋渝是否系公司高级管理人员、借款是否经公司股东会讨论同意以及顾秋渝应否向福川公司支付利息,前二者是对公司法第一百四十八条第一项第四款构成要件的判断;关于第三点,重庆市第五中级人民法院认为“公司法第一百四十八条规定公司高管未经公司股东会同意与公司进行交易所得收入75企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形应归公司所有,该条规定并不以是否实际损害公司利益为前提。案涉借款是否实际损害福川汽车公司利益并不影响本案的处理结果,且本院亦认为公司法第一百四十八
267、条规制的是公司高级管理人员的不当行为,该行为实际是否使公司获益均应经过公司股东会或股东大会的同意,否则其获得的利益就应由公司享有”,并最终支持了福川公司对顾秋渝所收利息归入公司的请求。2.(2020)京 03 民终 7060 号“韩炳江与孙存照损害公司利益责任纠纷”收入金额确认由被告承担证明不利后果2.(2020)京 03 民终 7060 号“韩炳江与孙存照损害公司利益责任纠纷”收入金额确认由被告承担证明不利后果虽然 公司法 第一百四十八条第二款规定归入权的范围为“前款规定所得的收入”,但在司法实践中,通常按交易利润计算归入金额。但如果法庭无法查明具体利润,则由被告对具体利润承担证明责任,证明
268、不利的后果则可能是直接按交易收入计算归入金额。在本案中,北京市第三中级人民法院认为“韩炳江在担任大风行公司的执行董事期间,未经股东会同意向大风行公司转让其持有的江风科行公司股权,且在法庭辩论终结前该行为尚未经大风行公司股东会追认,该行为属于韩炳江本人与本公司进行交易的直接自我交易行为,韩炳江因该交易行为取得的股权转让对价款应当收归大风行公司所有。这里要说明的是,公平原则亦是本案要考量的重要因素,要充分考虑案涉股权交易是否足够公允,而从现有证据来看,对此项缺乏参考依据,法院无法对交易时的股权价值作出衡量,即无法对 150 万元的股权转让对价的公允性作出判断,由此导致的不良后果应当由韩炳江自行承担
269、,故法院最终认定由韩炳江向大风行公司返还收到的全部股权转让款 150 万元。”即,由于被告未能证明转让股权的价值,法院最终将全部股权转让款均认定为交易利润。3.(2021)苏 0509 民初 7931 号“苏州市善庄纺织有限公司、杨慧等损害股东利益责任纠纷”股东无权因董监高自我交易行为要求直接向股东赔偿3.(2021)苏 0509 民初 7931 号“苏州市善庄纺织有限公司、杨慧等损害股东利益责任纠纷”股东无权因董监高自我交易行为要求直接向股东赔偿本案中,原告善庄公司与捷克毕高达公司系苏州毕高达公司的股东,被告杨慧作为苏州毕高达公司的高级管理人员,原告认为被告杨慧存在自我交易等行为,违背了高级
270、管理人员的忠实义务,损害了原告善庄公司作为苏州毕高达公司股东的利益。原告善庄公司认为苏州毕高达公司为案外人捷克毕高达公司及被告杨慧所控制,已处于经营异常地步,因此,原告善庄公司为自己利益而起诉,要求被告杨慧赔偿原告善庄公司损失。江苏省苏州市吴江区人民法院(原江苏省吴江市人民法院)认为“高级管理人员违反对公司忠实义务给公司造成损失的,高级管理人员的赔偿对象为公司;在符合公司法规定的程序或条件时,股东有权为公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼,并将诉讼利益归属公司。公司法未赋予股东为自己的利益对高级管理人员主张损害赔偿的权利,故,即便被告杨慧违反对苏州毕高达公司忠实义务并给该公司造成损失,
271、原告善庄公司对被告杨慧的行为并不享有实体法上的管理权或处分权,即原告善庄公司与此无法律上的直接利害关系”并最终驳回原告苏州市善庄公司的起诉。企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形76三、实践中常见问题及分析三、实践中常见问题及分析相比一般关联交易而言,法律对董监高未经同意的自我交易行为持完全否定的态度,从公司法二审稿对自我交易主体约束范围的扩大可见,法律对董监高的自我交易行为呈趋严状态。未经股东(大)会同意的自我交易行为首先遭到否定,而即使经股东(大)会同意的自我交易行为同时还将受到关联交易是否损害公司利益的评判,如果经同意的自我交易行为损害了公司利益,董监高仍有
272、可能被追究损害赔偿责任。77企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形董监高竞业禁止的相关问题董监高竞业禁止的相关问题一、相关法律规定及法条分析一、相关法律规定及法条分析关于企业董事、高级管理人员的竞业禁止,主要见于以下法律规定:公司法第一百四十八条第一款:公司法第一百四十八条第一款:“董事、高级管理人员不得有下列行为:(五)未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;”公司法第一百四十八条第二款:公司法第一百四十八条第二款:“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”关于企业
273、董事、高级管理人员的竞业限制,主要见于以下法律规定:劳动合同法第二十三条:劳动合同法第二十三条:“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。”劳动合同法第二十四条:劳动合同法第二十四条:“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违
274、反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。”劳动争议解释(一)第三十六条:劳动争议解释(一)第三十六条:“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制,但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿,劳动者履行了竞业限制义务,要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的 30%按月支付经济补偿的,人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的 30%低于劳动合同履行地最低工资标准的,按照劳动合同履行地最低工资标准支
275、付。”劳动争议解释(劳动争议解释(一)第三十七条:一)第三十七条:“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿,当事人解除劳动企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形78合同时,除另有约定外,用人单位要求劳动者履行竞业限制义务,或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的,人民法院应予支持。”劳动争议解释(一)第三十八条:劳动争议解释(一)第三十八条:“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿,劳动合同解除或者终止后,因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿,劳动者请求解除竞业限制约定的,人民法院应予支持。”劳动争议解释(一)第
276、三十九条:劳动争议解释(一)第三十九条:“在竞业限制期限内,用人单位请求解除竞业限制协议的,人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时,劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的,人民法院应予支持。”劳动争议解释(一)第四十条:劳动争议解释(一)第四十条:“劳动者违反竞业限制约定,向用人单位支付违约金后,用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的,人民法院应予支持。”竞业禁止也称股东忠实义务,并非法律规定中特指的法律概念,通常与竞业限制1会产生混淆。本文分析中,将公司法第一百四十八条第一款第五项中对董事、高级管理人员的禁止利用职务便利谋求商业机会或者不得经营同类业务的法定义务
277、定义为“竞业禁止”。本文分析中,将公司法第一百四十八条第一款第五项中对董事、高级管理人员的禁止利用职务便利谋求商业机会或者不得经营同类业务的法定义务定义为“竞业禁止”。另外,公司法第一百四十八条之规定为“董事、高级管理人员2不得有下列行为”,但是在公司法草案二审稿中第一百八十二条中在前款规定中增加了“监事”。竞业禁止和竞业限制虽然都是用来限制企业管理人员利用职务之便损害公司利益的行为,但是仍有较多区别。竞业禁止与竞业限制分属于不同的法律关系,竞业禁止由公司法调整,竞业限制则由劳动法调整。从权力来源看,竞业禁止属于法定条款,即只要具有董监高的身份,就当然应当遵守竞业禁止的有关规定。竞业限制属于约
278、定条款,需要在与公司成立劳动关系的董监高与公司达成一致约定后,才对双方有约束。从限制对象来看,只要具有董监高身份就应当遵守竞业禁止义务,而竞业限制可以约定的人员包括高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。二者既有重合也有区别。但是从约束时间范围上看,竞业禁止约束具有董监高身份的期间,而竞业限制约束劳动者离职后的不超过两年的时间。从法律后果上看,违反竞业禁止属于侵权行为,董监高违反竞业禁止义务所得的收入,应当归公司所有。违反竞业限制属于违约行为,劳动者应当按照约定赔偿违约金。1竞业限制通常指劳动合同法第二十三条、二十四条规定的劳动者与用人单位的约定义务。2公司法第二百一十六条:公司法
279、第二百一十六条:“本法下列用语的含义:(一)高级管理人员,是指公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。79企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形笔者主要从以下几个方面对企业董监高的竞业禁止进行分析:(一)何种行为构成违反竞业禁止(一)何种行为构成违反竞业禁止从法律规定的文义角度看,违反竞业禁止的行为主要表现为自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。具体表现为:其一,何为同类业务,司法实践中会参照各家公司的工商登记的经营范围,并结合各方证据予以综合认定。仅有工商登记的经营范围一致,通常无法直接认定经营同类业务。其二,何为自营或者
280、为他人经营,通常由董监高的近亲属、合作伙伴等形式任职新公司的,均会被认定为自营或者为他人经营。(二)如何界定违反竞业禁止规定所得的收入(二)如何界定违反竞业禁止规定所得的收入通常在认定董监高确实违反忠实义务后,会根据举证情况判定董监高的收入。公司法第一百四十八条第二款:“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有所得的收入应当归公司所有。”因此仅有董监高的收入应当归公司所有,法院认为这里指的收入不仅是董监高有支配权的收入,而是有所有权的收入。即便举证证明了经营同类业务的公司与董监高之间存在转账,也未必能将所有收入认定为董监高的收入。对于原公司来说,举证难度较大。另外,如确无证据证明
281、董监高的实际收入,部分法院也会参考行业的从业人员平均工资来具体认定收入标准,也另有部分法院按照董监高并无收入,驳回关于收入归入的请求。(三)违反竞业禁止义务设立的公司能否成为赔偿的义务人(三)违反竞业禁止义务设立的公司能否成为赔偿的义务人从查询的各类案例中看到,在主张董监高违反竞业禁止义务的同时,大多企业会同时要求显名股东、新公司等承担连带责任。但是在主张收入归入权的请求权基础下,并无其他人承担连带责任的规定,因此大多该类请求均被驳回。在主张侵权责任的请求权基础下,需要由原告来举证证明。二、案例梳理(一)近 5 年案例总量、时间及地域分布、案件特点二、案例梳理(一)近 5 年案例总量、时间及地
282、域分布、案件特点我们以“利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”作为关键词,选取“损害公司利益责任纠纷”的案由,在“威科先行法律信息库”进行近五年的案例检索,共计搜索到裁判文书 542 份。从审理年份分布看,自 2019 年起,逐年呈现下降趋势。图 1图 1企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形80从案件地域看,以北京市居首,广东、江苏、上海分别次之。图 2图 2从案件标的看,50 万元以下占比 61.21%,50 万元以上占比 38.79%。图 3图 3从裁判结果看,一审驳回全部诉讼请求的占 25.28%,一审
283、全部/部分支持的 21.22%。图 4图 4(二)典型案例的主要争议及抗辩理由、判决结果(二)典型案例的主要争议及抗辩理由、判决结果从众多案件中,笔者摘取以下案例进行具体分析:1.(2022)青 0103 民初 2572 号“青海爆铺广告有限公司与李发义损害公司利益责任纠纷一审案”董监高离职后即免除竞业禁止义务1.(2022)青 0103 民初 2572 号“青海爆铺广告有限公司与李发义损害公司利益责任纠纷一审案”董监高离职后即免除竞业禁止义务本案中,李发义 2022 年 6 月 28 日设立与原公司经营同类业务的公司,2022 年 7月 14 日从原公司离职。青海省西宁市城中区人民法院认为李
284、发义需要归入的收入期间为 2022 年 6 月 28 日至 2022 年 7 月 14 日,即竞业禁止义务仅约束董监高担任职务期间。2.(2019)赣 10 民初 18 号“深圳中艺文化投资发展有限公司与陈子荣、陈湜损害公司利益责任纠纷案”商业机会的2.(2019)赣 10 民初 18 号“深圳中艺文化投资发展有限公司与陈子荣、陈湜损害公司利益责任纠纷案”商业机会的认定及归入权的收入范围认定认定及归入权的收入范围认定本案中,中艺公司主张公司执行董事陈子荣侵害公司商业机会,并设立经营同类业务的公司。具体表现为,陈子荣在代表中艺公司获得意向协议后,并未积极采取措施将81企业高管违反忠实勤勉义务的一
285、般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形其变为商业机会,反而由其子参与设立其他公司,用于参与竞拍活动,因此违反了董监高忠实勤勉义务,要求陈子荣进行赔偿。关于是否构成谋取公司商业机会,江西省抚州市(地区)中级人民法院认为:“构成侵害商业机会有一个重要特征,即商业机会须具有专属性。就本案而言,判断被告是否侵害中艺公司商业机会,首先需要认定案涉土地使用权是否专属于中艺公司的商业机会。被告提供的协议(意向)明确约定了项目用地按招、拍、挂程序公开出让,由乙方依法取得。中艺公司自己提供的协议文本(复印件)也明确约定了项目用地根据项目建设进度分期分批按招、拍、挂程序公开出让,由乙方依法取得。双方分别提交的补
286、充协议亦均有类似约定。因此,不论根据被告提供的协议文本还是中艺公司自己提供的协议文本,中艺公司对这一商业机会并不是必然能够获得的,而是需要通过参与招、拍、挂程序公开出让、依法取得。根据招、拍、挂程序的公开性和竞争性的法律性质,任何满足招、拍、挂条件的竞买人均有权参与竞买案涉土地使用权,故竞买人并非仅限于中艺公司。竞拍的最终结果存在不确定性,使任何一个竞买人都不必然获得竞买标的。因此,在中艺公司与上犹县政府签订协议后(不论该协议是否为意向协议),至竞拍成交前,案涉土地使用权并非当然地专属于中艺公司的商业机会。中艺公司与上犹县政府签订的协议仍然需要通过公开招拍挂成交后才能变成商业机会。本案中,陈子
287、荣代表中艺公司签订协议后,并未向公司及公司其他股东披露,自己作为公司法定代表人也没有积极落实协议要求,没有以中艺公司名义成立项目公司参与土地竞拍。由于陈子荣的不作为,中艺公司事实上不可能取得案涉项目的商业机会,故本案尚不构成侵犯商业机会。”关于应当归入的收入范围。江西省抚州市(地区)中级人民法院认为,可以称之为“收入”,则权利人应该不仅有支配权,还要有所有权。第三人给付陈子荣的 3000 万元为发展基金,但是该发展基金不能当然理解为陈子荣的收入。但是经各方意见,在 3000万元中能够认定为陈子荣报酬收入的部分,陈子荣也未提供证据证明该部分收入用于发展,第三人也未主张返还,因此该部分收入应当认定
288、为陈子荣的报酬收入。陈子荣的报酬收入及工作津贴应当认定为属于纳入归入权部分的收入。三、实践中常见问题及分析三、实践中常见问题及分析董监高应当避免违反忠实义务,不得从事竞业禁止行为。董监高应当避免违反忠实义务,不得从事竞业禁止行为。根据上述法条分析及大量的案例佐证,董监高以近亲属等人代持的方式设立新公司,通常也均会被查出。因此,以隐名股东或者实际控制人的方式从事违反竞业禁止的行为并不可取。虽然作为原公司,证明收入范围的举证难度较大,但也并非全然无迹可寻。因此,担任董监高期间仍需严格遵守忠实义务。就公司管理而言,针对核心的商业机会可分散管理,避免董监高的权利及信息集中。针对商业机会应当设立一定的保
289、密程序,避免因某个董监高的行为影响公司的正常经营。企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形82企业高管侵犯商业秘密的相关法律责任问题企业高管侵犯商业秘密的相关法律责任问题一、商业秘密的定义及基础分析(一)商业秘密的定义一、商业秘密的定义及基础分析(一)商业秘密的定义1.基本概念反不正当竞争法第九条:1.基本概念反不正当竞争法第九条:“本法所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”2.对“技术信息”和“经营信息”的理解商业秘密司法解释第一条:2.对“技术信息”和“经营信息”的理解商业秘密司法解释第一条:
290、“与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息,人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的技术信息。与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息,人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的经营信息。前款所称的客户信息,包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。”商业秘密司法解释第二条商业秘密司法解释第二条(客户信息例外情形):(客户信息例外情形):“当事人仅以与特定客户保持长期稳定交易关系为由,主张该特定客户属于商业秘密的,人
291、民法院不予支持。客户基于对员工个人的信赖而与该员工所在单位进行交易,该员工离职后,能够证明客户自愿选择与该员工或者该员工所在的新单位进行交易的,人民法院应当认定该员工没有采用不正当手段获取权利人的商业秘密。”(二)商业秘密的属性(二)商业秘密的属性1.秘密性或非公知性商业秘密司法解释第三条:1.秘密性或非公知性商业秘密司法解释第三条:“权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的,人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的不为公众所知悉。”(1)相反情形商业秘密司法解释第四条:(1)相反情形商业秘密司法解释第四条:“具有下列情形之一的,人民法院可以
292、认定有关信息为公众所知悉:(一)该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的;(二)该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材83企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形料、部件的简单组合等内容,所属领域的相关人员通过观察上述产品即可直接获得的;(三)该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的;(四)该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的;(五)所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的。将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息,符合本规定第三条规定的,应当认定该新信息不为公众所知悉。”(2)价值性商业秘密司法解释第七条:(2)价值性商业秘密司法解释
293、第七条:“权利人请求保护的信息因不为公众所知悉而具有现实的或者潜在的商业价值的,人民法院经审查可以认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的具有商业价值。生产经营活动中形成的阶段性成果符合前款规定的,人民法院经审查可以认定该成果具有商业价值。”(3)保密性商业秘密司法解释第五条:(3)保密性商业秘密司法解释第五条:“权利人为防止商业秘密泄露,在被诉侵权行为发生以前所采取的合理保密措施,人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的相应保密措施。人民法院应当根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素,认定权利人是否
294、采取了相应保密措施。”(4)哪些属于保密措施?商业秘密司法解释第六条:(4)哪些属于保密措施?商业秘密司法解释第六条:“具有下列情形之一,在正常情况下足以防止商业秘密泄露的,人民法院应当认定权利人采取了相应保密措施:(一)签订保密协议或者在合同中约定保密义务的;(二)通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式,对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的;(三)对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的;(四)以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式,对商业秘密及其载体进行区分和管理的;(五)对能够接触、获取商业秘密的
295、计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等,采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的;(六)要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体,继续承担保密义务的;(七)采取其他合理保密措施的。”企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形84二、侵犯商业秘密民事法律责任(一)行为要件二、侵犯商业秘密民事法律责任(一)行为要件反不正当竞争法 第九条详细规定了侵犯商业秘密的若干行为。其中第(一)、(二)、(三)项为直接侵权行为。第(四)项教唆、引诱、帮助等行为属于间接侵权行为。反不正当竞争法第九条:反不正当竞争法第九条:“经营者不得实施下列侵犯
296、商业秘密的行为:(一)以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;(三)违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密;(四)教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。”补充解释1.何为其他不正当手段?商业秘密司法解释第八条:补充解释1.何为其他不正当手段?商业秘密司法解释第八条:“被诉侵权人以违反法律规定或者公认的商业道德的方式获取权利人的商业秘密的,人民法院应当认定属于反
297、不正当竞争法第九条第一款所称的以其他不正当手段获取权利人的商业秘密。”2.何为使用商业秘密?商业秘密司法解释第九条:2.何为使用商业秘密?商业秘密司法解释第九条:“被诉侵权人在生产经营活动中直接使用商业秘密,或者对商业秘密进行修改、改进后使用,或者根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动的,人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条所称的使用商业秘密。”3.何为违反保密义务?商业秘密司法解释第十条:3.何为违反保密义务?商业秘密司法解释第十条:“当事人根据法律规定或者合同约定所承担的保密义务,人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条第一款所称的保密义务。当事人未在合同中约定保密义务,但根据诚
298、信原则以及合同的性质、目的、缔约过程、交易习惯等,被诉侵权人知道或者应当知道其获取的信息属于权利人的商业秘密的,人民法院应当认定被诉侵权人对其获取的商业秘密承担保密义务。”4.反向工程商业秘密司法解释第十四条:4.反向工程商业秘密司法解释第十四条:“通过自行开发研制或者反向工程获得被诉侵权信息的,人民法院应当认定不属于反不正当竞争法第九条规定的侵犯商业秘密行为。85企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形前款所称的反向工程,是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。被诉侵权人以不正当手段获取权利人的商业秘密后,又以反向工
299、程为由主张未侵犯商业秘密的,人民法院不予支持。”5.行为保全措施商业秘密司法解释第十五条:5.行为保全措施商业秘密司法解释第十五条:“被申请人试图或者已经以不正当手段获取、披露、使用或者允许他人使用权利人所主张的商业秘密,不采取行为保全措施会使判决难以执行或者造成当事人其他损害,或者将会使权利人的合法权益受到难以弥补的损害的,人民法院可以依法裁定采取行为保全措施。前款规定的情形属于民事诉讼法第一百条、第一百零一条所称情况紧急的,人民法院应当在四十八小时内作出裁定。”(二)责任主体(二)责任主体根据现行反不正当竞争法,可能构成侵犯商业秘密行为的主体不但包括经营者,也包括了经营者之外的自然人、法人
300、和非法人组织及第三方。经营者指的是从事商品生产、经营或提供服务的自然人、法人和非法人组织。企业高管在从原单位离职后如果在商品生产或服务提供过程中侵犯原单位商业秘密,可能被认定为反不正当竞争法所指的经营者,从而被追责。即使未从事任何生产或经营活动,如果实施了侵犯商业秘密的行为,仍然可作为经营者之外的自然人被追责。同时需要注意,企业之外的第三人如果明知或应知企业员工、前员工存在侵犯商业秘密的行为,仍然获取、披露、使用或允许他人使用该等商业秘密的,也可能构成侵犯商业秘密。1.经营者反不正当竞争法第九条:1.经营者反不正当竞争法第九条:“经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为”2.经营者之外的自然人、法
301、人和非法人组织反不正当竞争法第九条:2.经营者之外的自然人、法人和非法人组织反不正当竞争法第九条:“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的,视为侵犯商业秘密。”3.第三人反不正当竞争法第九条:3.第三人反不正当竞争法第九条:“第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为,仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的,视为侵犯商业秘密。”企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形86(1)对员工、前员工的解释商业秘密司法解释第十一条:(1)对员工、前员工的解释商业秘密司法解释第十一条:“法人、非法人
302、组织的经营、管理人员以及具有劳动关系的其他人员,人民法院可以认定为反不正当竞争法第九条第三款所称的员工、前员工。”(2)认定员工、前员工接触商业秘密的可能性商业秘密司法解释第十二条:(2)认定员工、前员工接触商业秘密的可能性商业秘密司法解释第十二条:“人民法院认定员工、前员工是否有渠道或者机会获取权利人的商业秘密,可以考虑与其有关的下列因素:(一)职务、职责、权限;(二)承担的本职工作或者单位分配的任务;(三)参与和商业秘密有关的生产经营活动的具体情形;(四)是否保管、使用、存储、复制、控制或者以其他方式接触、获取商业秘密及其载体;(五)需要考虑的其他因素。”(三)起诉资格(三)起诉资格商业秘
303、密权利人享有当然的起诉资格;商业秘密被许可使用人的起诉资格需按不同情况认定。商业秘密司法解释第二十六条:商业秘密司法解释第二十六条:“对于侵犯商业秘密行为,商业秘密独占使用许可合同的被许可人提起诉讼的,人民法院应当依法受理。排他使用许可合同的被许可人和权利人共同提起诉讼,或者在权利人不起诉的情况下自行提起诉讼的,人民法院应当依法受理。普通使用许可合同的被许可人和权利人共同提起诉讼,或者经权利人书面授权单独提起诉讼的,人民法院应当依法受理。”(四)举证责任(四)举证责任1.举证责任一般分配规则反不正当竞争法第三十二条:1.举证责任一般分配规则反不正当竞争法第三十二条:“在侵犯商业秘密的民事审判程
304、序中,商业秘密权利人提供初步证据,证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施,且合理表明商业秘密被侵犯,涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯,且提供以下证据之一的,涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为:(一)有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密,且其使用的信息与该商业秘密实质上相同;(二)有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险;(三)有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。”如何认定使用的信息与商业秘密实质相同?商业秘密司法解释第十三条:商业秘密司法解释第十三条:87企业
305、高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形“被诉侵权信息与商业秘密不存在实质性区别的,人民法院可以认定被诉侵权信息与商业秘密构成反不正当竞争法第三十二条第二款所称的实质上相同。人民法院认定是否构成前款所称的实质上相同,可以考虑下列因素:(一)被诉侵权信息与商业秘密的异同程度;(二)所属领域的相关人员在被诉侵权行为发生时是否容易想到被诉侵权信息与商业秘密的区别;(三)被诉侵权信息与商业秘密的用途、使用方式、目的、效果等是否具有实质性差异;(四)公有领域中与商业秘密相关信息的情况;(五)需要考虑的其他因素。”2.对特定证据的保密措施商业秘密司法解释第二十一条:2.对特定证据的
306、保密措施商业秘密司法解释第二十一条:“对于涉及当事人或者案外人的商业秘密的证据、材料,当事人或者案外人书面申请人民法院采取保密措施的,人民法院应当在保全、证据交换、质证、委托鉴定、询问、庭审等诉讼活动中采取必要的保密措施。违反前款所称的保密措施的要求,擅自披露商业秘密或者在诉讼活动之外使用或者允许他人使用在诉讼中接触、获取的商业秘密的,应当依法承担民事责任。构成民事诉讼法第一百一十一条规定情形的,人民法院可以依法采取强制措施。构成犯罪的,依法追究刑事责任。”3.证据调取商业秘密司法解释第二十二条:3.证据调取商业秘密司法解释第二十二条:“人民法院审理侵犯商业秘密民事案件时,对在侵犯商业秘密犯罪
307、刑事诉讼程序中形成的证据,应当按照法定程序,全面、客观地审查。由公安机关、检察机关或者人民法院保存的与被诉侵权行为具有关联性的证据,侵犯商业秘密民事案件的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集,申请调查收集的,人民法院应当准许,但可能影响正在进行的刑事诉讼程序的除外。”4.举证妨碍商业秘密司法解释第二十四条:4.举证妨碍商业秘密司法解释第二十四条:“权利人已经提供侵权人因侵权所获得的利益的初步证据,但与侵犯商业秘密行为相关的账簿、资料由侵权人掌握的,人民法院可以根据权利人的申请,责令侵权人提供该账簿、资料。侵权人无正当理由拒不提供或者不如实提供的,人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认
308、定侵权人因侵权所获得的利益。”(五)民事法律责任(五)民事法律责任1.停止侵权民法典第一百七十九条:1.停止侵权民法典第一百七十九条:“承担民事责任的方式有:(一)停止侵害”商业秘密司法解释第十七条:商业秘密司法解释第十七条:企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形88“人民法院对于侵犯商业秘密行为判决停止侵害的民事责任时,停止侵害的时间一般应当持续到该商业秘密已为公众所知悉时为止。依照前款规定判决停止侵害的时间明显不合理的,人民法院可以在依法保护权利人的商业秘密竞争优势的情况下,判决侵权人在一定期限或者范围内停止使用该商业秘密。”商业秘密司法解释第十八条:商业秘密
309、司法解释第十八条:“权利人请求判决侵权人返还或者销毁商业秘密载体,清除其控制的商业秘密信息的,人民法院一般应予支持。”2.损害赔偿要点:2.损害赔偿要点:(1)赔偿数额可根据侵权实际损失计算;(2)损失难以确定的,可根据侵权人获利计算;(3)恶意侵犯商业秘密且情节严重,可在依据实际损失或侵权获利计算所得赔偿数额的1 倍以上 5 倍以下确定赔偿额。(4)因侵权行为导致商业秘密为公众知悉的,可以考虑商业秘密的商业价值(开发成本、收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等)。(5)权利人主张参照商业秘密许可费确定实际损失的,可根据许可的性质、内容、实际履行情况及侵权行为的性质、情节、后果等因素确定。(6
310、)实际损失和获利都难以确定,可以适用法定赔偿(500 万元以下)。商业秘密案件法定赔偿数额可依据商业秘密的性质、商业价值、研究开发成本、创新程度、能带来的竞争优势以及侵权人的主观过错、侵权行为的性质、情节、后果等因素确定。(7)赔偿数额包括经营者为制止侵权所支付的合理开支。反不正当竞争法第十七条:反不正当竞争法第十七条:“经营者违反本法规定,给他人造成损害的,应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额,按照其因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以计算的,按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵
311、犯商业秘密行为,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定,权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。”补充解释商业秘密司法解释第十六条:补充解释商业秘密司法解释第十六条:89企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织侵犯商业秘密,权利人依据反不正当竞争法第十七条的规定主张侵权人应当承担的民事责任的,人民法院应予支持。”商业秘
312、密司法解释第十九条:商业秘密司法解释第十九条:“因侵权行为导致商业秘密为公众所知悉的,人民法院依法确定赔偿数额时,可以考虑商业秘密的商业价值。人民法院认定前款所称的商业价值,应当考虑研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素。”商业秘密司法解释第二十条:商业秘密司法解释第二十条:“权利人请求参照商业秘密许可使用费确定因被侵权所受到的实际损失的,人民法院可以根据许可的性质、内容、实际履行情况以及侵权行为的性质、情节、后果等因素确定。人民法院依照反不正当竞争法第十七条第四款确定赔偿数额的,可以考虑商业秘密的性质、商业价值、研究开发成本、创新程度、能带来的竞争优势以及
313、侵权人的主观过错、侵权行为的性质、情节、后果等因素。”(六)商业秘密刑事案件对民事诉讼的影响(六)商业秘密刑事案件对民事诉讼的影响1.赔偿数额商业秘密司法解释第二十三条:1.赔偿数额商业秘密司法解释第二十三条:“当事人主张依据生效刑事裁判认定的实际损失或者违法所得确定涉及同一侵犯商业秘密行为的民事案件赔偿数额的,人民法院应予支持。”2.民事程序是否应中止审理?商业秘密司法解释第二十五条:2.民事程序是否应中止审理?商业秘密司法解释第二十五条:“当事人以涉及同一被诉侵犯商业秘密行为的刑事案件尚未审结为由,请求中止审理侵犯商业秘密民事案件,人民法院在听取当事人意见后认为必须以该刑事案件的审理结果为
314、依据的,应予支持。”三、侵犯商业秘密行政法律责任三、侵犯商业秘密行政法律责任针对高管侵犯商业秘密的行为,除提起民事诉讼之外,企业还可以选择依据反不正当竞争法向县级市场监督管理局提交行政投诉。行政投诉相比民事诉讼具有更快捷、节省成本的优点,但侵犯商业秘密行为通常比较隐秘,认定侵权过程较复杂,市场监督管理局在查明和认定侵权行为的能力方面弱于法院,一般仅适用于比较简单的侵权案件。(一)执法单位(一)执法单位反不正当竞争法反不正当竞争法第四条:第四条:“县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处;法律、行政法规规定由其他部门查处的,依照其规定。”企业高管违反忠实勤勉义务的一般情
315、形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形90(二)行政处罚规则(二)行政处罚规则反不正当竞争法第二十一条:反不正当竞争法第二十一条:“经营者以及其他自然人、法人和非法人组织违反本法第九条规定侵犯商业秘密的,由监督检查部门责令停止违法行为,没收违法所得,处十万元以上一百万元以下的罚款;情节严重的,处五十万元以上五百万元以下的罚款。”四、侵害商业秘密相关案例分析(一)近 5 年侵害商业秘密民事案件情况汇总四、侵害商业秘密相关案例分析(一)近 5 年侵害商业秘密民事案件情况汇总笔者以“高管”“侵害商业秘密”为关键词在“威科先行法律信息库”进行近 5 年来的案例检索,在案由“侵害商业秘密”之下的案件有 9
316、3 件。从案件的地域分布来看,前三名的省份为广东(案件量 23 件),北京(案件量 18件)和浙江(案件量 10 件)。图 1图 1从审理结果来看,一审全部或部分支持的案件占比 15.23%;一审驳回全部诉讼请求的案件占比 16.56%;一审驳回起诉的案件占比 1.99%;调解的案件占比 1.33%。图 2图 2(二)企业高管侵犯商业秘密典型案例(二)企业高管侵犯商业秘密典型案例近年来,企业高管侵犯商业秘密案件多表现为高管在离职后利用其任职期间掌握的91企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形原单位经营信息、技术信息或其他便利条件从事市场业务,以此牟取竞争优势,损害
317、原任职公司利益。侵犯商业秘密案件的焦点问题集中在三方面:第一,原告主张的经营信息/技术信息是否构成商业秘密;第二,被告是否实施了侵犯商业秘密的行为;第三,如果被告构成侵犯商业秘密,应当承担什么责任。从上述检索得到的案件中,笔者摘录以下案件进行具体分析。1.(2019)豫知民终 450 号“河南中联热科工业节能股份有限公司、河南玖德智能设备有限公司等与王振杰、王振等侵害商业秘密纠纷二审”1.(2019)豫知民终 450 号“河南中联热科工业节能股份有限公司、河南玖德智能设备有限公司等与王振杰、王振等侵害商业秘密纠纷二审”该案中,河南中联热科工业节能股份有限公司(下称“中联公司”,一审原告、二审上
318、诉人)诉河南玖德智能设备有限公司(下称“玖德公司”,一审被告、二审上诉人)、勾庆飞(一审被告、二审上诉人)、王振杰(一审被告)、王振(一审被告)、王志强(一审被告)侵犯其商业秘密。一审法院(河南省郑州市中级人民法院)判令玖德公司和勾庆飞 2 年内停止使用中联公司涉案商业秘密的行为;玖德公司和勾庆飞赔偿 7 万元。不服一审判决,中联公司、玖德公司和勾庆飞提起上诉,二审法院判决驳回上诉,维持原判。法院作出如下认定:(1)二审法院认为中联公司请求保护的客户名单属于商业秘密(1)二审法院认为中联公司请求保护的客户名单属于商业秘密1非公开性:非公开性:中联公司为形成该客户名单,自 2016 年至 201
319、8 年通过市场观察、网络咨询、网站推广等方式搜集整理了七百多条客户信息,不仅有企业名称、联系方式等,还具有具体相关负责人的手机联系方式及其他详细反馈信息等经营信息,同时还具有热泵参数、设备重量、工作电源、循环风机、离心风机、环保要求等技术信息,该经营信息和技术信息不能通过公开渠道查询得知,具有非公开性。2价值性:价值性:中联公司为此付出较大时间和资金成本,掌握了长期稳定客户的交易习惯、联系方式、技术参数等重要交易信息,为中联公司日后的交易能够节约交易成本,增加交易机会,从而为中联公司带来经济利益,故该客户名单具有价值性。3保密性:保密性:中联公司一审时提交了记载有客户名单及联系方式的保密经营信
320、息,电子文件标识有“公司机密不得外传”的字样,以及中联公司于 2018 年 2 月 5 日下发的关于对公司保密制度的通知,以证明中联公司对涉案客户名单采取了保密措施。(2)玖德公司、勾庆飞的行为侵犯了中联公司的商业秘密(2)玖德公司、勾庆飞的行为侵犯了中联公司的商业秘密1勾庆飞任职情况:勾庆飞任职情况:2017 年 2 月 9 日,勾庆飞被任命为中联公司总监,负责公司销售相关工作,2018 年 2 月 1 日,被免去总监一职,被任命为营销副总,主管公司销售全面工作。2019 年 1 月 8 日,勾庆飞向中联公司提出辞职申请并自动离职。2勾庆飞的保密义务:勾庆飞的保密义务:中联公司与勾庆飞签订的
321、劳动合同中第五部分劳动纪律第四条对员工保守公司商业秘密的义务作了详细约定,保密范围包括销售人员掌握的业务。勾庆飞在中联公司工作期间,主管销售工作,全面参与了中联公司与鑫澳公司交易过程,企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形92事实上掌握了鑫澳公司的相关信息。勾庆飞作为公司股东及高级管人员,应严格遵守中联公司关于保守商业秘密的规定,在其离职后,应避免利用其原职工作形成的便利条件或者在原职工作期间掌握的市场交易信息,从事相关市场业务,损害原公司的利益。3勾庆飞与玖德公司的侵权行为:勾庆飞与玖德公司的侵权行为:勾庆飞于 2019 年 1 月离职后便到变更经营范围后的玖德
322、公司工作,玖德公司的唯一股东和法定代表人为勾庆飞的爱人,玖德公司变更后的经营范围为:研发、生产及销售智能化烘干设备、机械设备及配件等,与中联公司类似,鑫澳公司与中联公司签订合同八天之后,玖德公司就与鑫澳公司签订设备购销合同,购买功能相同的烘干设备,这仅发生在勾庆飞离职后一个多月后。4侵权认定结论:侵权认定结论:勾庆飞违反劳动合同中保守商业秘密的约定,向玖德公司披露其所掌握中联公司的客户信息,侵犯了中联公司的商业秘密。玖德公司明知勾庆飞任中联公司销售总监,掌握有中联公司的客户信息等商业秘密,仍获取并使用该商业秘密,亦侵犯了中联公司的商业秘密。(3)玖德公司、勾庆飞应承担的法律责任。(3)玖德公司
323、、勾庆飞应承担的法律责任。中联公司未举证证明其损失及玖德公司、勾庆飞获利的证据,故应采用法定赔偿的方式来确定本案赔偿数额。一审法院依据中联公司为形成涉案客户名单付出的成本、涉案客户名单的价值及勾庆飞、玖德公司侵权行为的性质、情节、主观过错、侵权时间等因素,确定勾庆飞、玖德公司赔偿中联公司经济损失 7 万元,并无不当,应予维持。2.(2019)闽民终 424 号“徐素文、厦门凤凰创壹软件有限公司侵害商业秘密纠纷二审”2.(2019)闽民终 424 号“徐素文、厦门凤凰创壹软件有限公司侵害商业秘密纠纷二审”该案中,厦门凤凰创壹软件有限公司(以下简称“凤凰创壹公司”,一审原告,二审被上诉人)诉徐素文
324、(一审被告,二审上诉人)侵犯其商业秘密。二审法院判决徐素文立即停止侵害凤凰创壹公司商业秘密的不正当竞争行为,彻底删除个人及所属公司电脑、移动存储设备上的“web3D 可视化编辑工具”源代码及其技术文档;同时判决徐素文赔偿凤凰创壹公司经济损失(含合理费用)100,000 元。法院作出如下认定:(1)原告 web3D 可视化编辑器软件源代码及技术文档属于商业秘密(1)原告 web3D 可视化编辑器软件源代码及技术文档属于商业秘密1凤凰创壹公司的创壹 web3D 可视化编辑器软件进行了计算机软件著作权登记,且具有一定的商业价值,该软件源代码及其技术文档属于商业秘密中的技术信息。2徐素文在凤凰创壹公司
325、工作期间,凤凰创壹公司与徐素文签订了保密协议竞业禁止协议 员工保密及竞业禁止协议书,上述协议中明确将“公司所有的软件设计文档、软件程序、软件源代码、数据库、各种软件通讯协议、算法、3D 模型数据及建模方法”列为公司的商业秘密。上述协议详细约定了保密义务、竞业禁止义务以及支付保密费、竞业禁止补偿费等,可以认定凤凰创壹公司具有明确的保密目的并且采取了正确合理的保密措施。(2)认定 2:徐素文行为侵犯原告的商业秘密(2)认定 2:徐素文行为侵犯原告的商业秘密93企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形徐素文在凤凰创壹公司工作期间,作为具体负责研发工作的经理,知悉并掌握涉案
326、商业秘密,其在离职后擅自将其参与开发的软件项目(包括“web3D 可视化编辑工具”)源代码复制备份并存储在其个人电脑中,后经凤凰创壹公司投诉,厦门市市场监督管理依法认定徐素文离职后擅自将其参与开发的“web3D 可视化编辑工具”源代码复制备份,构成盗窃权利人商业秘密的行为,并作出责令删除擅自复制备份“web3D 可视化编辑工具”源代码及罚款的行政处罚决定,该决定已生效。故,徐素文的上述的行为属于反不正当竞争法第九条规定的“以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”,侵犯了凤凰创壹公司的商业秘密。(3)认定 3:徐素文应承担的法律责任(3)认定 3:徐素文应承担的法律责任凤
327、凰创壹公司未就侵权损失及获利进行举证,没有充分证据证明徐素文在窃取上述商业秘密后进行了使用,厦门市市场监督管理局厦市监处【2016】20 号行政处罚决定书查明的事实中也未发现徐素文使用“web3D 可视化编辑工具”源代码获取违法所得。一审采用法定赔偿的方式,判决徐素文赔偿凤凰创壹公司的经济损失(含合理费用)200,000 元偏高,本院依法调整为 100,000 元(含合理费用)。五、实践中常见问题及建议五、实践中常见问题及建议首先,从源头上防止泄密,企业应建立并不断完善保密制度。首先,从源头上防止泄密,企业应建立并不断完善保密制度。保密制度包括:(1)对涉密信息进行分级,按不同级别分别设定不同
328、的保密期限、知悉范围、访问权限并分别管理。(2)对涉密信息从建档、储存、使用到销毁进行流程管理。(3)定期开展商业秘密相关的培训并且制定发生泄密的应急方案。保密制度不仅能够优化对涉密信息的管理,其作为保护措施的一种,在侵犯商业秘密案件中也是一类重要证据。从案例 1 中可以看到,中联公司将客户信息纳入公司保密制度进行管理,从而法院在查明上述制度的情况下,认定中联公司所主张的客户信息具有商业秘密三性中的保密性。其次,企业高管依其其次,企业高管依其工作岗位的特殊性很可能经常接触到企业的各类涉密信息。工作岗位的特殊性很可能经常接触到企业的各类涉密信息。从上述两例案例可以看出,企业高管侵犯商业秘密常表现
329、为对保密义务或竞业禁止义务的违反。在上述案件中,保密协议/竞业禁止协议均成为法院认定被告实施了侵犯商业秘密行为的关键性证据。由此,企业与高管签署保密协议和竞业禁止协议尤为必要,且协议中对保密范围以及高管离职后的保密义务均应该有明确且具体的规定。同时,公司亦应当定期对于已经签署的保密协议根据实际情况的变化,对原保密范围进行更新。最后,发生高管侵犯商业秘密时,建议企业灵活选用维权手段,多维度地开展行动。最后,发生高管侵犯商业秘密时,建议企业灵活选用维权手段,多维度地开展行动。不少企业会选择公安机关报案(刑事手段)加民事诉讼的方式或行政投诉加民事诉讼的方式进行维权。这样的好处是能够及时制止侵权和打击
330、侵权人,也能收到一定数额的赔偿补救企业的损失。我们可以看到,刑事程序和行政程序中相关办案机关的侦查/调查企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形94结果都能够作为民事诉讼中法院的审理依据。上述案例 2 中,凤凰创壹公司针对徐素文窃取技术秘密信息的行为首先向厦门市市场监督管理局提起了行政投诉,收到处罚决定后提起了民事诉讼。法院查明并依据行政处罚决定中对徐素文违法行为的调查结果认定其行为侵犯企业的商业秘密,并在判决中支持了原告停止侵权和赔偿损失的各项主张。95企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管刑事责任之非国家工作人员受贿罪企业高
331、管刑事责任之非国家工作人员受贿罪一、概念及法律规定一、概念及法律规定非国家工作人员受贿罪,是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人的财物,为他人谋取利益;或者在经济往来中,违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有,数额较大的行为。本罪规定在刑法第一百六十三条第一款和第二款,具体如下:第一百六十三条第一款第一百六十三条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额
332、特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金。第一百六十三条第二款第一百六十三条第二款公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,依照前款的规定处罚。表 1表 1二、立案追诉标准二、立案追诉标准根据 2022 年 5 月 15 日生效实施的最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)第十条规定,本罪的立案追诉标准是“三万元三万元”,即公司、企业或者其他单位的工作人员实施本罪行为的,只要数额达到三万元以上的,就应当予以立案追诉。三、犯罪构成(一)主体三、犯罪构成(
333、一)主体本罪是身份犯,即行为主体必须是公司、企业或者其他单位的工作人员,包括公司、企业或者其他单位的董事、监事、经理、会计及其他行政人员、业务人员和一般工作人员。需要注意的是,国有公司、企业以及其他国有单位中的非国家工作人员,也纳入本罪规制范围;但如果是被委派且具有国家工作人员身份的,若有受贿行为,则应依照 刑法第三百八十五条、第三百八十六条规定的受贿罪处罚。(一)行为内容(一)行为内容本罪在客观上表现为利用职务上的便利,索取或者非法收受他人数额较大的财物,为他人谋取利益的行为。具体构成需要准确把握以下几点:1.必须利用职1.必须利用职务上的便利务上的便利企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形企业高管违反忠实勤勉义务的一般情形96行为人利用职务上的便利是构成本罪的一个必不可少的前提条件。所谓“利用职务上的便利”是指利用职权或者与职务或者所在岗位有关的便利条件,当他人有求于行为人的职务行为时,行