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1、智库报告:聚焦“一带一路”中的 法律与实践II金 杜 律 师 事 务 所KING&WOODMALLESONS金杜律师事务所 金杜法律研究院版权声明:金杜律师事务所2018年版权所有金杜律师事务所保留对本资料的所有权利。未经金杜 律师事务所书面许可,任何人不得以任何形式或通过 任何方式(手写、电子或机械的方式,包括通过复 印、录音、录音笔或信息收集系统)复制本资料任何 受版权保护的内容。有关本资料的咨询及意见和建议,请联系:声明:本资料不代表金杜律师事务所对有关问题的法律意 见。任何仅仅依照本资料的全部或部分内容而做出的 作为和不作为决定及因此造成的后果由行为人自行负 责。如您需要法律意见或其他
2、专家意见,应该向具有 相关资格的专业人士寻求专业的法律帮助。律研究院携手,联合发布了智库报告:聚焦“一带一路”中的法律与实践,将 在“一带一路”项目中遇到的问题和实操 经验进行总结,从宏观视角解读大势、从 操作层面提供建议,为“走出去”企业 提供有益借鉴,受到业界广泛关注和高 度认可。作为智库报告:聚焦“一带一路”中的法律与实践的续集,本书汇编了关 于“一带一路”沿线国家的案例分析、政 策解读、法律实践等专业文章,集中体现 了金杜律师事务所、金杜法律研究院“一 带一路”系列研究的最新成果。全书分为两部分:第一部分是金杜律 师多年从事境外投资法律实务的经验总结 和专业建议;第二部分则是具有丰富“
3、一 带一路”项目经验的金杜律师对具体国别 的法律、政策的深入解读和具体案例的分 析文章。借此,以飨读者。自2013年9月习近平主席提出“一 带一路”倡议以来,“一带一路”建设 作为构建人类命运共同体理念的实践,取得了丰硕的成果,一批批重要项目相 继落地。作为参与主体,越来越多的中 国企业“走出去”,在全新商业投资环 境与市场中获得了新的发展机遇。由于“一带一路”跨越不同地域、不同发展 阶段、不同文明,沿线国家法律制度和 法治发展水平参差不齐,法律环境多 变,而项目往往行业跨度大、执行周期 长,涉及法律专业领域广,前沿法律实 践相对有限,所以将“一带一路”项目 的实操经验进行分享对中国企业的海外
4、 发展极具意义。作为一家根植中国的全球性法律 服务机构,金杜律师事务所秉持高度的 社会责任感,凭借卓越的国际法律执业 能力,致力为“一带一路”建设保驾护 航。截至目前,金杜已经为上千个“一带一路”项目提供服务,业务范围涵盖 能源、交通、信息等基础设施,以及金 融、制造、服务等“一带一路”建设重 点行业,在“一带一路”项目全流程法 律风险的识别、评估和把控等方面积累 了丰富的经验,为众多中国企业成功实 现其海外战略提供了有力支持。金杜法律研究院是拥有独立法人资 格的非营利性研究机构。金杜法律研究 院以服务国家、服务企业、服务行业为 定位,秉承独立、客观、专业、可行的 理念,致力于打造具有国际影响
5、力的中 国特色新型智库。金杜法律研究院亦致 力于深入解读国家和政府在经济事务管 理中的相关法律法规、公共政策,对企 业在改革发展和“走出去”战略中面临 的重要问题进行分析研究,以提供具 有建设性和实操性的政策建议和咨询 意见。2017年,金杜律师事务所、金杜法05 出售境外国有产权:国企必备操作指引17 “一带一路”的境外投资:了解适用中国法的合同与适用境外法的合同之间的概念差异20 欲乘风,必承重:跋履海外电力投融资项目24 投资仲裁作为PPP项目争议解决的路径30 “一带一路”下国际工程保函风险防范34 了解世界银行的制裁体系以及诚信在订约和履行中的重要性 37 有效管理中国境外并购的十条
6、实用技巧41 外商在俄罗斯战略投资将受更多监管44 俄罗斯电力市场|先看懂,再玩转48 俄罗斯电力市场:1250MW的可再生能源“小目标”,不该来点优惠政 策吗?52 新兴国家再生能源电力市场风起云涌越南、乌克兰谁更拼?56 哈萨克斯坦1000MW再生能源IPP招标拉开大幕60 土耳其电力市场:电力项目PPP模式历史谢幕后的投资新风口64 投资日本:投资形式与相关政策 CONTENTS04的买方不但有中国的国有与民营企业,也包括境 外的买方(包括境外合资公司中的当地股东)。因此,无论从商业、交易还是法律的角度来看,很多境内国有资产的出售要求与通行做法很难完 全原封不动照搬适用于境外(通常更市场
7、化)的 出售流程(包括买方诉求)。因此,“跨境”出售境外的存量国有资产,给作为卖方的国有企业以及作为买方的中外买家(包括他们的专业顾问)都带来了非常不同的法 律与交易实务挑战。能否将出售流程与成熟的跨 境交易规则与惯例相衔接,如何协调市场化发展 与国资监管合规之间的平衡,考验着交易各方以 及他们的专业顾问的智慧,也对国有资产的监管(包括顶层设计)提出了更高的要求。基于近年来代表国企卖方处置境外国有资产 所获得的宝贵经验,结合我们作为牵头法律顾问 代表众多中国企业(作为买方)进行境外投资所 获得的大量经验,本文从国企出售方的视角(卖 方视角),讨论了境外国有资产出售交易可能涉 及的重要问题及解决
8、方案,旨 在 给 未 来 的 国 企 出售方在进行类似出售时提供可供参考的实操 指南。05在过去近十年中,积极响应中国政府“走出 去”的号召以及“一带一路”的倡议,中国国企 在全球各地进行了大量的投资。与此同时,我们也注意到一个日趋明显的现 象:由于战略调整、境外国资监管加强(包括主 业与非主业的监管要求)以及市场的客观变化等 因素,国有企业从已经完成投资的存量资产中全 部或部分退出的交易也在不断涌现。无疑,这也 是国有企业的投资与投后管理越来越市场化的一 个明显例证。国有资产的出售受到非常严格的法律监管,其交易的流程涉及评估、核准(备案)以及进场 交易等特殊的流程。对于在中国境内出售国有资
9、产,各类市场参与主体(无论是卖方还是买方)对相关的机制与监管要求相对而言都比较熟悉。然而,有别于境内国有资产处置较为全面成熟的 体系(包括通过相关的国有产权交易所公开进场 交易),目前对国有企业出售境外的国有资产缺 乏清晰且统一的法律规定,市场也尚未形成广为 接受的交易惯例与做法。另一方面,这些境外国有资产本身处于与中 国境内完全不同的商业与法律环境;同时,潜在 熊 进 费大可熊 进交易的规定进行了整理(具体请见附件一)。附件一 的统计结果显示,对于是否需要强制进场交易,各地 方国资委有不同要求。总体而言,除了个别省份国资 委要求比较严格外(如北京、广西原则上须在当地交 易所挂牌交易),基本不
10、强制进场交易。需要特别说明,国资委和财政部于2016年6月24日发 布的企业国有资产交易监督管理办法(国资委、财政部令第32号,“32号令”),作为近年来集中规 范国有资产交易的法律规定,32号令明确规定了境内 国有企业的境内国有资产交易原则上需要进场交易。但是,32号令并没有明确要求境外国有资产必须进场 交易。从产权交易所角度来看,境外国有产权交易是否需要 进场交易不属于产权交易所应当以及能够确认的事 项,该等确认的权限最终应当属于有权的国资委。同 时,从产权交易所实务操作角度而言,据我们所知,目前主要的产权交易所对于境外国有资产交易尚未有 明确的规范指引。建议 在目前国资监管法律未强制必须
11、进场交易的情况下,考虑到进场交易机制与国际市场上通行的交易规则与 惯例存在诸多不匹配的地方,不建议将进场交易作为 首选,具体建议请参阅我们在下面第2个问题中的相 关阐述。结论 与境内国有产权交易“原则上必须进场交易”的要 求不同,境外国有产权的出售并非一定需要“进场 交易”。对于国资委直接管理的央企,并不强制进场交易,仅 要求“多方比选意向受让方”;具备条件的,应当公 开征集意向受让方并竞价转让,或者进入中央企业国 有产权转让交易试点机构挂牌交易。对于地方国企,除了个别省份的国资委要求比较严格 外(如北京、广西省原则上须在交易所挂牌交易,广 东省要求优先考虑进场交易,浙江省规定在“国内有 符合
12、条件的受让人的,可优先在国内的产权交易机构 挂牌交易”),基本上不强制要求进场交易。分析 集中规范境外国有产权处置行为的法规为国资委于 2011年7月 1 日颁布的中央企业境外国有产权管理 暂行办法(国资委令第27号,“27号令”)。根 据27号令的规定,地方国资委可以参照本办法制定所 出资企业境外国有产权管理制度。随着27号令的出台,各地方国资委分别于2012年左 右陆续出台了规范其地方国有企业境外国有产权处置 的相关法规。我们通过法律数据库检索了16个省市地 方国资委(集中包括了北上广深等中国经济相对发达 的地区)出台的相关法规,并对其是否存在强制进场另一方面,国有企业不断走向市场化是一个
13、不可逆转的大趋势。国资的监管方式也应当与时俱进,不断改革创 新。在这个过程中,为了避免无序与不确定的监管机制带来国资的流失,或导致市场走向另外一个极端(僵化和非 市场化的监管要求与机制设计制约了国企的市场化运作与发展),国资管理也需要未雨绸缪,提前做好相关的顶层 设计。因此,本文也希望能够抛砖引玉,为国有资产监管部门以及境内的产权交易所未来制定和完善相关法律机制 时提供一些参考和借鉴。注:本文仅讨论国有企业及其各级子企业处置存量境外国有产权的情形,参考企业国有资产交易监督管理办法(国资委、财政部令第32 号)中对于境外国有产权的定义,“境外国有产权”是指国有企业及其各级子企业以各种形式对境外企
14、业出资所形成的权益。106结论 跨境交易中的卖方出售(非上市公司)资产,通常 会在 “一对一谈判出售”和“竞争性(或竞标、拍 卖)出售“两种交易流程中进行选择。其中,跨境 并购市场上最常见的 “竞争性出售”程序对卖方最为 友好;但就国有资产处置而言,通过“竞争性出售”的方式来转让资产确实尚未为中国卖方(尤其是国有 企业)熟悉和接受。在出售具有市场吸引力的境外国有产权时,相比 “一 对一谈判”的松散交易模式,我们强烈建议国企卖方 将竞争性出售流程作为首选方案-除非出售方因为特 殊的商业原因已经或可以很快锁定有真实购买意向的 合适买方。基于我们在过往项目上的经验(尤其是代表国企出售 境外资产的经验
15、),强烈建议国企出售方慎重考虑境外国有产权的出售方式,这应当是出售流程最重大的 前置问题,对出售流程的推进难度、工作量、确定性 与成败有决定性影响;因此,作为前期工作的一部 分,应当尽早让专业顾问(中介机构))介入到前期流 程参加论证,以形成项目最优的交易方案。随着未来国企跨境投资的进一步市场化,我们预计竞争性出售流程将逐渐成为国企出售境外资产的常见选择。跨境交易中的卖方出售(非上市公司)资产,通常会 在“一对一谈判出售”和“竞争性(或竞标、拍卖)出售”两种交易流程中进行选择。一个典型的“一对一谈判出售”流程通常涉及前期谈 判(文件阶段)、尽职调查阶段、交易文件阶段以及 交割阶段;由于没有经历
16、“正式筛选买方”的流程,买卖双方是否是最合适的交易方存在很大不确定性;此外,由于买卖双方在没有任何限制的情况形成交易 的流程与时间表,并自由协商讨论交易的条款,因此 交易具有非常大的不确定性。如果待出售的资产是非常有吸引力的资产,一般而 言,卖方肯定会选择通过竞争性出售流程来完成出分析 典型竞标流程可分为意向性报价(非约束性报价)、最终报价(最终约束性报价)、交易文件谈判及签署 和交割四个阶段,在各个阶段买卖双方将会根据卖方 设计的出售流程推进不同的工作,详见下图所示:2 意向投资方与卖方签署保密协议并获得信息备忘录提交约束性报价及买方 对交易文件的修改稿确定1-2位竞标者进入 竞标最终阶段基
17、于非约束性报 价确定4-6位买方卖方提供交易 文件初稿数据库开放及尽职调查管理层问答 与访谈非约束性报价阶段签署收购/出售协议约束性报价阶段提交非约 束性报价买方尽职调查交易谈判第12-14周第9-11周招标文件第3-5周第6-8周第1-2周交割第0周07获得更有利的交易条款及交易对价,是实现国有资 产保值增值的监管理念和目的最佳机制;竞争性出售极端强调保密问题,并有完善的机制加 以实施(包括防止竞标方之间进行串通);意向买 家必须签署严格的保密协议后才会接触到项目的初 步信息;同时,卖方可以严格控制信息的披露,尽 职调查涉及的文件(信息)披露可以在非常严格控 制的范围(阶段)之内进行(比如,
18、关键文件可以 在“黑箱阶段”再披露);对于国有企业处置敏感 的资产,或交易方中涉及境内外上市公司时,这些 机制将起到非常重要的保护作用;以及 由于竞标方只能在卖方交易文件上修改(在成为胜 出的竞标方之前无法与卖方谈判、修改的程度取决 于竞争的态势(激烈程度),通过文件交易中常 见的责任限制机制,卖方可以将出售的风险最大程 度转移给买方(包括通过warranty insurance (保证保 险)的方式转移给保险公司),减少交割后卖方被索 赔的情况以及发生索赔后应当承担的赔偿责任。需要强调,竞争性出售流程从本质上而言,与27号令 及地方国资委要求境外国有产权交易遵循“多方比选 意向受让方”、“公
19、开征集意向受让方并竞价转让”的原则是完全一致的,同时提供了非常成熟、被广泛 接受的全套交易解决方案。售。竞争性出售流程是由卖方“强势主导”的交易流 程,被公认为对卖方最为友好的交易方式,主要原因 在于:竞争性出售作为国际并购市场上通行的出售机制,其规则为境内外买家及其顾问所广泛熟知与接受,可 以有效减少沟通的成本,吸引有购买意向的买方;通过具有广泛境内外网络的财务顾问,卖方不但可 以在中国境内寻找意向买家,还可以把出售信息扩 散到合适的境外潜在买家,从而大大增加出售成功 和获得更好交易条款的概率;在竞争性出售中,卖方可以完全控制交易时间表,这与“一对一谈判”的交易方式所带来的交易时间 表的巨大
20、不确定性形成鲜明对比;竞争性出售流程非常灵活,可以根据需要出售的资 产情况与潜在竞标方的情况来“量身定做”每个出 售标的最适合的流程,比如,将不同(国家)的资 产打包一起出售,同时接受竞标方单独购买或合并 购买全部资产的收购提议,并在此基础上比较后形 成最好的出售方案;通常而言,竞争的动态关系迫使各个竞标方主动提 出最好的交易条款(最高的价格、尽量少的交割条 件、对卖方责任限制机制的妥协),卖方因此可以08分析 一般而言,进场交易需要由卖方确认交易范围及产权交易机构,并参 照各产权交易机构的具体规则进行交易。通常,产权交易机构受理卖方申请后,进入信息公告期,但导致转让 标的企业实际控制权转让的
21、,需要进行信息预披露。意向受让方需提 交受让申请并缴纳保证金。竞价一般以拍卖、投标、网络竞价及其他 方式进行。确定受让方后,组织交易签约以及结算交易资金,原则上 交易金额需一次付清。产权交易机构出具凭证后,还需进行交易结果 公告。以北京产权交易所(“北交所”)为例,北交所明确规定境外 国有产权转让同样参照北交所产权交易规则进行,具体交易流程详见 下图所示:鉴于在国内交易所挂牌交易的国有产权交易绝大部分 为境内交易,无论在语言、交易机制、交易惯例等各 方面都是采用境内的“语言体系”。这套体系在很多方面无法满足境外国有产权交易的特殊性所需要的交易体制,导致不必要地增加买卖双方的交易不确定性 (或风
22、险)和交易成本。根据我们的经验,主要的问 题包括:进场交易需要在中国产权交易所挂牌寻找竞标人,但其受众群体多为中国企业,他们对于境外资产的 兴趣通常并不大;其次,受限于语言、交易所影响力等因素,该等挂牌信息实际上又很难有效传递给 合适的境外潜在买方,这些因素无疑都会显著影响 出售的效果;国内进场交易规则限制较多,交易所对于文本的格 式、形式和实质内容会有一定的要求(该等要求 和边界往往也比较模糊的,需要经纪公司帮助把 握)。交易所提供的交易文本通常过于简单,而且 往往与跨境交易中常用的复杂交易文本大相庭径,导致诸多交易机制存在不协调的地方:比如,如果 买方为外资且在中国没有办事机构,需要提前预
23、留结论 如附件一所示,有些地方国资委要求 国企在出售境外国有产权时原则上应 当或优先考虑进场交易。尽管进场交易方式对于境内国有产权 交易而言,已经形成了一套较为成熟 的交易体系。但是,对于境外国有产 权出售,这套交易体系存在诸多“水 土不服”的问题,给交易双方带来了 额外的不确定性与交易风险,需要在 交易过程中特别关注。3信息预披露实际控制权 转移的,强制要求意向受让方提交受让申 请,如需缴纳保证金,按规定缴纳受让方支付交易价款且支付服务费用后3个工作日内5个工作日内资格确认并登记信息公告期不少于 20个工作日北交所受理申请并开始信息公告北交所组织竞价并确定受让方信息公告期 结束交易所出具 交
24、易凭证意向受让方 资格确认不少于5个 工作日交易结果 公告结算交易 资金组织交易 签约约3个 工作日进场交易流程主要节点09分手费、过渡期承诺、陈述与保证、单独赔偿、卖方 责任限制,等等)。同时,约定交易所的交易文件仅 仅适用于进场交易的流程所用,一旦买方最后中标,双方另行签署的这套交易文件将替代交易所的交易文 件成为双方之间关于出售的、具有法律约束力的交易 文件。这个方式需要提前与相关的交易所沟通,以获 得他们的认可或反馈意见。同时,也借此机会呼吁主 要的产权交易所能够以开放的心态重新评估和改进目 前的交易机制(包括引入专业的顾问修订相关的交易 文本),积极引入更市场化的交易方式。在买卖双方
25、另行签署的交易文件中,明确约定拟议出 售是否需要履行进场交易程序以及推动此工作的义务 方及具体的努力义务程度,进而考虑是否在交易先决 条件、违约责任条款、赔偿条款、反向分手费等条款 中予以体现。如果需要履行进场交易程序,则应当明确进场交易的 具体流程与时限,特别是明确卖方在推动进场交易各 项流程时候的具体义务。鉴于买方为外方的身份及交易所信息披露期时限的限 制,外方需要预留充分的时间向交易所进行注册投标 并且对支付交易保证金做好相关的准备与安排。如果需要支付交易保证金,交易保证金与交易价款之 间的衔接,是否可以直接冲抵价款,交易保证金向卖 方或买方释放的相关条件等均需咨询各地交易所的操 作惯例
26、,交易双方都需要对这些问题予以重点关注并 在交易文件中明确约定;以及 假设境外买方在中国境内没有实体或雇员,应当考虑 尽早聘请有经验的中国法律顾问给予专业意见并协助 处理进场交易涉及的各类事项。足够的时间到交易所注册投标并且支付可能需要的 交易保证金;境外出售中,一个重要的原则是“(卖方)披露除 外”,该机制鼓励卖方通过允许买方进行尽职调查 而进行披露,让买方在此基础上形成对资产的定价 并通过谈判与卖方形成未来的责任(风险)分担安 排。但目前国内产权交易所的机制与交易文件基本 没有采纳相关的机制,导致卖方无法合理和有效限 制出售后被索赔的风险,而境外(有经验的)买方 则需要另外形成一套复杂的交
27、易文件(因此存在如 何与交易所的文件与机制衔接的问题);以及境外目标公司其他股东的优先购买权如何行使的问 题变得更加复杂。首先,强制性的进场交易要求 意味着即使合资双方已经就出售(优先购买安排)达成一致,形式上仍然需要走进场交易的流程;其 次,根据目前境内产权交易所的惯常做法,有优先 购买权的一方也需要参加进场交易,但在同等条件 下有优先购买权。这种机制可能会出现不符合目标 公司所在地当地法律要求的问题;境外享有优先购 买权的一方如何参加国内产权交易所的流程也是一 个非常复杂的问题。而对于参加竞标的其他购买人 而言,这个机制也很难说是一个公平与确定的机 制。而且,交易所如何判断境外优先购买权安
28、排的 有效性以及是否被有效放弃,也存在巨大的挑战。结论 在“一纸红头文件”划转国有资产的年代,在完成产 权划转之前对目标资产进行“(法律)尽职调查”是 闻所未闻的要求。由于是无偿划转,转让资产的一方 与接受资产的一方都没有任何责任,因此确实也不需 要进行尽职调查。随着中国改革的深入与市场化交易方式的出现,对于 投资者而言,通过“(买方)尽职调查”解决“买卖 双方信息不对称”的问题,发现风险并给交易的资产 定价,已经被包括国企在内的投资人广为接受。但 是,卖方(尤其是国有企业)对需要出售的资产进行建议 建议买卖双方在交易所的模版文件之外,根据跨境并 购的惯例形成另外的交易文件,覆盖典型的“离岸交
29、 易文件机制”(包括价格调整机制、先决条件、反向410比较全面与正式的法律、技术、财务与税务尽职调 查,仍然不是广为了解与接受的出售安排。在复杂的资产出售流程中(尤其是出售境外资产),一旦启动转让流程,意味着各方时间和费用的大量投 入。并且,很多交易步骤一旦开始实施,无论从商 业、税务责任还是法律安排而言,很难逆转。从稳 妥、成功推进项目转让的角度,非常有必要在出售流 程初期进行卖方尽职调查,在项目正式启动前尽早识 别、发现并处理可能会限制、阻碍拟出售资产转让的 问题。分析 所谓“卖方尽职调查”,是指卖方组织律师、会计师 和其他专业顾问对待出售的资产进行全面的法律、财 务、税务和技术等尽职调查
30、并形成符合国企内外部合 规以及满足出售需要的书面尽职调查报告。虽然典型 的卖方尽职调查通常出现在竞争性投标的交易中,但 是,即使卖方不采用竞标流程实施出售,高质量的 卖方尽职调查仍然是一个出售流程中所应当考虑的 工作。卖方尽职调查的过程也是准备出售的过程,包括为未 来的买方尽职调查准备必需的披露文件与数据库,以 及(如果需要)提供卖方尽职调查报告以配合买方未 来可以高效推进尽职调查的工作。跨境交易中的卖方法律尽职调查比中国境内的法律尽 职调查要复杂很多,可能涉及在不同国家的资产与法 律,通常需要由卖方的牵头法律顾问协调境外各个司 法管辖区(法域)的律师进行。由于涉及不同的法律 与语言体系,通常
31、需要境外相关法域的律师以英文出 具法律尽职调查报告,再由牵头的中国律师在此基础 上形成中文的报告。因此,跨境法律尽职调查对牵头 顾问的项目管理能力、沟通能力、中英文服务能力以 及全球服务网络支持等法律服务能力提出了非常高的 要求。国企在境外国有产权出售流程的前期进行全面与高质 量的卖方(法律和其他专业)尽职调查具有合规必要 性、规避风险与优化交易方案与流程等诸多好处,包括:卖方尽职调查有助于卖方顾问了解目标公司、资产 及经营状况,对出售资产进行出售的可行性、潜在 障碍及解决方案形成准确判断,同时为设计交易架 构与流程提供必要的支持,并为交易条件形成与未 来的谈判提供重要依据;国有资产处置需要遵
32、循复杂的合规与审批机制,卖 方尽职调查有助于国企提前发现合规问题,并形成 内外部报批的支持文件;无论是采用“一对一谈判”还是“竞争性出售”的 流程,卖方都可以将“卖方尽职调查报告”提供给 买方(受限于买方签署“无依赖函”等惯常交易安 排),买方可以因此很快熟悉出售资产并仅需对出 售资产进行核实性尽职调查工作,这种支持将大大 缩短买方进行尽职调查的时间,减少买方对资产的 担心,从而加快出售进程;以及 卖方可以将尽职调查过程中发现的已经存在或潜在 的问题和风险在披露函中披露,从而获得“卖方披 露除外”的保护,避免未来在资产交割后被买方就 相关问题进行索赔而导致损失。一带一路项目通常涉及大量基础投资
33、项目,据我们的 经验,卖方在项目出售前需考虑和关注的常见法律问 题可能会包括:项目协议:项目特许权协议是否对项目公司存在股 权转让锁定期(Lock-in Period)的限制?锁定期的 限制是否“穿透”适用于项目公司股东的“上层控 制权变更”?项目许可:项目关键许可及东道国法律对项目公司 实际控制人的股权结构变化(包括上层控制权变 更)是否有限制?股东之间的特别安排:合资公司的股东协议(或 合资合营协议)是否包含对各个股东转让其股权 的限制,包括:优先购买权、拖售权(Drag-along Right)与小股东随售权(Tag-along Right),等等?融资文件:贷款协议是否对借款人(项目公
34、司)股 权结构发生重大变化有限制?股权转让是否需要获 得贷款人的事先批准?如果未获得贷款人批准而对 外转让股权的法律后果(包括是否需要因此考虑再 融资的安排)?建议 综上所述,出售境外国有产权涉及非常复杂的中国与 境外的交易问题、法律问题、税务问题、财务问题、技术问题以及合规问题。相关问题需要具有跨境交易丰富经验的专业服务机构 尽早介入到项目的工作流程中(从结构论证的过程开 始),包括财务顾问、法律顾问、会计师、评估机构 等。尤其是:11结论:只要出售的资产涉及国有产权,无论是境内交易还是 境外交易,都应当履行国资评估备案的手续。是否履行国资评估备案手续与是否进场交易是两个独 立的国资监管合规
35、问题。分析 根据中国国资监管的法律法规,国有资产转让应当遵 循等价有偿和公开、公平、公正的原则。同时,国有 资产转让应当以依法评估的并经履行出资人职责的机 构认可、或者由履行出资人职责的机构报经本级人民 政府核准或备案的评估报告为依据,合理确定最低转 让价格。出售境外国有产权仍然需要履行评估与备案手续并在 此基础上形成出售的估值与定价基础,并且,原则上 不应当低于评估备案结果的90%。但是,出售与购买 资产毕竟是完全市场化的商业行为,因此,两者之间 常常会出现矛盾。境内国有产权的交易,通常只需聘请一家具有相应资 质的国内评估机构进行评估即可。在境外国有产权的 交易中,由于标的资产在境外,且受限
36、于评估机构只 能由国资出售方来委托,为了体现评估机构的公允性 和市场化操作,特别是交易对方可能为外国买方的交 易,卖方可能需要考虑聘请四大会计师事务所或当地 具备国际经验的评估机构进行评估,然后由境内有评 估资质的评估机构进行审阅并出具报告,或者直接聘 请境内有资质的评估机构并由其协调境外具备国际经建议 交易文件中应当考虑加入全面的评估机制条款明确约 定相关问题。在起草相关的条款时候,卖方律师应当 与客户及评估机构进行充分的沟通,考虑并适当反 映包括但不限于如下内容:(1)估值方法的确认;(2)评估基准日的确认;(3)若双方就评估结果产 生分歧的处理方式;以及(4)评估费用的分担。为了避免国有
37、资产在出售的过程中发生流失,目前的 国资监管机制采用了“一刀切”的方式对最低出售价 格进行了限制。但是,资产的出售与购买毕竟是市场 化的行为,需要买卖双方在充分竞争的市场上自由协 商达成一致。因此,如果实际出售的价格如果大幅低 于评估结果,国企出售方也需要采取务实的方式进行 商业上的评估与决策,如果确实需要以低于评估结果90%的价格进行出售,应当事先就此获得批准单位(集团总部或相关国资委)的书面同意。验的评估机构评估并最终出具一份评估报告。因此,无论哪种情形都会涉及两家评估机构的衔接和协调的 问题,如果协调不好,容易出现两家机构的评估结果出 现较大偏离,买卖双方对最终评估值出现争议等问题。评估
38、报告的有效期一般为评估基准日后一年,国企在 备案的时候一般需要预留三个月左右的有效期。在一 对一出售流程下的境外国有产权的交易时间通常无法 控制,对在评估报告的有效期内完成交易通常会带来 很大挑战。需要财务顾问牵头管理项目,协助公司推荐、筛选和 聘用其他中介服务机构,并就项目的估值、市场、潜 在买方与交易方式等问题牵头进行方案设计;需要法律顾问牵头进行卖方法律尽职调查,协调境外 相关法域的律师就相关国家的相关法律获得意见,协 助选定的交易流程,起草交易流程中涉及的卖方版本的各种交易文件,参加修改、谈判并定稿相关交易文 件,处理或协助相关的监管审批并协助完成交割;以及需要会计师事务所进行卖方财务
39、、税务尽职调查,介 入到交易方案的税务论证分析,对估值方案提供意 见,从税务角度对交易文件提出意见,以及参加相关 的交易文件的修改。5 12分析:现行国资监管法律下,交易价款的支付以合同生效之 日为触发点,并且对于分期付款的时限、比例、担保 方式及利息等提出了较为严格的要求,总体而言是非 常保护国有产权的出售方,但该等机制与通行的国际 交易规则存在若干不匹配的地方,比如:跨境交易文件通常会区分合同签署日(一般合同签 署日即生效日)与交割日,交易价款的支付一般以 交割条件的满足(或豁免)为条件。而现行国资监 管法律下交易价款支付机制并没有对此进行区分,只是简单约定合同生效即触发付款义务。对于境外
40、 买方而言,通常很难接受这样的约定(毕竟在先决 条件尚未满足的情况,是否能够最终完成交易并不 确定);在跨境交易中,为了减少未来在交易文件下对卖方 进行索赔的风险,买方通常会提出托管安排,要求 将首笔付款或一定比例的交易对价存入托管账户,并且约定在交割后的一定期限或者满足一定条件后 才能释放给卖方。根据现行有效的国资监管机制,托管安排严格而言存在合规的风险;以及 对于采用分期付款的对价支付方式,买方应当就剩 余交易价款提供卖方认可的合法有效的担保并支付 利息,这一点在跨境交易中通常属于双方自由约定 的安排,而现行的国资监管机制将此作为“应当”的强制性规定。因此,国企卖方有必要聘请有经验 的专业
41、顾问来协助相关的沟通问题,包括出具必要 的法律意见,以最大程度减少交易的障碍。建议 在交易实践中,合同生效之日作为对价支付触发时点 往往被交割日替代,这样的安排符合国际交易惯例,也避免了买方需要考虑先行支付部分或全部对价在无 法交割时如何退回预付对价的问题。未来需要考虑对 国有产权处置的法律监管机制进行修改,给予交易双 方当事人更多的自主权,并适应交易惯例的要求。如果出售流程需要通过进场交易实施,且买方被要求 支付保证金,需要在交易文件中考虑该等保证金与交 易保证金之间的联动关系,包括在出现违约的情况下 如何释放保证金的问题。如果交易双方确实需要设置托管(账户)安排,在托 管资金的释放期限上,
42、应当考虑与国资监管要求如何 尽量衔接的问题。结论:现行国资监管法律下,交易价款的支付条件存在严格 的约束,交易双方无法充分自由约定。根据现行国资监管法律,交易价款原则上应当自合同 生效之日起5个工作日内一次付清。对于金额较大、一次性付清确有困难的,可以采取分期付款方式。而 采用分期付款方式的,首期付款不得低于总价款的 30%,并在合同生效之日起5个工作日内支付。其余 款项应当提供卖方认可的合法有效担保,并按同期银 行贷款利率支付延期付款期间的利息,付款期限不得 超过一年。从国企出售方的角度而言,国资监管法律的强制性要 求给了卖方强势的谈判地位,有助于其在交易中争取 更好的交易条款。但是,国企出
43、售方也应当尽量了解 跨境交易中的惯常做法与交易安排,并在出售流程中采 取更为市场化与灵活的交易策略,兼顾合规的要求。6 13是否强制进场交易参考法规1央企否原则上多方比选;具备条件的,竞价 转让或进场交易中央企业境外国有产权管理 暂行办法(国资委令第 27 号)-2011年7月1 日生效第十二条 中央企业及其各级子企业转让境 外国有产权,要多方比选意向受让方。具备 条件的,应当公开征集意向受让方并竞价转 让,或者进入中央企业国有产权转让交易试 点机构挂牌交易。2北京是原则要求进场交易 (北交所);不具 备条件的,报市国 资委,采用多方比 选、竞价转让或协 议转让等方式交易北京市人民政府国有资产
44、监督 管理委员会关于印发北京市 属企业境外国有产权管理暂行 办 法 的 通 知(京 国 资 发 2012 35号)-2012年12月28 日生效第二十一条 所出资企业及其各级子企业转 让境外国有产权,应当公开发布转让信息,广泛征集意向受让方,通过北京产权交易所 挂牌交易。不具备进场交易条件的,由所出 资企业将相关情况报市国资委,采用多方比 选意向受让方、竞价转让或协议转让等方式 进行交易。3上海否原则上多方比选;具备条件的,竞价 转让或进场交易关于印发上海市企业境外国 有资产监督管理暂行办法的 通知(沪国资委办2012230 号)-2012年7月18日生效附件1 上海市境外国有产权管理实施办
45、法第十二条 出资监管企业、委托监管企 业及各级子企业转让境外企业国有产权,要 多方比选意向受让方。具备条件的,应当 公开征集意向受让方并竞价转让,或者进 入本市选择确定的企业国有产权交易机构 挂牌交易。4重庆否原则上多方比选并 竞价转让;具备条 件的进场交易重庆市国有资产监督管理委员 会关于印发市属国有企业境 外 国 有 产 权 管 理 暂 行 办 法 的通知(渝国资发2012 4 号)-2012年5月1 日生效第十五条 所出资企业及其子企业转让持有 的境外国有产权应当遵循公开、公平、公正 和诚实信用的原则,多方比选意向受让方 竞价转让。具备条件的,应在公开市场挂 牌转让。5天津否原则上多方比
46、选;具备条件的竞价转 让或进场交易关 于 印 发 天 津 市 市 管 企 业 境 外 国 有 产 权 监 督 管 理 暂 行 办 法 的 通 知(津 国 资 产 权 201234号)-2012年4月23日 生效第十一条 市管企业及其各级独资、控股企 业转让境外国有产权,要多方比选意向受让 方。具备条件的,应当公开征集意向受让方 并竞价转让,也可进入天津产权交易中心挂 牌交易。6广东是 (优先考虑)优 先 考 虑 进 场 交 易;不具备进场交 易条件的,应多方 比选;具备条件的 应竞价转让关 于 印 发 广 东 省 省 属 企 业 境 外 国 有 资 产 监 督 管 理 暂 行 办法的通知(粤国
47、资综合 2011 227号)-2011年12月28 日生效第三十三条 省属企业及其各级子企业转让 境外国有产权,在按法定程序获得批准后,应优先考虑通过产权交易机构等中介实施转 让行为,不具备通过中介机构实施转让行为 时,应多方比选意向受让方,具备条件的应 公开征集意向受让方并竞价转让。转让方应 委托转让地具有相应资质的律师事务所对受 让方的资质、信誉、财务状况进行调查,确 认受让方具有支付产权转让价款、承担债务 的能力,并由律师事务所出具转让行为合法 有效的法律意见书。附件:央企及16个省市国资委有关境外国有产权处置是否需要进场交易的规定总结序号 地区相关法条具体要求14是否强制进场交易7河北
48、否原则上多方比选;具备条件的竞价转 让或进场交易河北省国资委关于印发省国 资委监管企业境外国有产权管 理暂行办法的通知(冀国资 2012 12号)-2012年12月10日生效第十二条 省国资委监管企业及其各级子企 业转让境外国有产权,要多方比选意向受让 方。具备条件的,应当公开征集意向受让方 并竞价转让,或者进入省国资委选定的产权 交易机构挂牌交易。8湖南否原则上多方比选;具备条件的竞价转 让或进场交易湖南省人民政府国有资产监督 管理委员会关于印发湖南省 省属企业境外国有产权管理暂 行 办 法 的 通 知(湘 国 资 2012 110号)-2012年5月9日 生效第十二条 省属企业及其各级子企
49、业转让境 外国有产权,要多方比选意向受让方。具备 条件的,应当公开征集意向受让方并竞价转 让,或者进入湖南省联合产权交易所挂牌交 易,或者经省国资委同意,委托相关交易所 挂牌交易。9浙江否原则上多方比选;具备条件的竞价转 让或进场交易;特 定条件下优先国内 进场交易浙江省人民政府国资委关于印 发浙江省省属企业境外国有 资产监督管理暂行办法的通 知(浙国资发2012 2号)-2012年1月11 日生效第二十七条 省属企业转让境外国有产权,经评估并按规定程序获得批准后,要多方比 选意向受让方。具备条件的,应当公开征集 意向受让方并竞价转让,或者进入企业国有 产权转让交易机构挂牌交易。国内有符合条
50、件的受让人的,可优先在国内的产权交易机 构挂牌交易。10四川否原则上多方比选;具备条件的竞价转 让或进场交易关于印发四川省属企业境外 国有产权管理暂行办法的通 知-2011年9月15日生效第十二条 省属企业及其各级子企业转让境 外国有产权,要多方比选意向受让方。具备 条件的,应当公开征集意向受让方并竞价转 让,或者进入省国资委确定的产权交易机构 挂牌交易。11陕西否原则上多方比选;具备条件的竞价转 让或进场交易关 于 印 发 陕 西 省 国 资 委 监 管 企 业 境 外 国 有 产 权 管 理 暂 行办法的通知(陕国资发 2011 442号)-2012年1月1 日 生效第十二条 监管企业及其
51、各级子企业转让境 外国有产权,要多方比选意向受让方。具备 条件的,应当公开征集意向受让方并竞价 转让,或者进入国有产权转让交易机构挂 牌交易。12福建否原则上多方比选;具备条件的竞价转 让或进场交易福建省国资委关于所出资企 业 境 外 国 有 产 权 管 理 暂 行 办 法相应修改的通知(闽国资 产权2014 53号)-2014年4 月8日生效第十二条 所出资企业及其各级子企业转让 境外国有产权,要多方比选意向受让方。具 备条件的,应当公开征集意向受让方并竞价 转让,或者进入省国资委确定的产权交易机 构挂牌交易。序号 地区参考法规相关法条具体要求15是否强制进场交易13江苏否原则上多方比选;具
52、备条件的,竞价 转让或进场交易江苏省国资委省属企业境外 国有资产监督管理暂行办法 (苏国资 2012 50 号)-2012年07月25日生效第二十四条 省属企业及其各级子企业转让 境外国有产权,应当多方比选意向受让方。具备条件的,应当公开征集意向受让方并 竞价转让,或者进入江苏省产权交易所挂 牌交易。14湖北否原则上多方比选;具备条件的,竞价 转让或进场交易湖北省国资委关于印发省出 资企业境外国有产权管理暂行 办 法 的 通 知(鄂 国 资 规 2011 5号)-2011年10月25日 生效第十二条 省出资企业及其各级子企业转让 境外国有产权,要多方比选意向受让方。具 备条件的,应当公开征集意
53、向受让方并竞价 转让,或者进入武汉光谷联合产权交易所挂 牌交易。15云南否原则上多方比选;具备条件的竞价转 让或进场交易;需 采取非公开协议交 易的,应报省属企 业董事会决议批准云 南 省 国 资 委 关 于 下 发 施 行 云 南 省 省 属 企 业 境 外 国 有 资产监督管理暂行办法的通 知(云国资产权2018 152 号)-2018年7月1 日生效第二十条 境外国有资产交易应当遵循公 开、公平、公正原则,多方比选交易对象。具备条件的,应进入公开市场平台或者专业 市场公告挂牌,广泛征集意向买受人,并通 过竞价、竞标议标等公开竞争方式确定交易 对象及交易价格、条件。涉及所持境外上市 公司股
54、权的,按照上市公司国有股权监督 管理办法(国务院国有资产监督管理委员 会财政部中国证券监督管理委员会令第36 号)等相关规定执行。第二十二条 境外企业或机构符合企业国 有资产交易监督管理办法(国务院国有资 产监督管理委员会财政部令第32号)规定情 形,确需采取非公开协议交易的,应逐级上 报相关省属企业董事会决议批准,并严格统 计和跟踪管理。16广西是原则要求进场交易 (国资委确定的产 交所);不具备条 件的,报自治区国 资委批准,采用多 方比选、竞价转让 或协议转让等方式 交易关于印发自治区国资委企业 境外国有产权管理暂行办法 的通知(桂国资发2014 259号)-2014年8月29日生效第二
55、十一条 各企业及其各级子企业转让境 外国有产权,应当公开发布转让信息,广泛 征集意向受让方,通过自治区国资委确定的 产权交易机构公开进行交易。不具备进场交 易条件的,各企业要多方比选意向受让方,采取竞价转让或协议转让等方式进行交易,并将相关情况报自治区国资委批准。17贵州否原则上多方比选,采 用 拍 卖、招 投 标、竞争性谈判等 方式进行;具备条 件的,竞价转让或 进场交易关于印发贵州省国资委监管 企业境外国有资产监督管理暂 行办法的通知(黔国资通产 权2014 193号)-2014年5 月31日生效第三十四条 监管企业转让境外国有资产,按规定程序获得批准并经评估或估值后,应 当按照公开、公平
56、、公正和竞争的原则,多 方比选意向受让方,采用拍卖、招投标、竞 争性谈判等方式进行。具备条件的,应当到 符合所在国(地区)规定的产权交易机构挂 牌,公开征集意向受让方并实施竞价转让。附件:央企及16个省市国资委有关境外国有产权处置是否需要进场交易的规定总结序号 地区参考法规相关法条具体要求16“一带一路”是个史无前例的战略倡议,随 着其这几年的积极推进,中国企业在“新丝绸之 路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”两条线上 的众多国家已做了重大的投资,促进了其快速、高效及和平的发展。在跨境交易中,中方和外方 有时候均会存在误解,认为无论是适用中国法还 是外国法,所有合同大体上都是相同的,而且一 份
57、好合同的关键仅在于起草得当。诚然,一份好 合同的关键在于以良好经验和知识为基础的得当 起草,但不同的法系在概念上有其固有的差异,因此,适用中国法的合同与适用外国法的合同之 间存在根本上的差异。这些差异会影响合同的释 义、解释和判定,也将影响各方在该合同项下的 权利、义务、救济和责任。在本文中,我们简要 对比了适用中国法的合同与适用普通法的合同之 间的一些常见的重要不同之处。1一、对价普通法规定,对于一个承诺必须有相应的对 价,才能成立有效力的合同(但契约是个值得注 意例外)。而在中国法下,承诺人的承诺生效时 合同即成立2。这就意味着,没有相应对价的承诺(如无偿赠与的承诺)在普通法下不可执行,但
58、 在中国法下却是可以有执行力的。因此,为了避 免普通法的合同中因是否存在对价而可能产生的 争议,在实务中通常会设立一个法律拟制(如“1 元”对价),这在法律上是被认可为足够的。另 外,普通法法院不会审查对价的适当性(即,所 购标的金钱价值是否与其市场价值相当)。然而,在普通法下,未提供任何对价的受诺 人亦并非得不到保护。例如,禁止反言原则会为 依赖对其不利的承诺并按照该等承诺行事的一方 提供保护。例如,如果甲方向乙方承诺乙方可在 其物业内免费居住一段时间,并且乙方因此出售 其自有住房并将很大一部分房款用于甲方物业的 翻新,则甲方有可能不得撤销该承诺。尽管乙方 并未提供对价,但普通法法院可能会认
59、为,因为 乙方已依赖对其不利的承诺,允许甲方违背其承 诺是不合情理且不公平的。二、先合同义务受民法体系的影响,中国法规定当事人就“与合同订立有关的重要事实”有告知义务3。而 在普通法下,除例外情形,一方通常不负有向另1本文中有关普通法法律原则和中国法法律原则的讨论是广义的讨论,目的是帮助读者获得对本文主题的基本了解。本文中有 关普通法法律原则的讨论系基于普通法辖区内采用的较为传统和常见的做法。本文对一般规则的例外情形或部分司法辖区内 采用的非传统非常见做法不作讨论。读者应当始终咨询相关法律的执业律师。2 中华人民共和国合同法第26条。3 中华人民共和国合同法第42条。杨凯章杨凯章17陈述含义陈
60、述是对事实或见解的陈述。保证是关于某陈述属实的合同性承诺。违约主张的性质侵权主张(不实陈述)合同主张(违反合同)是否有权终止/认定合同通常是。通常否。自始无效?认定合同无效在于使当事方还原到合同签 订前本应处于情形。损害赔偿使原告还原至不存在不实陈述时的情形 (即合同可能无效)。使原告处于如同保证属实且合同被履行时的 情形(即合同依然有效)。例子在上述二手车买卖的例子中,若买方支付对价$10,000,卖方做出该车没有缺陷且价值$10,000的陈述和保证。但是,实际上发动机存在缺陷,该车只值$6,000。若成功主张不实陈述,那么买方可以选择 认定合同无效,返还汽车并获得$10,000 的退款。或
61、者选择确认合同有效,但是要 求卖方支付$4,000的损失赔偿。若成功主张违反保证,买方可以要求卖方支 付保证的汽车价值$10,000和汽车实际价值$6,000之间的差价,即$4,000的赔偿。述人有主观过错(即,行为存在欺诈/不诚实或者对诚 实信用原则的违背)。4 同样以二手车买卖为例:买方 询问汽车发动机的状况,卖方在未对发动机做保养和检 查的情况下做出发动机状况良好的不实陈述。在中国法 下,买方需要证明,卖方知晓发动机存在缺陷而故意不 告知,或者故意给出错误信息。相反,按照普通法,若 不能证明卖方做出了欺诈性的不实陈述,也依然可以主 张卖方过失地做出了不实陈述(卖方违反了其提供正 确信息的
62、谨慎责任),或者无过错地做出了不实陈述(即,没有意图做出不实陈述,但是主观过错的存在会 影响赔偿的获得)。需要注意的一点是,在普通法中,“陈述”与“保 证”不同。两者的区别在适用普通法的并购合同中尤为 重要,因为对两者的使用会影响到一方违约时守约方所 能获得的救济。以下对比表格简要概述了两个概念之间 的重要区别:一方进行告知的一般义务,而是各方通过进行必要询问 和调查保护其自身权益。两者的区别可通过一个二手车 买卖的简单例子予以说明:在中国法下,出售汽车时,卖方有义务告知买方任何其知道或应当知道的汽车的重 大缺陷、或可能对汽车价格产生重大影响的任何其他状 况。若未能告知,并造成买方损失,买方可
63、以要求赔偿 损失。而在普通法下,买方需要检查汽车并就汽车状况 进行必要询问,卖方则回答买方的问题(即通过做出陈 述)。普通法规定,若合同一方(陈述人)对另一方(受陈述人)就一事实做出不真实陈述,且受陈述人依 赖于该陈述并受到误导,那么受陈述人可以主张“不实 陈述”并要求赔偿和/或解除合同。普通法下主张“不实陈述”一般比中国法下主张“违反先合同义务”更为容易。这是因为即使陈述人过 失或无过错地做出不实陈述也可能需要承担不实陈述的 责任,而在中国法下,主张告知义务的违反必须证明陈4 同前。保证18仅是对金钱赔偿的补充,且只有在继续履 行公平公正且损害赔偿不足以弥补损失的 情况下才可能作为救济手段。
64、在判决继续 履行时,普通法法院也会在考虑一些因素 后行使其自由裁量权,这些因素包括:未 履行义务的性质、履行义务是否存在困难 或者不公平性等。由于法律规定的不同,中国法院与普 通法法院可能对同一起案件得出不同的结 论。例如,就一份钢材供应合同而言,卖 方拒绝以约定价格交付钢材,并以近期市 场价格上涨为由要求提价,此举构成了违 约。中国法院很可能顺应买方的请求,要 求卖方继续履行合同。而普通法法院通常 会判决卖方向买方支付一笔赔偿金,使得 买方处于如同合同已被履行的结果(即,要 求卖方支付买方为取得替代钢材供应而支 付的价格与约定价格之间的价差)。然而在实践中,虽然两者措施的出发 点非常不同,但
65、是两者的实际区别可能并 没有看上去那么大,因为中国法律下的继 续履行也受到限制。如果继续履行不可能 或不适合,或者继续履行的费用太高,或 者原告未在合理时间内要求继续履行,则 中国法院也不会判令继续履行。9 比如说,在上述供应钢材的合同例子中,如果卖方 工厂在审判期间发生火灾,卖方无法交付 钢材,则无论从普通法法院还是中国法院 的角度来看,继续履行都不可能,因为卖 方履行合同(即交付钢材)会遭遇相当的 困难。五、结论普通法与中国法之间存在诸多的差 异,而本文仅涵盖了中方和外方在实践中 均较经常面临的若干重要概念性差别。对 中方而言,当您在境外进行投资且您的合 同受普通法或其他外国法管辖时,并且
66、合 同中的某一条款影响到您的权利、义务和 责任,最好不要想当然地认定该术语的意 义及法律影响与在中国法下对其的理解相 同(上述建议亦相应适用于外方)。请向 具备资质和经验的律师寻求合适的建议,以了解该条款的意义及影响,从而最大程 度地保护您的权益。违约金的概念对于并购交易中的分手费和反向分手费而言也具有重要性。在 普通法下,若分手费或反向分手费不能代表对非违约方由于交易失败而遭受的损 失的真实预估,该条款可能无法执行。相反,在中国法下,只要约定金额不“过 分高于”实际遭受的损失,该条款一般可执行。由于对“违约金”一词的解释存在差别,中国法合同中一些被认为是常用且 可接受的条款可能不适用普通法合
67、同。中国法合同可能使用“惩罚性的赔偿”或 “旨在违约惩罚”等词语,但这样的用词在普通法法系一般会被认为是“罚金”的表见证据。因此,就违约金条款而言,律师在起草受中国法管辖的合同时拥有 更大的自由,但其可能需要在起草普通法合同时缩小违约金条款的范围,从而确 保该等条款的有效性。四、继续履行及损害赔偿普通法法院与中国法院在救济的选择上有着很大的差异。在中国法下,继续 履行7是违约的主要救济手段之一。8 而在普通法下,继续履行是一种特殊救济,仅三、违约金与罚款“违约金”是指合同规定的在发生不履行合同或违反合同时应支付的金额。违约金旨在衡量可能难以举证证明的损害,从而保证赔偿的数额的确定性并允许 当事
68、方更快地获得赔偿。按普通法一般规定,违约金通常必须是对违约所导致的可量化损失的真实预 估,而不能是用来惩罚违约方的“罚金”。因此,不切实际、不合情理或过高的 违约金金额可能会被普通法法院否决。例如,超出签订合同时可预想到的最大损 失的金额、或者在违约并未导致金钱损失的情况下仍要求支付的金额均会被认为 属于惩罚性的,并因此无效。中国法不禁止在合同中规定“罚金”,但会限制其范围。在中国合同法下,违约金不得“过分高于”实际损失5。在实务中,若某一金额超过受害方所遭受的 实际损失的30%6,则其可能被视为“过高”,中国法院可根据实际损失对约定的 违约金予以适当减少。这两种措施之间的差异大致总结如下:5
69、 中华人民共和国合同法 114条。6 最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)20095号第29条。7 中国合同法中的救济要求当事方继续履行其在合同项下的未履行义务,对此的字面英文直译是“continued performance”,这与普通法的救济“specific performance”有重叠但也有不同之 处。为方便阅读,我们仍使用“继续履行”来指代中国法中的“继续履行”和普通法的“specificperformance”。8 中华人民共和国合同法第107条。9 中华人民共和国合同法第110条。违约金的性质 在普通法项下是否允许 在中国法项下是否允许对违约所造成损失的真实预估是是惩罚性质
70、的规定金额,旨在威 慑潜在违约方的违约行为否是,但存在限额(一般不得 超过实际损失的30%)19据世界银行统计,2016年,私人投资的基础设施项目整体呈下滑趋势,但相较于交通和污水处理领域 的项目,电力领域项目的投资仍呈现上升趋势,与电力行业运用可再生能源的上升趋势相符。2017年,全 球私人投资电力项目主要位于亚洲、非洲、中东。源于海外电力投融资项目本身具有的时间跨度长、资金需 求量大、投融资结构复杂、参与方众多等特点,在“走出去”的风潮中,电力投融资项目面临诸多风险与 挑战。一、进阶:从承包商到投资人近30年来,电力工程项目从传统的设计-采购(DP)模式、设计-投标-建设(DBB)模式、E
71、PC(EPC+F/EPC+F+E)模式进阶为PPP模式。传统的EPC模式为单一责任界面,即便增加境内、境外相关方 与中介元素,产生变体,依然是简单的界面。而在PPP模式下,存在参与方众多,投融资结构复杂,项目周 期长且融资成本高,合同机制复杂、当地合规风险大等特点,企业角色相应由承包商向投资人转化(见图1 以项目公司为核心的合同框架):贷款/担保协议银行当地合作伙伴平台公司 (一层或多层)运维合同燃料/原料合同土地协议融资特许权投资协议/股东协议其他发起人采购人政府/特许权人保险机构燃料/原料供应商运维商担保人项目公司EPC承包商土地提供方/政府图1 电力PPP项目典型合同框架保险合同田文静总
72、承包合同特许权协议田文静购电协议付款担保20传统承包商虽然负担较高的工程承包价格,但建 设风险较轻,合同条件也相对宽松,且企业的角色也较 为单一,其作为承包商需要处理的核心法律关系就是与 业主之间的发承包关系,在交易活动中企业需面对的是 相对简单的二维平行交易关系。而在PPP模式中,相关 利益参与方众多,法律关系是从二维平行关系到多维协 调关系的转化,对投资人的工程建设、运营管理的能力 提出更高要求。从在东道国争取项目开发权起,经项目融资、建 设、完工到运营阶段,周期可能长达数十年。而且,不 同于传统的EPC模式(项目业主付费),PPP模式的收 入主要来自后期项目的运营收入(主要包括公共产品使
73、 用者的费用、服务费用、政府的保证费用等)。为了确 保收回投资和项目的可融性,投资者在介入项目前,就 开始协调平衡多重利益关系,高度关注项目全生命周期 现金流的问题。投资者在PPP项目模式下几乎承担了从提出项目 建议、特许权协议谈判、项目融资、与EPC承包商进行 设计、采购、施工合同招标和谈判、项目建设完工、项 目投入商业运营及维护并最后移交给东道国政府等项目 全生命周期的所有工作。投资者在PPP模式中所参与的 纷繁复杂的工作,决定了其在采用PPP项目模式“走出 去”的过程中会面临比传统工程承包模式更多、更难把 控的风险。二、风险:“走出去”的六道坎电站项目是中国投资者在境外实施PPP项目模式
74、的 典型业务领域,总体来看,电力PPP项目通常会面临如 下六大风险:政治和不可抗力风险。政治风险,一般指项目东 道国的政治条件发生变化或者有关政府行为导致电站项 目失败、项目投资不能回收或回报降低等方面的风险;不可抗力风险,指当事人所不能预见、不能避免且不能 克服的事件,通常包括自然事件和社会事件。政治和不 可抗力风险主要包括东道国政府违约、战争、动乱、征 收、国有化、汇兑限制或其他政府不当行为,以及地 震、海啸、火山爆发、洪水等因素造成的风险。法律风险,主要指在外商投资、税收、劳动、外 汇管制及环保等重要方面缺乏清晰法律规定,给投资者 收回投资带来困难及不确定性,或相关法规出现对投资 者及项
75、目公司不利的变更,导致成本增加、收益降低乃 至项目违法或不可行等后果,包括许可证照、环保、税 收等方面的法律。建设完工风险,包括成本超支、工程延误、质量缺 陷、技术标准不符等风险。建设完工风险直接影响电站能否按期建成、能否达到预定电量的设计指标等。运营管理风险,由于运营商能力缺乏,造成运营绩 效不达标、环境破坏、劳资争端等风险。该风险可能导 致投资者无法收回投资和获取利润,错过市场机会。金融风险,包括汇率波动风险、通货膨胀、利率波 动风险等。其中,汇率波动风险指在东道国当地获取的 电价收入不能按预期汇率兑换成外汇、外汇汇出受到限 制以及汇率变化等风险;利率风险主要指由于项目相关 国家的金融市场
76、利率发生波动(特别是发生与预测情 况相反的变化)时造成的投资者需要增加融资成本的 风险。商业风险,一般指因东道国电力市场经济条件出现 变化或因项目公司经营决策失误而导致项目不能获得正 常收益的风险,主要包括收费或收益不足、市场价格波 动、市场需求变化、原料燃料供应不足、同类项目商业 竞争等风险。三、挫折:劳民伤财不讨好以上几类风险并不是噱头。事实证明,管理不到 位,项目要吃亏。以下是几个活生生的例子。21给项目建设、运营带来风险。如果未来20年、30年,遇到政府换届怎么办?由于诸多问题没解决,该项目一直搁置至今。除上述案例外,中企“出海”的前车之鉴还有:美方单方终止西部快线项目 合作,巴哈马度
77、假村项目烂尾,墨西哥高铁项目中标被撤,阿根廷基塞水电站被 叫停,折戟波兰高速公路,沙特麦加轻轨项目巨额亏损,澳洲铁矿严重拖期成本 攀升纵观此轮“出海潮”,我们发现,在“走出去”的过程中,一些企业花大量 时间论证技术方案,重技术、重商业、轻法律,最后却因轻视前期法律可行论证 而导致后续无法顺利推进项目,浪费大量时间和金钱。四、出路:基于合同的全程风险管理从中国投资者角度,我们建议从以下方面进行风险管控:1、合同是主张权利的基础通过合同和协议等交易文件在各交易主体之间进行风险分配、安排最有能力 控制和承担风险的一方承担相应风险,是投资者有效应对风险的途径之一。对于海外电站PPP项目而言,项目公司与
78、东道国政府及电力购买人之间签署 的特许权协议(IA)和购电协议(PPA)是构建PPP项目框架、在相关方之间分配 PPP项目主要风险的交易文件,是投资人主张权利的基础。特许权协议主要包括特许权的授予和期限,东道国政府的支持,项目审批许 可,建设、运营及维护,税收优惠,进出口便利,外汇汇兑与汇出等条款;购电 协议主要包括设计、采购、施工、融资、完工、运营及(移交)电站设施,电费 计算与支付,购电人义务,项目土地,输电连接设施与安保等条款。其中项目的 授予与实施、政府担保、交叉违约和终止、赔偿机制等条款通常是特许权协议和 购电协议均会涉及的内容。在签订特许权协议和购电协议时,投资者通常需重点关注如下
79、问题(见图2):第一个例子发生在巴基斯坦。在“一带一路”和中巴经济走廊的合 作框架下,巴基斯坦成为中国企业投融资 的热门东道国。某电站“建设-拥有-运营”(BOO)模式的项目中,中国投资方未遵 循东道国电站特许权开发的法定程序,在 项目正式启动前先与省政府达成项目开发 协议,由省政府直接签发意向函(LOI)。因电价合乎预期,中方着急签订协 议,但后来发现,价格由电力监管部门负 责,省政府无权承诺。如果在90天内不能 完成LOI规定的任务,就会面临保函被扣划 的风险。另外,虽然保函可延期,但需要 另行申请。局面非常被动。另一个案例是非洲某国电站项目,双 方就特许权授予程序发生争议,焦点问题 主要
80、集中于如下三方面:第一,电站项目特许权授予是否必须 公开招标取得?直接谈判是否具有法律可 行性?中方认为,电站项目特许权授予一 般需公开招标;开展直接谈判需事先取得 决议(Resolution),也可事后在颁发裁决 (Decree)中弥补;以往案例未采取公开 招标,不能说明项目合规。而外方表示,当地多个电站项目均进行直接谈判,项目 是否必须招标,法律无明确规定。第二,能源和矿业部(下称“能矿 部”)出具的安慰函是否具有豁免招标的 法律约束力?中方认为,安慰函仅是能矿 部董事的个人观点,非部长委员会正式 Resolution,不具有豁免招标的法律效力。而外方观点是,能矿部安慰函支持了项目 不用招
81、标选择投资人的论点。第三,项目使用投资者开采的煤矿供 煤,能否作为豁免公开招标选择投资人的 理由?中方认为,投资者开发的煤矿并非 电站的唯一燃料来源,项目同时考虑了从 第三方购煤的可能性;使用私有煤无需招 标的观点,在针对PPP的法律中无相关依 据。而外方将煤炭与电站项目紧密相连,认为项目使用投资人控制的煤矿项目供 煤,无需公开招标选投资人,并已采取直 接谈判的方式授予多个使用私有煤项目特 许权。特许权在开发阶段就有瑕疵,很容易另外,投资者如果能通过合作协议、股东协议、公司章程、EPC合同、运 营维护合同等项目合同及法律文件,与合作伙伴清楚划分工作界面、约定各自的 责任和义务范围,将有利于各合
82、作方充分发挥优势、共享收益,也有利于投资者“背靠背”地向第三方转移项目风险,减少项目潜在争议。特学权协议或购电协议提前终止的风 险如何分配?是否有容量电费 “照付不议”义务 及电费支付担保?法律变更、政治不可抗力的风险如何 分配?特许权协议和购电协议对于争议解决 机制如何规定?电费的调整机制?电站建设运营风险 如何分配?土地取得的风险 分配?锁定期及 股权退出机制?东道国政府义务、支持和主权担保?图2 项目合同注意事项222、实施全程风险管理电站PPP项目的开发、协议谈判和实施涉及多个领域的专业知识,投资者需要从多角度设定相关风险应对措施和进行方 案论证和权衡,且在项目开发前期,应视需要就具体
83、问题尽早咨询财务、技术、法律、保险、融资等相关领域专家意见,为 项目科学决策奠定基础。在项目前期评估阶段,投资者应对项目所在国的外商投资、特许经营,项目立项和许可、招投标、环评等进行项目法律 环境尽职调查,并主动协调和平衡多重利益关系。在投资准备阶段,应结合对税收筹划、风险隔离、境外资金池及争议解决点等的考量,设计交易结构,以优化规避投资 风险;在协议签署阶段应根据谈判地位,争取有利于己方的条款设置,合理分配项目风险;在项目执行阶段,应重视合同约 定和合同管理,按合同办事,保全证据等。风险管理全过程详见图3。3、法律支持保驾护航海外电站PPP项目风险丛生,中国企业必须给予高度重视,并应采取积极
84、有效的应对措施,使企业在海外投资浪潮中立 于不败之地,破浪前行。运用法律手段,尤其是聘请在海外电站PPP项目领域具有丰富经验的法律团队进行项目全程风险管 理(见图4 全过程法律服务),是中国企业采用PPP模式进行海外大型电站投资必不可少的手段。协议商签商业意图、风险管控 效率、谈判地位确切了解你的合同包 含和不包含的内容论证项目风险,协助设计交易结构 优化投资、管控风险协助项目执行,应对索赔/反索赔 加强索赔管理,管控项目执行风险前期评估经济、技术可行性研究法律、财务、税务、技 术市场等尽职调查投资准备税收筹划、风险隔离、争议解决连接点搭建投资结构起草/前审核交易文件完善项目协议,合理分配风险
85、识别评估风险 优化投资规避风险 合理分配风险 管控风险项目执行合同交底和培训、索赔管理按合同执行尽职调查/前期沟通 识别和评估风险参加项目谈判完善交易文件DAB/DRB国际诉讼/仲裁图4 全过程法律服务图3 全程风险管理23自2013年“一带一路”倡议提出以来,中国企业“走 出去”战略进入了新的历史时期。在过去四五年间,中国企 业对外投资在项目数量、投资金额、投资方式和参与深度等 方面,都有显著发展。尤其是2017年,虽然中国企业全年 对外非金融类直接投资额比上年大幅下降近三成,但对“一 带一路”沿线国家的非金融类直接投资额仍与上一年基本持 平,显示出了强劲韧性1。中国企业“一带一路”沿线投资
86、重点涉及基建、能源、电信和园区建设等领域,参与方式逐渐从传统的工程承包、建设,转向了投融资、长期运行等更高层次2。尤其值得 关注的是,由于“一带一路”沿线国家存在大量基础设施和 公用设施的建设和运行需求,以及国内政府与社会资本合作(PPP)项目建设的热潮,PPP正逐渐成为工程建设企业、国有及民营资本对外投资的新模式,并预计将在 “一带一 路”倡议和中国企业对外投资中扮演越来重要的角色3。在中国企业走出国门过程中,受境外投资经验、投资东 道国社会环境、地缘政治以及PPP项目自身特点等多重因素 的共同影响,必然面临来自多方面的风险,并产生大量争议 4。从国际、国内经验来看,风险通常包括以下几种类型
87、:第一,受国际政治和地缘因素影响,部分国家以正式或非正 式外交手段干预中国企业的对外投资和相关项目;第二,受 东道国自身社会、经济、文化和法律制度影响,东道国社会 不稳定、法治不完善、政策不稳定对项目的正常建设、运营 造成阻碍;第三,PPP项目运营周期长、管理要求高,中国 企业可能存在运营、管理经验不足的问题,在项目管理、定 价、收费等方面面临风险5。境外投资涉及投资者所在国法律、东道国法律、双边 或多边协定等多层次的法律规范制约,也随之存在多层次、多维度的争议解决平台和途径;投资者可采取协商、外交保 护、东道国诉讼或仲裁、提交投资者所在国法院、国际商事 仲裁等争议解决途径。但作为商事主体,投
88、资者与东道国作为主权国家相比,地位悬殊,商事争议解决的一般手段往往 不能公平公正地保护投资者利益。在这种情况下,以东道国 政府作为目标提起国际投资仲裁,是解决相关争议,减小投 资损失的重要方式有时甚至是最终的救济途径。本文将从PPP类项目的特点和风险出发,初步探讨以 投资仲裁作为维护企业合法权益手段时,需要关注的重点 问题。一、投资仲裁的管辖权基础本文所讨论的国际投资仲裁,是以投资者为申请人,投 资东道国政府为被申请人,就特定投资争议提起的仲裁。与 一般商事仲裁相同,投资仲裁亦以当事方将投资争议提交仲 裁的一致同意为仲裁管辖的基础。“同意”的方式包括:第 一,东道国与外国投资者签订的投资协议直
89、接约定,因投资 协议产生的争议投资者可提交仲裁;第二,东道国国内法律 规定投资者可就特定投资争议提交仲裁;第三,东道国与投PPP 张守志 熊 焰 武卓韵24边或多边投资协定提起投资仲裁。二、投资仲裁的类型总体上,投资仲裁可分为两类:第一,临时仲裁。临时仲裁是指双方当事人 根据仲裁协议,将其争议交给临时组成的仲裁庭 进行居中审理并作出裁决的仲裁形式。临时仲裁 可以不依赖常设仲裁机构,由仲裁庭独立组织裁 决案件。双方当事人在仲裁员选定、仲裁程序、仲裁效率、仲裁费用方面都具有更高的灵活性。中国早期与其他国家签订的双边投资协定通 常以临时仲裁作为投资争议解决方式。在这类双 边投资协定中,双方既没有约定
90、仲裁机构,也未 强制约定仲裁适用的仲裁规则,多数情况下仅罗 列若干仲裁规则供当事人参考。例如,中国与马来西亚于1988年签署的双边 投资协定第七条约定:“上述国际仲裁庭应按照 以下方式专门设立仲裁庭应参考1965年3月 18日在华盛顿签订的关于解决国家与他国国民 之间投资争端公约或联合国国际贸易法委员 会仲裁规则自行制定仲裁程序”。第二,机构仲裁。虽然临时仲裁有自身的 优势,但由于其缺乏明确的仲裁规则,过分依赖 双方当事人意思自治,存在随意性高、程序管理 不规范、不透明、案件裁判统一性较差等问题。为避免这些问题,近年来各国签订的双边或多边 投资协定基本都优先以机构仲裁作为争议解决方 式,其中又
91、以国际投资争端解决中心(ICSID)作 为最主要的仲裁机构。ICSID是基于关于解决国家与他国国民之间 投资争端公约(“华盛顿公约”)设立的 专门解决国际投资争议的仲裁机构。根据华盛 顿公约,ICSID管辖适用于缔约国和另一缔约国 国民之间直接因投资而产生并经双方书面同意提 交给中心的任何法律争端。随着中国于1990年签署并于1993年批准 华盛顿公约,越来越多的双边投资条约将 华盛顿公约投资争议解决机制纳入双边条约 框架项下6。例如,中国与印度于2007年签署 的双边投资条约第九条约定:“如果该投资者所 属的缔约方和缔约另一方均为1965年关于解决 国家与他国国民之间投资争端公约,并且投资
92、者书面同意将该争议提交解决投资争议国际中 心,此争议应被提交给中心”。中国签署的部分区域性的多边条约也同样约资者所属国签订的双边或多边投资协定约定,投 资者可将特定投资争议提交仲裁。目前的国际实践中,双边及多边投资协定是 投资者提起投资仲裁的主要依据。根据商务部统 计数据,中国目前已经与105个国家签订了双边 投资协定(BITs),其中包括“一带一路”沿线 56个国家;此外,中国还与东盟等地区一体化合 作组织签订了多边投资协定,与欧盟的投资协定 也在谈判之中。该等投资协定均存在允许缔约国 投资者提起投资仲裁的条款。跨境PPP项目中,东道国政府都会以直接 或间接的方式参与项目,且常常会成为项目合
93、同 主体,投资者可以在签订项目协议时,争取一并 将投资仲裁作为争议解决方式,以获得相应的 保护。如果项目协议未约定投资者可提起投资仲 裁,则一般情况下PPP项目投资者将仅能依据双张守志25定了投资仲裁条款,例如,中国与东盟之间的全面经 济合作框架协议投资协议第十四条,就对投资仲裁争 议解决作出了详尽安排,其中第四款约定,“如果争端 所涉缔约方和非争端所涉缔约方均为国际投资争端解决 中心公约的成员,则可根据国际投资争端解决中心公 约及国际投资争端解决中心仲裁程序规则提交仲 裁。”此外,中国与欧盟之间的双边投资协定也在协商 中,达成后可覆盖欧盟27个成员国7。除ICSID外,投资协定也可约定将争议
94、提交给一般 的商事仲裁机构进行仲裁。部分国际知名的仲裁机构也 制定了各自的投资仲裁规则。例如,新加坡国际仲裁中 心(SIAC)制定的投资仲裁规则已于2017年1月1 日起施行;中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC,“贸仲”)也于2017年制定了国际投资争端仲裁规则(试行)8,并已于2017年10月1 日起施行。此类仲裁规则的适用范围大致与ICSID规则类似,例如贸仲国际投资争端仲裁规则(试行)规定的受 理范围包括“基于合同、条约、法律法规或其他文件提 起的,一方当事人为投资者、另一方当事人为国家或政 府间组织、经政府授权的或其行为归责于国家的其他任 何机构、部门和其他实体(以下统称政府)的
95、国际 投资争端。”但需要特别注意的是,境外商事仲裁机构作出的投 资仲裁裁决在承认与执行时依据的是纽约公约,如 果东道国作出商事保留,则其在东道国境内的承认和执 行将存在一定的不确定性9。三、投资仲裁中的可仲裁事项受各自经济、社会、政治环境影响,不同国家在同 一历史时期以及同一国家在不同历史时期同意提交投资 仲裁的事项不尽相同。以中国为例,我们梳理了中国与他国签订的约50 个双边及多边投资协定,其中的投资仲裁条款可主要分 为两类:第一,约定投资者仅可将因特定事项产生的争 议,例如有关征收补偿数额的争议、因缔约国违反投资 协定特定条款(如国民待遇条款、最惠国待遇条款、投 资待遇条款、征收条款、损失
96、补偿条款等)产生的争 议,提交仲裁;第二,约定投资者可将因投资产生的或 与投资相关的争议提交仲裁。随着中国经济增长和对外开放水平的提高,对投 资者保护水平也有了相应提高,并在双边和多边协议对 可提交投资仲裁事项的范围进行了明显扩张,逐渐由只 同意将特定投资争议事项提交仲裁,越来越多地转变为 同意因投资产生或与投资相关的争议均可由投资者提交 仲裁。在国际投资仲裁中,可仲裁事项的范围往往都是 东道国及投资者的首要争议焦点。在投资争议发生后,投资者往往希望可仲裁事项尽量宽泛,而东道国往往希 望可仲裁事项限于有限范围。其中,争议较大的问题之一是最惠国待遇条款是 否可用于扩张投资协定下的可仲裁事项。为确
97、保不同国 家投资者能够得到公平对待,国际投资条约往往会约定 最惠国待遇条款,给予外国投资者和投资的待遇不低于 其给予任何第三方国家的投资者和投资所享有的待遇。然而,该等最惠国待遇条款仅适用于实体性规则,还是 可以延伸至争端解决等程序性条款,在投资仲裁实践中 存在较大争议。有仲裁庭认为,如果最惠国待遇条款没 有明确限制其适用范围,从保护投资者利益角度出发,仲裁庭将允许投资者利用最惠国条款,选择对其更为有 利的争议解决方式;但也有仲裁庭认为,如果投资协定 中的争议解决条款对可仲裁事项作出明确限定,则最惠 国条款不能任意扩大当事人在投资协定中就争议解决作 出明确限定的意思表示10。最惠国条款的具体措
98、辞、是否明确排除最惠国条款在争议解决程序的适用、条约 签订的背景甚至仲裁员对于条约目的的理解都可能影响 仲裁庭对这一问题的认定。另一个争议问题是,投资者是否有权根据国家间 投资协定,将与东道国为当事方的投资合同(或项目协 议)相关的“合同争议”提起投资仲裁。普遍观点认为,国际条约与投资合同及东道国国 内法属于不同法律渊源及法律体系,国际条约为保护投 资和投资者设定了独立的标准,如公平与公正待遇、禁 止歧视原则等,不同于投资合同设定的具体权利义务。投资者依据投资协定提起的投资仲裁,应当适用投资协 定的约定来判断东道国政府是否侵害或剥夺了投资者的 合法权益;而投资者依据投资合同提起的仲裁,则适用
99、合同本身的约定及东道国国内法来进行认定。因此,投 资者基于投资协定提起的仲裁,管辖范围仅限于东道国 违反投资协议即违反国际条约的行为,而不包括东道国 单纯的违反合同的行为。但有的仲裁庭对投资协定的相关条款作出扩大解 释,从而将 “合同争议”纳入投资仲裁管辖范围。例如,在投资协议约定投资者可将“任何与投资 相关的争议”提交仲裁的情况下。有仲裁庭认为,该条 款既包括有关东道国违反投资协议约定的条约义务的争 议,也包含东道国违反与投资者签订的投资协议而产生 的合同争议。又如,有的仲裁庭会利用“保护伞条款”将合同 争议纳入投资仲裁管辖范围11。许多投资条约规定,缔约方应恪守其对另一方投资者在其境内所作
100、投资的承26订项目合同,部分PPP项目还会获得政府的特许经营许 可。在项目合同中及特许经营许可项下,政府既以一般 商事主体身份承担合同义务,享有合同权利,也以行政 主体身份进行行政许可、行政监管、服务定价。对于东道国政府的行政监管、特许经营等行政行 为,如果存在违反投资协定的情况,例如任意撤销行政 许可、滥用监管权力等涉嫌违反投资协议约定的公平公 正待遇的情况,根据目前大多数投资协定较为宽泛的投 资仲裁条款,其作为可仲裁事项并无太大争议。在部分PPP项目中,东道国政府在无法兑现对投资 者承诺时,会利用其国内法以司法程序对项目公司进行 破产清算、重整、收回特许经营权,或者即使投资者通 过诉讼或商
101、事仲裁获得有利仲裁裁决,但东道国政府利 用其国内司法程序为执行设置障碍。在这种情况下,作 为签署项目协议的行政机关并不直接出面,但投资仲裁 实践对东道国法院等司法机关行为属于国家行为这一观 点已基本没有争议。如果投资者在所投项目破产、重整 程序中受到不公正待遇,或者一国法院拖延仲裁裁决的 执行,都有可能成为投资仲裁的可仲裁事项。而对于政府作为PPP项目合同当事方的纯商事行 为,如上所述,投资者是否能依据投资协定提起投资仲 裁,存在不确定性。投资协议约定与投资相关争议均可 提交仲裁,或存在保护伞条款、最惠国待遇条款的情况 下,投资者可尝试借助该等条款的有利约定主张对可仲 裁事项做扩大解释、将合同
102、争议纳入可仲裁事项范围。需要指出的是,对于政府违反PPP项目合同的单 纯违约行为,如果投资者已穷尽东道国国内司法救济并 遭受司法不公,则可能构成东道国政府对投资协定的违 反,单纯的合同争议将转变为条约争端,从而投资者可 依据投资协定提起仲裁。对与政府授权的平台企业签署PPP项目合同的情 形,如果平台企业违反项目合同义务,还涉及到企业行 为能否归因于政府的问题(投资仲裁仅能针对东道国政 府提起)。实践中,将单纯企业行为归因于政府的门槛 较高,仲裁庭通常会根据该企业能否被视为国家机关、是否被授予行使公权力、企业行为是否受制于一国政府 等因素进行判断14。四、投资仲裁中的投资者身份认定华盛顿公约仅管
103、辖东道国与另一缔约国国民之 间因投资产生的争议。因此,提起仲裁的主体是否符合 公约项下的“另一缔约国国民”定义,是ICSID仲裁必 须要审查的关键问题。类似地,其他仲裁机构的投资仲 裁规则也对其管辖主体作出明确规定,仲裁申请人是否 符合主体资格,也是提起仲裁必须要面对的问题。诺,即虽然投资条约由国家主体之间签署,但把投资者 从东道国处获得的承诺也置于投资条约的保护之下。如 广义理解该条款,东道国在与投资者签订的商事投资合 同项下的义务均可转化为其在国际条约项下的义务,从 而可能落入国际条约约定的仲裁条款的管辖范围12。在实践中,仲裁庭对解读保护伞条款持不同态 度。在部分案例中,仲裁庭认为如果东
104、道国政府违反合 同,但没有违反投资条约下的其他实体条款,则属于“纯合同请求”,不构成对保护伞条款的违反;但也有 仲裁庭认为,只要东道国政府违反与投资者订立的合 同,其本身就将违反投资条约中的保护伞条款。此外,还有仲裁庭采取折中路线,将东道国的干预行为区分为“国家合同”行为和“商事合同”行为,如果东道国的 行为仅为合同项下的商事违约,不涉及滥用国家权力,则不属于保护伞条款的保护范围。但如果东道国的干预 行为涉及到国家行为或滥用国家行为,则应当纳入保护 伞条款范围之内13。由于涉及公私部门的风险分配和公共服务,PPP项 目的投资者都会与东道国政府或政府授权的平台公司签27在华盛顿公约和中国对外签署
105、的投资协定 中,“投资者”通常包括缔约国的自然人和法人。自然 人需同时满足(1)不具有东道国国籍,且(2)在提起 仲裁之日以及根据华盛顿公约请求登记申请之日具 有另一缔约国国籍两项条件。对于法人,由于国籍的判 断标准并不统一,按照成立地、管理中心地、住所地、控制法人资本的自然人所在地等不同标准,同一法人可 能分属不同国籍。因此,如果投资协定中没有对法人国 籍的判断标准作出进一步的约定,仲裁机构和仲裁庭就 需要根据个案进行判断,但通常以法人成立地或管理中 心地所在国作为法人国籍。华盛顿公约同时规定,即使法人具有东道国 国籍,但受到“外国控制”,也可将该法人视为符合条 件的“外国投资者”。由于华盛
106、顿公约并未对“外 国控制”约定详细标准,仲裁庭通常会以法人的境内外 股权比例、表决权、董事身份等进行综合判断。为了弥补华盛顿公约的上述空白,新近的一 些投资条约对法人的国籍标准、“外国控制”的判定标 准等都做了约定。例如,在中国与东盟的投资协定中,一缔约方的法人需要满足(1)根据一缔约方适用法律 适当组建或组织;和(2)在该缔约方境内具有实质经 营两个条件。实践中,投资者的身份问题有时十分复杂。例 如,对自然人而言,存在双重国籍、获得某一缔约国 永久居民身份等情况;对于法人,存在特殊目的公司(SPV)、外资股份转让、国籍变化等情况。在境外 PPP项目投资中,出于融资、税务或商业目的,往往会 设
107、置复杂的投资结构,如设立在第三国的离岸公司、在 东道国设立项目公司等;有时为了享受更优惠的投资协 定,甚至在与该东道国投资协定更优惠的第三国设立公 司作为投资主体。这些设立在第三国的企业是否属于投 资协定中的投资主体,是否有权依据第三国与东道国的 投资协定提起投资仲裁,都是投资仲裁实践中经常遇到 的问题。而投资者如何通过合理的投资结构设置,尽可 能利用更优惠的投资协定保护自身合法权益,更是需要 在项目前期规划时就通盘考虑。在投资仲裁实践中,仲裁庭一般倾向于对投资者 的标准进行扩大解释,以获得对案件的管辖权,但该等 扩大解释仍受限于华盛顿公约及投资协定的限制。例如,中国与东盟投资协定明确要求法人
108、需要在一缔约 方境内具有实质经营,对于没有实质经营的空壳公司,极有可能被仲裁庭认为不符合投资协定的主体要求15。鉴于以上,投资者在搭建投资结构时,既要充分 考虑如何利用对自身有利的投资协定,同时又要考虑投 资协定下对于投资者的具体要求,避免空壳公司不符合投资协定的标准。此外,在PPP项目的长期运营中,如 发生股权转让情形,或投资者以购买股权方式参与到境 外PPP项目的运营,也应将投资协定是否继续适用纳入 尽职调查范围,通盘对项目风险作出评估。五、投资仲裁与东道国国内程序如前所述,对投资者的投资存在多重法律体系保 护,既包括东道国国内法,也包括国际条约。为平衡东 道国利益,避免投资者同时通过国内
109、程序及国际投资仲 裁寻求双重救济,有的投资协定要求投资者在提起投资 仲裁前穷尽当地救济,或在国内程序及投资仲裁之间进 行选择。用尽当地救济是一项重要的国际法原则,它要求 当事人在提起仲裁程序前,必须使用完东道国当地所有 可以适用的行政和司法救济程序,同时还需要充分、正 当地使用国内法中所有可以适用的诉讼、仲裁程序中的 救济手段。该原则既要求当事人在程序上使用完所有行 政最终复议和司法终审裁决,也要求当事人在程序中充 分利用国内法下提供的如提交证据、传唤证人等具体的 救济手段。中国政府签订的双边或多边投资协定中,明确约281 国家信息中心“一带一路”大数据中心:一带一路大数据报告2017,商务印
110、书馆,2017年8月。2 戴高城:建筑央企参与“一带一路”建设新思路:从单纯工程承包转向投资运营,载“中国一带一路网”,https:/ 日。3 金辉:焦小平:PPP将成“一带一路”主流国际合作供给方式,载“中国一带一路网”,https:/ 日。4 蓝庆新,韩羽来:专家:中国与“一带一路”发展中国家合作障碍与对策,载“中国一带一路网”,https:/ 日。5 戴冠春:“一带一路”海外投资项目中的问题及其应对,载中国法律评论 2016年第2期,第50页。6 朱文龙:论我国与“一带一路”沿线国家投资协定的变革,载云南大学学报法学版 2016年第5期,第115页。7 邓婷婷:中欧双边投资条约中的投资者
111、-国家争端解决机制,载政治与法律 2017年第4期,第99页。8 贸仲委投资仲裁规则说明及规则文本http:/www.ccpit.org/Contents/Channel_4132/2017/0926/883777/content_883777.htm,访问日 期:2018年5月8日。9 肖芳:国际投资仲裁裁决在中国的承认和执行,载法学家 2011年第6期,第94页。10 黄世席:国际投资仲裁中最惠国条款的适用和管辖权的新发展,载法律科学 2013年第2期,第177页。11 徐树:国际投资仲裁庭管辖权扩张的路径、成因及应对,载清华法学 2017年第3期,第185页。12 张建:国际投资仲裁管辖
112、权与双边投资协定的解释问题探析,载天津法学 2016年第3期,第75页。13 徐崇利:“保护伞条款”的适用范围之争与我国的对策,载华东政法大学学报 2008年第4期,第49页。14 崇雨晨:国际投资仲裁中企业行为归因于国家的认定标准及其实践,载北京仲裁第98辑,第41页。15 殷楠:中美BIT投资者定义之探析,载苏州大学学报(哲学社会科学版)2017年第3期,第67页。16 陈丹艳:附期限当地救济条款的解释新路径阐析,载武大国际法评论 2017年第2期,第144页。救济的情况下,才能提起投资仲裁。如前所述,理论上合同之诉区别于条约之诉。在 发生与投资合同相关的争议的情况下,有观点认为,上 述关
113、于程序选择的规定,可能被解释为要求投资者完全 放弃在东道国国内提起合同之诉的权利,而不仅仅是要 求投资者放弃在东道国国内就东道国违反条约的行为寻 求救济的权利(对合同之诉没有影响)。因此,对于与 跨境PPP项目合同相关的争议,如果投资协定存在上述 程序选择的要求,而投资者拟最终通过投资仲裁寻求救 济,谨慎起见,投资者应避免在东道国国内提起合同之 诉,以防被认定为放弃了投资仲裁的权利。六、小结投资仲裁由于其透明公开的特点,在多层次争议 解决体系中占据重要位置,甚至成为争议解决的最终手 段。因此,中国出海企业应当充分利用现有国际投资仲 裁制度,在项目前期论证、设计过程中,就将投资仲裁 纳入风险防范
114、建设体系,从投资协定的选择、投资主体 设立、投资合同签订等多个方面充分论证,以便发生争 议时,减小程序性的障碍,有效、及时地维护自身投资 权益。定用尽当地救济原则的情况并不普遍。在早期的投资协 定中,通常会采用附期限当地救济条款,即投资者首先 应将争议提交东道国国内法院,如在一定期限内法院未 能解决争议,则可以提交投资仲裁。但是在仲裁实践 中,此类条款经常被仲裁庭以最惠国条款规避,或者以 不可实现性、不公平性,进而将该条款的要求解释为无 约束力16。投资者与东道国政府发生争议后,在东道国政府 往往很难获得公平公正的待遇,通过东道国的当地救济 程序不仅不能获得救济,反而耗费大量时间和金钱成 本。
115、因此,作为PPP项目投资者应当尽量避免在投资合 同中订立此类条款;如果所在国与东道国订立有类似条 款的投资协定,投资者也不应局限于东道国国内救济,而应同时考虑利用最惠国条款、公平待遇条款等及早提 起投资仲裁,避免陷于东道国国内程序的泥潭。除了用尽当地救济,有的投资协定可能要求投资 者在国内程序及国际仲裁程序之间做出选择。例如,法国-阿根廷双边投资协定约定,对于与投资相关的争 议,投资者可以选择提交东道国国内法院或提起国际投 资仲裁;北美自由贸易协定(NAFTA)规定,对于有关 缔约国违反NAFTA的争议,投资者只有在放弃寻求国内29立人)的申请而开立的以招标人为受益人的保 函,其作用是保证投标
116、人在投标后不撤标、不 改标,在确认中标后不拒绝签约、不拒绝缴纳 履约保证金或提供履约保函。否则,招标人有 权没收或不予退还其已递交的投标保函。投标 保函的金额一般为合同金额的2%-5%。预付款保函是银行(担保人)应承包商(申请 开立人)的申请而向业主或发包人(受益人)开立的保函,其作用是保证承包商未履行合同 约定的义务时,银行保证退还受益人已经支付 的预付款金额。其金额一般与预付款等额,为 合同总价的10%-30%。履约保函是银行(担保人)应承包商(申请开 立人)的申请而向业主或发包人(受益人)开 立的保函,其作用是保证承包商履行合同约定根据中国国家统计局公报,2017年一带一路沿线国家对外承
117、包工程业务总额达855亿美元,比上一 年增长12.6%1。伴随着“一带一路”战略的实施,中国企业加快了走向海外的步伐,为担保国际工程项 目所开立的工程类保函及由此产生的争议同比也大幅度增加。本文意图梳理国际工程保函的种类及特点,分析保函中引发争议的典型条款,并结合我们在争议解 决实务中遇到的问题,对国际工程保函风险防范提出我们的建议。鉴于实践中通常采用银行保函的形式 提供担保,因此本文的国际工程保函特指国际工程银行保函。人(受益人)开立的保函,其作用是担保工程 或货物的质量符合合同约定,如不符合合同约 定且不履行维修更换义务的,受益人将进行索 赔。受益人可能直接从工程款扣除相应比例作 为担保,
118、亦有可能不直接扣除但要求提供此类 银行保函。金额一般为合同总价的5%-10%。除上述保函外,国际工程还可能涉及到设 备采购、租赁等相关国际贸易保函,如留置金保 函、借款保函、融资租赁保函等。但因其不属于 特定意义上的国际承包工程保函,因此在本文暂 不针对此类保函进行分析。一、国际工程保函的种类及特点在国际工程中,保函的种类主要包括投标 保函、预付款保函、履约保函以及质量维修保 函等。投标保函是银行(担保人)应投标人(申请开的义务和责任,承包商不履行合同的,业主或 发包人可要求担保人在保函限额内承担保证责 任。其金额一般为合同总价的5%-20%。质量维修保函是银行(担保人)应承包商或供 货方(申
119、请开立人)的申请,而向业主或发包1见中华人民共和国国家统计局:中华人民共和国2017年国民经济和社会发展统计公报。载 http:/ 日访问。王 悦 李苗洁30沿线国家业主(受益人)当然会要求获得见 索即付保函,“先赔付、后争议”的处理规则是 业主做此要求的最大动因,继而总承包商亦会要 求分包商开立相同类型的保函。其他形式担保如 不可撤销跟单信用证、保兑支票或银行支票等也 有使用,但实践中见索即付不可撤销独立保函最 为常见。银行开立的保函是否为独立保函是实践中最 常见的争议点之一,法院或仲裁庭通常会根据保 函文本内容判断保函性质是否为独立保函。有利 于解读为独立保函的文本表述包括:保函载明“见索
120、即付”;保函载明银行提供的是“无条件、不可撤销的 保证”;保函载明索赔条件为“收到受益人声明开立申 请人未按照合同规定履行合同义务的书面索赔 通知,无需提供任何证明文件”;保函载明适用国际商会见索即付保函统一规 则 (URDG758)等独立保函交易示范规则;其他根据保函文本内容,可以明确开立人的付 款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关 系的表述。同时,根据我们实务中所遇到的案例,如果 付款条件不限于单据,或出现如下表述,将不利 于保函被认定为独立保函。如“在本保函项下提 供的保证为连带责任保证”、“如果申请人在履 行工程承包合同中违约,我行将在不超过保函限 额范围内,赔偿你方损失”以及“在
121、不超过保函 限额范围内,我行将在你方第一次书面请求时,偿付你方与上述合同有关的任何损失”等2。二、国际工程保函典型风险及其防范在国际工程承包合同中,鉴于承包商与作为保函受益人的业主或发包 人应不属于同一国家或地区,且具有保函种类多、金额高等特性,国际工程 保函引发的纠纷更具有复杂性和多样性。对于国际工程保函典型条款可能引 发的争议及风险,我们分析如下:1.保函的性质及独立保函一带一路沿线国家工程业务多为大型基础设施建设项目,许多总包商 从业主处承包工程项目后,会将部分工程再分包给分包商具体承建。因此,国际工程保函包括总承包商开立给业主的保函,以及分包商开立给总承包商 的保函。2 其中后两种情况
122、是国际商会见索即付保函统一规则指 南 (Guide To the ICC Uniform Rule For Guarantee)在“如 何识别见索即付担保”部分中,列举的不构成见索即付担保 的情形,通常情况下,如索赔条件含“不管申请人提出的异 议”或“无需提供违约或损失的证明”的表述时,该保函性 质更有可能被认定为独立保函;然而如果保函提及开立人的 付款义务依赖于申请开立人提供违约证明或提及开立人的责 任仅限于申请开立人违约所给受益人导致的损失,则更有可 能被认定为保证担保。因此在与后两种情况类似的表述中,如果表述为“我行承诺一经你书面请求,在不超过保函限度 范围内,立即偿付你请求的数额”,国
123、际商会认为属于独立 保函,因为付款条件仅限于单据。312.独立保函的必备条款在国际商会见索即付保函统一规则 (URDG758)中,并未明确见索即付保函必备的条款,因为任何表明 适用该规则的保函,将自动适用该规则中关于保函修 改、金额变动、索赔、审单等规定。然而,有六项内容 仍应予以明确,否则保函将可能会被认定无效、未生 效或不具有独立保函的性质3,分别为:(1)申请人信 息;(2)受益人信息;(3)担保人信息;(4)基础 关系信息(如索引号等);(5)保函编号;以及(6)保函的最高金额及币种。在中国法下,最高人民法院关于审理独立保函纠 纷案件若干问题的规定(法释201624号)(“独 立保函司
124、法解释”)第三条对独立保函的表现形式做 了规定4。根据该规定,独立保函在内容上必须具备两 项要素:一是据以付款的单据;二是最高金额。上述两 项要素的缺失,意味着开立人要在单据之外确定基础交 易的履行情况,独立保函的独立性和跟单性则无从谈 起,此时应当认定保函性质为从属性保证5。3.最高金额及减额条款如上所述,保函最高金额是独立保函的必备条款,如未能载明最高金额,将可能导致保函被认定为一般责 任保证或连带责任保证。同时,部分国际工程合同中,当事人之间会约定递减条款和递减规则。然而实践中,保函开立申请人可能面临的争议是,对于未载有须提交 何等文件的可扣减保函而言,在也未约定减额判断标准 的情况下,
125、独立保函开立申请人在面对受益人索赔保函 时如何主张相关权利。独立保函司法解释第7条规定:“对于独立保 函未载明的单据,可以参照适用国际商会确定的相关审 单标准。”进而见索即付保函统一规则 (URDG758)第25条规定:“a.保函的可付金额应根据下列情况而相 应减少:i.保函项下已经支付的金额;ii.根据第13条所减少的金额(注:第13条为保函可以约定在特定日期或发 生特定事件时金额增减或减少);或者iii.受益人签署的 部分解除保函责任的文件所表明的金额。”司法实践中,有的法院也认为,在保函没有规定相 应单据、也未约定减额判断标准的情况下,担保人即银 行不能仅凭减额条款完成减额。原因是在独立
126、保函法律 关系中,担保人应否付款,应当审查受益人是否提交了 满足担责条件的单据,而无须对基础交易的实际履行情 况进行审查。因此,结合上述规定,银行应当会要求提 交受益人签署的满足减额条件的相关文件以完成减额。因此,我们建议在相关保函中,保函开立申请人或 银行可根据需要设置金额递减条款,包括减额规则、递 减时间、递减安排及递减程序,以逐步降低保函金额、减少保函风险。4.保函有效期及展期条款保函有效期并非独立保函必备条款,但约定有效期 能够避免无限期承担保证责任。实践中常见的保函有效 期争议均因约定不明确所导致,如:“本保函有效期至 合同条款约定的质量保证期满之日(后X天)”、“本 保函在投标有效
127、期再加上30天的时间内有效”等。由于 有效期的时间不固定或取决于业主单方确定的时间,因 此在保函撤销前可能始终处于有效状态,此时即使银行 或承包商认为有效期已过,业主仍可能提出索赔,增加 了保函风险。另外,保函申请人需在保函有效期内支付 银行担保费用,财务成本增加。基于以上风险,建议应当明确保函有效期,同时 应避免类似于“到期自动延期”、“保函延期无需经过 申请人或开证行同意”等自动或单方展期的表述。当然 根据我们的了解,部分一带一路国家专门设置了自动展 期条款,如印度央行规定,政府有权对基础合同自动延 期,银行不能免除保函项下的责任6。此时,承包商及 银行应当合理评估该规定可能带来的风险敞口
128、。另外,3 国际商会见索即付保函统一规则指南(Guide To the ICC Uniform Rule For Guarantee)第107页。独立保函司法解释第三条 “保函具有下列情形之一,当事人主张保函性质为独立保函的,人民法院应予支持,但保函未载明据以付款 的单据和最高金额的除外:(一)保函载明见索即付;(二)保函载明适用国际商会见索即付保函统一规则等独立保函交易示范规则;(三)根据保函文本内容,开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系,其仅承担相符交单的付款责任。当事人以独立保函 记载了对应的基础交易为由,主张该保函性质为一般保证或连带保证的,人民法院不予支持”5最高人民
129、法院张勇健 沈红雨:最高人民法院的理解和适用,载人民司法(应用)2017年第1期。6参见中国工商银行国际结算单证中心夏霖文芬:对印度贸易及投资风险的防控,载中国外汇 2017年第6期,http:/ 函有效期也应尽量避免重复。5.索赔条款的确定索赔条款是保函的核心内容,如前文“1.保 函的形式及独立保函”所述,付款条件是否仅限 于索赔单据(索赔通知亦是一种单据),关系到 保函的性质本身。保函开立人或开立申请人可基 于自身需求及谈判地位,确定是否排除提交索赔 证明文件作为索赔条件。从受益人的角度,可要求付款条件约定为收 到受益人声明开立申请人未按照合同规定履行合 同义务的书面索赔通知,“无需提供任
130、何证明文 件”。从开立人或开立申请人角度,可明确受益 人在索赔时提交单据的具体要求,如索赔书、支 持声明及其他单据等,并加入保函申请的程序性 规定。6.适用法律及争议解决条款许多沿线国家选择适用受益人所在国的法 律,并约定任何争议由受益人所在国或第三国法 院或仲裁机构管辖。在选择保函适用的法律时,开立申请人通常在谈判中处于弱势地位,如有机会可选择适用开立人所在国法律。当然从国际 工程实践的角度,也可以选择适用国际公约,如 见索即付保函统一规则(URDG758)或联 合国独立担保和备用信用证公约等。需要注意的是,尽管保函文本中载明了争议 解决方式,但是该条款仅约束保函开立人及受益 人,并不直接约
131、束受益人及保函开立申请人。在 申请人与受益人就保函未约定仲裁条款的情形下(或者即使约定了仲裁条款,但仲裁条款能否适 用于保函欺诈即侵权纠纷,也有争议),在保函 开立申请人申请止付或提起保函欺诈诉讼时,法 院仍对此案具有管辖权。三、结语通过确定合理的保函条款,能够有效减少后 续发生争议的风险。然而承包商亦应做好保函履 约过程的管理,如在基础合同履行过程中,及时 收集己履约证据、固定对方履约情况,尽量防范 受益人以违约等理由启动的保函索赔,并应对受 益人恶意索赔保函的欺诈行为。在面对可能的索 赔或保函止付诉讼时,亦应及时与专业律师沟通 联系,了解相关国际惯例及法律规定,以及时有 效维护自身的合法利
132、益。王 悦33格。在此程序期间,还会产生律师代理法律费用。资格取消和制裁决定均公开发布。这不仅可能使承 包商产生声誉上的顾虑,其他项目投资者和业主也 可能获悉其受制裁的行为,从而可能影响其参与除 世行和其他多边发展银行以外的资助方资助的项 目。更严重的是,它可能会使当地监管机构注意到潜 在的非法行为,从而导致刑事和民事的调查和处罚。对于避免违反操守政策和被资格取消而言,了 解制裁风险以及世行制裁体系的运作模式是十分重 要的。同时,也强调了在公司的各层面建立有效 的合规制度,确保项目采购和执行公平合法的重 要性。世行操守政策概述世行的操守政策散见于诸多世行规则中,其中 包括适用于提供世行资助的货
133、物、工程和非咨询服 务的采购规则。世行要求所有项目参与者遵守“最高的道德标准”,并禁止在世行资助项目的采 购、选择和履行中从事欺诈、腐败、共谋、胁迫和 妨碍调查等行为。如果承包商参与任何上述行为,银行可以拒绝 受标提议(如果合同尚未授予),可以宣布其为不 当采购并注销分配给该合同的银行贷款部分(如果 合同已经授予),并可随时制裁承包商(包括参与 不当行为的个人)。这个夏天,三家中国承包商及其关联方因 在世界银行资助的项目中从事欺诈行为而遭到 世界银行的制裁。这些承包商被列入目前禁止 参与世行资助项目的名单,该制裁名单中有来 自120个国家的1200多家承包商。世行连同其他多边发展银行,积极资助
134、“一带一路”国家和其他发展中国家的项目。在提供资金时,这些银行要求项目参与者(包 括业主、承包商和分包商)遵守操守政策,不 得在订约中从事欺诈和腐败等行为。例如,若 承包商在投标和项目文件中进行虚假陈述或为 赢得项目参与腐败活动,则构成对操守政策的 违反。资格取消会在财务和声誉方面造成巨大 影响。被取消资格的承包商没有资格参与世行 资助的项目或接受世行的资助。母公司、子公 司、关联公司和继任公司也会被连带取消资 格。更重要的是,企业还可能因此在其他多边 发展银行资助的项目中被取消资格并被排除在 外,其中包括亚洲开发银行、非洲开发银行、欧洲复兴开发银行、美洲开发银行以及最近的 亚洲基础设施投资银
135、行(统称为“其他多边发 展银行”)。世行的制裁程序一旦实施可以持续一到 两年,在此期间,承包商可能会被暂时取消资胡 梅 Holly BlackwellHolly Blackwell胡 梅34要时修改制裁。如果OSD的制裁建议包括至少6个月 以上的资格取消,则调查对象在收到通知 后将被立即暂时取消资格。无论是否提交了书面解释,调查对象 均可在收到通知后90天内向制裁委员会提 交书面答复。如果调查对象没有向制裁委 员会提出申诉,那么OSD的裁决将被视为 无争议并立即生效。如果调查对象提出申 诉,则INT和调查对象可以通过书面陈述 阐述案情,在某些情况下还可进行口头听 证会。制裁委员会不受OSD裁决
136、的约束,因此,其可能作出比OSD建议更轻或更严 厉的制裁。制裁委员会的审理程序可以持续一年 或更长时间。在此期间,调查对象将被暂 时取消资格。但是,制裁委员会可能会在 做出最终制裁决定时考虑调查对象被暂时 取消资格的时间。制裁委员会的决定具有 终局性,不可上诉,并立即生效。可能的制裁种类 五种制裁可能会 被实施:取消资格,有条件性解除制裁的 取消资格,有条件性的非取消资格制裁,公开惩戒和赔偿。“取消资格”是指调查对象在一段时间 内被取消资格,时间经过后无条件解除 取消资格。情节严重的,承包商可能会 被永久取消资格。“有条件性解除制裁的取消资格”是世 行默认的制裁方式。此种制裁下,制裁 对象在规
137、定时期限内被取消资格,直至 其满足世行的一定条件。通常是建立有 效的合规体系,方可在规定期限届满时 解除制裁。“有条件性的非取消资格制裁”指制裁 对象如果满足世行规定的一定条件,即 可免于被取消资格。“公开惩戒”可适用于就制裁对象的不 当行为而言取消资格作为制裁方式过于 严重的情况下。此种情况下,世行会向 调查对象发出惩戒信函。“赔偿”指调查对象须弥补其应予制裁 行为对借款人或任何其他方或其他行为 带来的损害。世行在决定适当的制裁方式时,会考 虑相应的加重或减轻情节。其中,减轻情 节可能包括:(i)调查对象在应予制裁行为 中参与度较低;(ii)调查对象自愿整改;(iii)世行制裁程序概述如果世
138、行认为存在违反其操守政策 的行为,则其将根据制裁体系开展制裁程 序。世行的制裁体系分为两个阶段:第一 个阶段,世行廉政局(INT)的调查员对 应予制裁的行为的指控进行调查。第二阶 段,如果廉政局的调查证实了这些指控,该案件将进入两级制裁程序,先向资格暂 停与取消办公室(OSD)提交而后进入制 裁委员会。制裁可以根据与INT达成的和 解协议或正式制裁程序实施。INT调查阶段 在调查阶段,INT收 集证据以确定是否存在应予制裁的行为。INT 可通过各种渠道了解潜在的不当行 为。例如包括,世行网站的公开报告(员 工、竞争对手或其他方可以通过该网站报 告潜在不当行为),其他多边发展银行的 共享信息,执
139、法机构的共享信息,世行对 有关或其他项目的调查,以及新闻和媒体 报道。如果INT认为有充足证据证明应予制 裁行为存在的可能性较大,它将向被调查 行为指向的调查对象发出通知,并给予其 提交证据的机会,以证明不存在所指控行 为。INT还将为调查对象提供与世行达成 和解协议的机会。如果针对被指控的不当行为的建议制 裁期超过两年,则在调查尚未结束时,调 查对象可能会被暂时取消资格。制裁审查阶段 如果调查对象与世 行在INT调查阶段未能达成和解且INT在调 查完成后决定施加制裁,INT须向OSD提 交指控状及证据(SAE)。OSD将独立认 定SAE是否有充足证据证明存在应予制裁 的行为。如果OSD认定存
140、在应予制裁的 行为的“可能性较大”,即有充足证据。OSD的数据显示,所有SAE中有96%都至 少存在一项足以证明应予制裁行为指控的 证据。如果OSD认定SAE证据充足,OSD 会考虑减轻和加重情节的相应证据,作出 制裁建议,并向调查对象发出制裁程序通 知。调查对象可在收到通知后30天内向 OSD提交书面解释。随后,OSD有30天时 间重新考虑所提供的证据,并在其认为必35这三家公司都与世行签订了和解协议,按照协议,他们同意为应予制裁的行为承担责任。之后,第一例制 裁中的两家承包商及其30家关联方被取消了资格,在最 短2-4年内不得参与世行资助的项目。在最短期限届满 之时,若这两家承包商及其关联
141、方已经配合了INT的工 作,按照世行的要求建立了内部合规体系,并遵守了和 解协议中的其他条款,则可予解除制裁。第二例制裁中 的承包商受到了为期15个月的取消资格制裁,且不附有 制裁解除条件。包括上述几家在内,现共有88家中国承包商(包 括国内承包商和知名跨国公司的中国子公司)被取消了 参与世行资助项目的资格。受到此种制裁的不止中国公 司,许多其他国家的承包商也同样被取消了资格,其中 数量较多的包括加拿大(127家),美国(55家),英 国(51家),印度(46家),秘鲁(47家),印度尼 西亚(38家),玻利维亚(37家),德国(36家),危地马拉(36家)。被取消资格的公司及个人的名单(约1
142、250家)请见:http:/web.worldbank.org/external/default/main?theSitePK=84266&contentMDK=64069844&menuPK=116730&pagePK=64148989&piPK=64148 984。结语世行的制裁所带来的后果是严重的。一旦启动制 裁程序,最终有很大可能会实施制裁。被世行取消资格 后,通常也会被其他多边发展银行取消资格,且承包商 的关联公司通常也会连带被取消资格。这些机构的贷款 额度巨大,目前都投资了“一带一路”国家的热门项 目,若承包商失去了参与此类项目的资格,由此带来的 损失将十分严重。在与其他多边发展银
143、行和国家执法机构共享信息方 面,世行有一套成熟的体系,尤其是在分享腐败指控相 关信息方面。因此,违反操守政策不仅会受到来自世行 的制裁,也会因此承担刑事或民事责任。此外,承包商 还应注意到制裁和取消资格会影响其与其他项目参与者 之间的合同,包括与当地政府、项目委托人、借款人、分包商和合资伙伴之间的合同。对于参与“一带一路”沿线项目的承包商来说,拥 有一套完善的合规体系至关重要。合规体系中应纳入相 关政策和管控措施以确保承包商在招标、采购和合同签 订过程中遵守操守,确保出于项目需求提交的文件和声 明的准确性,并禁止腐败贿赂行为。有效的合规体系是 阻止出现不当行为的第一步,若不当行为确已发生,在
144、确定与INT签署的任何和解协议或任何免于取消资格的 条件时,合规体系也同样是很重要的考量因素。调查对象进行了内部调查;(iv)调查对象开除了造成不 当行为的员工;(v)调查对象建立并完善了合规体系;(vi)调查对象配合了INT的工作(包括配合INT的调查、承认不当行为或接受惩罚);以及(vii)在调查结果出来 之前,自愿停止向世行资助的项目投标。加重情节可 能包括:(i)不当行为性质严重;(ii)造成的危害严重;(iii)干扰INT的调查;以及(iv)有经裁决的不当行为史。制裁带来的后果 若被制裁,调查对象的名称 及其受到制裁的简要理由将公布在世行的网站上。若 调查对象被取消资格,将失去进行以
145、下行为的资格:(i)被授予世行资助项目的合同或以其他方式(经济上 或其他方面)从合同中获利;(ii)成为世行资助项目中 标公司指定的分包商、顾问、制造商或供应商或服务 提供商;或(iii)获得世行提供的任何贷款或参与任何世 行资助的项目。如果调查对象在世行资助项目建设过 程中被取消资格,其或可通过特定程序被允许完成该 项目并在若干限制和世行的严格监管下获得世行的 资金。依据世行与其他四家多边发展银行于2010年签订 的一份协议,若调查对象的被取消资格的期限超过一 年,则非特殊情况下,调查对象也会被其他四家多边 发展银行取消资格。亚洲基础设施投资银行目前尚未 签署该协议,但是已经同意执行(且已经
146、执行)世行 和其他多边发展银行作出的取消资格制裁决定。调查对象的母公司、子公司以及关联公司,甚至 其继承者和受让人也有可能连带被取消资格。这是为 了防止调查对象通过利用其直接或间接控制的不受制 裁的公司而规避制裁的行为。世行的操守政策和制裁体系公开透明。获取更多 信息,请参阅世界银行官方网站。近期对中国公司的取消资格制裁中国承包商在世行近期制裁中被取消资格。2018 年7月19日,世行宣布两家中国承包商因在中国山东 省某能源提效项目中涉及欺诈行为,被取消其资格。据世行所称,这两家承包商及其分包商为尽快获得新 一笔付款,伪造了文件以证明项目部分环节已完工。此外,他们还进行不实陈述,称其中一家分包
147、商履行 了两份项目分包合同,但事实是这两份分包合同是由 另一家承包商履行。之后不到两周,2018年8月 1 日,世行宣布,另 一家中国公司因在参与中国湖北省某城市交通项目的 过程中存在欺诈行为被取消资格。据世行所称,该承 包商伪造了设备证书,以证明其欲为项目提供的设备 达到了招标标准。36选择拥有必要资质、专业知识以及经验的合伙人和 法律团队,这一点似乎是不言而喻的,但仍然值得再三 强调。例如,如果交易文件受到普通法管辖,请务必确 保贵公司的律师具有普通法执业资格,从而能够理解相 关法律概念并且发现重大法律问题。即使贵公司的律师 具有普通法执业资格,请务必确保该律师不仅拥有一纸 执业证,同时还
148、具备普通法执业领域的相关经验和专业 知识。请务必警惕那些自称有能力和经验从事每一行业 和每一执业领域的所有事务的律师,这样的律师根本不 存在。二、审核法律服务费用为了控制交易成本,买方普遍会要求律所提供封顶 费报价。但在您与律所协商费用时,请从以下几个方面 考虑哪家律所的报价提供了真实及合理的价格:必要的工作范围;所需专业知识;贵公司要求的服务程度;交易的客观复杂程度;以及 律所能够为贵公司的交易带来的附加值。在境外交易中,由于存在诸多超出律所控制的变数一、选择律师如果贵公司符合下列情况,可以选择一家国际化律 所,并由其核心团队在中国为贵公司提供服务:这是贵公司的首次(或头几次)境外交易;贵公
149、司内部的交易团队不具备相应的国际经验/专 业知识及语言能力;以及/或者 交易十分复杂,涉及多个司法辖区。反之,如果贵公司属于以下情况,贵公司可以直接 选择目标国家/目标州当地的律所:贵公司具有一定的境外交易经验;贵公司内部的交易团队具备必要的国际经验/专业 知识及语言能力;以及 交易简单,仅涉及单一司法辖区。某些律所的分所网络遍布全世界各国。另一些律所 则在多个国家拥有广泛、松散的合作律所网络。如果贵 公司的交易涉及多个司法辖区,则聘请上述律所将会带 来便利。然而,更重要的是要确保:贵公司的牵头律师团队具备涵盖多行业的丰富并 购经验、良好的沟通能力和语言能力以及出色的交易管 理技巧;以及 当地
150、支持团队具备必要的当地专业知识。在“一带一路”上升为重要国家战略的大背景下,中国企业在两条线 路上启动跨境并购布局。虽然“一带一路”投资的前景和空间明朗,但中企 跨境投资依然存在着挑战,海外并购也面临不少风险。具体到项目,各阶段 的管理和风控方面也会遇到各种各样的困难,不同文化及语言差异更是需要 磨合。在本文中,我们将从十个重要方面探讨中国投资者如何更加妥善、有 效地管理境外并购交易的实用技巧。杨凯章37(例如是否需要经过任何政府机构/监管机 构的审批,如果需要,审批流程会有多复 杂;尽职调查过程中是否会发现任何重大 或异常问题,如有发现,全面评估和解决 该问题需要花费的时间和费用;协商过程
151、是否漫长,以及是否需要大范围审阅修改 文件),所以为境外交易提供封顶费通常 较为困难。优良的法律服务属于明确的专 业服务,而非简单或一般的零售商品。对于某些存在要求交易文件遵守标 准格式(例如部分银行、证券和衍生品文 件)的明确行业惯例的一些交易类别而 言,提供封顶费比较容易。有些律所可 能会同意提供封顶费,以此争取到合作机 会,但其后续会随着项目推进,就工作范 围以外的工作收取越来越多的费用。如果 约定的封顶费上限偏低,贵公司还面临律 所为贵公司的交易投入较少时间和资源的 风险。如果贵公司需要律所提供封顶费报 价,请务必确保律所提供的工作范围满足 交易需求,并且其声称的假设条件不会过 度限制
152、律所的工作和责任。三、设计交易结构请与贵公司的顾问讨论并建立满足下 列条件的适当收购结构:税务效率最大化;在拥有简单明了的监管与合规体系 的离岸司法辖区设有关键持股实体;并且 满足贵公司的业务、财务、法务和 其他方面的考量。请考虑购买股份还是购买资产更有利 于实现贵公司的商业目标。总体而言,购 买股份比购买资产更快捷、简单,但由于 买方承担了目标公司的权利和义务,因此 买方会面临更高风险。请评估是购买现有股份还是认购新股 更为合适。若购买现有股份,则购买价款 将归属卖方。若认购新股,则目标公司将 获得该笔价款,因此对于需要注资的绿地 项目可能更为适宜。请考虑是全部买断、部分买断还是交 叉买断更
153、为合适。若为全部买断,买方将 获得目标公司的绝对控制权,但是将无法 得到卖方作为持续性的合作伙伴所能带来的贡献和参与。如卖方保留股东身份并受 业绩目标付款安排或其他管理激励机制的 激励继续发展业务,则其可为目标公司创 造更多长期价值。如果贵公司拟收购或投资一家上市公 司,则有关上市规则、证券监管以及收购 守则的其他考量可能适用。四、制定时间表在当今快节奏的市场中,日益紧缺的 资源造成了愈加激烈的竞争,每项交易都 会不可避免地面临巨大的时间压力。每项 交易永远都是在争分夺秒。在此压力下,买方有时贪图省事,会省略某些检查和要 求,或者仓促完成文件和流程,但这样做 却是后患无穷。所谓欲速则不达。由于
154、时 区差异、多个司法辖区间的协调、语言不 通需要交叉翻译、政府和法规的要求,境 外交易花费的时间可能更长。请设定一个切实可行的时间表,在速 度和谨慎之间保持平衡,因为妥善地完成 交易与快速完成交易同等重要。五、管理尽职调查请与贵公司的顾问讨论并明确尽职调 查的广度和深度,以实现贵公司的关键目 标并管理贵公司的关键风险和问题。尽职 调查有助于买方发现问题并:决定是否继续进行交易,以及如 继续进行,以何种价格、条款和结构进 行交易;解决该等问题或确定解决该等问题 的责任归属;以及 确定尽力保护买方不受该等问题影 响的方法。如贵公司为交易前评估或交割后整合 之目的需要全面、详细地了解目标公司,贵公司
155、可以选择全面的尽职调查报告。但 这一做法目前并不常见,部分原因是交易 时间紧张和成本限制。如贵公司的关注点仅在于查明是否存 在会影响贵公司的购买决定或购买条款的 重大问题,可以选择“警示性”尽职调查 报告。这是目前比较常见的一种做法:报 告中仅列出重大风险和问题,由律师经适当裁量根据合理的重要性基准确定重大风 险和问题。若贵公司主要需要“警示性”尽职调 查报告,但就目标公司或交易的某些方面 需要更全面的报告,则可以选择将上述两 种报告相结合。例如,若收购的重点在于 特定资产和技术,或目标公司从事受限于 特别法规管制的小众产业,或存在严重问 题(如环境污染)。在某些情况下可能还 需要特殊尽职调查
156、安排,例如在存在反垄 断法规相关影响的情况下需要设定 “清洁 团队”安排。请勿轻视尽职调查。在某些小型或紧 急交易中,有些买方会认为,即使投资失 败,其也仅会损失其自身(有限的)投资 额,因此就跳过了尽职调查环节或只进行 了非常有限的尽职调查。这种做法十分危 险。因为,部分潜在风险和责任有可能扩 展到直接相关的企业实体之外。而且,管 理不善的交易还会导致声誉和商誉受损,这一损害可能远远超出其原先投资规模。六、处理监管审批去年,中国收紧了境外投资审批和外 汇控制,目的之一是抑制买方不具有核心 竞争力且无法促进国内生产的境外投资。自此,中国监管机构作出了说明并发布了 进一步通知,其中最新的一份是由
157、国家发 展和改革委员会于2017年12月26日发布的 企业境外投资管理办法(该办法将于 2018年3月1 日生效)。目前最新的中国境 外投资政策更加清晰,市场预期也变得更 为乐观。目标国家也可能要求取得政府审 批或监管审批,尤其是在收购涉及敏感行 业、地区或资产的情况下。全球政治和社会经济气候风云变化,涌现了新一波保护主义浪潮和反全球化浪 潮。请提前计划并主动与相关监管机构沟 通合作,以确保贵公司的交易可以及时、顺利完成。七、理解交易文件贵公司的交易文件是独一无二的一套 文件,该文件需要具体、全面地应对双方 在当前交易中的问题、风险和顾虑。不存38在适用于所有交易和所有情况、仅需双方填入其 名
158、称和详细资料的交易文件模板。即使是被视为 市场标准的某些格式化条款也仍需要进行审阅,并在必要时进行修改,以使其适用于贵公司的 交易。原则上,各项交易文件的初稿应由意在以该 文件保护其利益的一方起草。例如,出售和购买 协议的初稿应由买方起草,因为卖方将更倾向于 起草包含较少保证条款或不含保证条款的简单初 稿。同理,股东协议的初稿应由小股东起草,因 为大股东实际上自身就能管控公司,因而将更倾 向于起草包含较少小股东保护条款或不含小股东 保护条款的简单初稿。如若不然,交易对手方大 幅增补文件或重新起草文件的几率会更高,这将 导致在交易过程中花费更多时间和金钱。同时,质量不佳的初稿将需要大幅修订,甚至
159、有可能需 要重新起草,这也将花费更多时间和金钱。因 此,始终抱着节约成本的目的指示贵公司的律 师仅审阅(而不起草)交易文件的做法并不一 定可行。一套良好的交易文件需要符合法律要求,还 需要明确、全面地:规定双方的意图和约定;分配权利和责任;以及 预测潜在的风险和未来会发生的事件并规定管理方法,以避免或最大程度减少未来双方之 间的争议。八、开展谈判请准备一份载明贵公司重点问题的清单,并 重点处理该清单上的问题。请勿过分关注细节而 忽略全局。要有的放矢,切勿就每件事均争执不 下,徒然浪费时间和精力。请了解在交易安排和条款方面所适用的国际 市场惯例。例如,在国际卖方市场中,由于卖方 更加警惕中国境外
160、投资审批和外汇控制制度,因 此,对于保证金和反向分手费的要求正在成为常 态。但是,请勿盲目接受交易对手方提出的所谓“市场惯例”。不同国家的市场惯例不尽相同;卖方所在国的“市场惯例”可能并非买方所在国 的“市场惯例”。最终约定的内容很大程度上将 取决于哪一方占据更强势的谈判地位。请根据以下信息调整贵公司的谈判方式:交易对手方的文化背景;双方各自的谈判地位;以及 贵公司交易的具体商业背景。例如,如果卖方保持小股东和合作伙伴的身 份,因此将在交割后和买方“在同一条船上”,而非卖方将在交割后彻底退出,那么此时卖方可 以稍作让步。请贵公司站在交易对手方的角度考虑。如果 拟进行合资/合作,请确保贵公司和交
161、易对手方的 目标和利益是一致的,避免同床异梦的情况。请具有商业精神,采取相互成全的方式。无 论面临任何难题,只要双方牢记最终目标,再加 上优秀律师的协助,总有办法找到让双方均满意 的创造性的解决方案。在谈判时牢记以双赢为 目标。九、交割的效力交割仅为交易中的一个里程碑,并不代表交 易结束。从法律角度而言,交易已签字并交割并不自 动表示,法律问题和监管问题均已全部得到妥善 解决和处理。只有在双方之间出现争议或相关主 管机构进行调查时才会真正揭示出一项交易是否 得到了妥善管理。管理得当的交易和妥善起草的 交易文件将能够在面临法院、法律或监管质疑时 经受住审查。从业务角度而言,交割标志着两种不同的
162、企业身份和文化开始融合,如果要使业务继续繁 荣,就必须对融合进行妥善管理。保留关键人 员,选择具有适合的背景和语言能力的对接团 队,促进团队之间的同化,保持定期和开放的沟 通,均为管理过程中的重要因素。十、管理争议请确保贵公司的交易文件包含明确的争议解 决程序。该程序应尽可能致力于通过友好的方式 解决双方之间可能产生的分歧而无需诉诸法院或 仲裁。贵公司交易文件的管辖法律和争议解决条款 不是简单的格式化条款,在起草时应考虑法律冲 突原则及以下因素:对双方而言,是法院还是仲裁机制更适合(例如,是否需要隐私和保密?裁定该事项是否 需要专业人员或技术知识?);相关法律体系的成熟程度;各方资产的所在地;
163、以及 执行判决或裁决的难易程度及费用。杨凯章3940一、俄罗斯战略行业外商投资法概述战略行业外商投资法规定了47项对国家 安全具有战略意义因而限制外商投资的行业,涉 及国民经济的方方面面,包括国防、通讯传媒、核能、交通、环境资源等2,从事上述47项战略 行业的公司也被称为“战略公司”。外国投资者 及其俄罗斯境内外关联公司(合称“外国投资 人”)在上述战略行业实施投资活动时,应当遵 守战略行业外商投资法对于投资比例、投资 主体、投资对象、投资程序等方面的禁止或限制 性规定。总体而言,根据战略行业外商投资法,外国投资人非经前置审批不得实施:规模达到战略公司上一财年总资产价值25%以 上的主要经营资
164、产收购交易;以及 导致外国投资人持股战略公司达一定比例或其 他控制战略公司经营管理的交易。在此基础上,对于特殊外国投资人(外国 政府、国际组织、离岸公司、具有双重国籍的俄 罗斯公民以及上述主体控制下的俄罗斯境内外实 体,与一般外国投资人合称“外国投资人”)或 特殊战略公司(从事联邦级矿产开发利用3 的战略2017年以来,中国的部分对外投资目的地国 在国家安全审查方面不同程度地加强了外商投资 的监管力度。2017年内,美国总统特朗普先后否 决了美国外国投资审查委员会提交的两起涉及中 国投资人的高科技企业收购项目,美国朝野关于 加强外商投资审查权限的呼声不绝于耳。2017年 6月,欧洲议会国际贸易
165、委员会在欧洲贸易政策 问题上发表了就战略领域外国投资进行审查的提 案,随后欧洲理事会及部分欧盟主要经济体陆续 发声或筹备跟进措施。2017年10月,英国商业、能源及产业战略部公布了一份题为“国家安全和基 础设施投资审查”的提案,就短期和中长期外商投 资的国家安全影响审查制度改革公开征询意见。中国对外直接投资统计公报显示,俄罗 斯已连续4年位居中国对外直接投资存量国家第 9位,是中国企业对外直接投资的主要目的国之 一。作为俄罗斯外商投资国家安全审查的主要法 律依据之一,战略行业外商投资法 1 自2008年 颁布以来已陆续进行过8次修订。2017年,战 略行业外商投资法又进行了多项实质性修订,一定
166、程度上反映出俄罗斯政府从国家安全角度对 战略行业外商投资日趋从严的监管态度。1 战略行业外商投资法俄文全称为 29 2008.N 57-,18.07.2017,即外国投资保障国家国防和国家安全具有战略意义企业程序法,最新修订于2017 年7月18 日生效。247项战略行业中分别有国防类11项,通讯传媒类10项,核能类8项,交通类8项,环境资源类4项,卫生类1项,电子商务类1 项,航天类1项,其余类3项。3联邦级矿产名录由俄罗斯自然资源和生态部及俄罗斯矿产资源利用局公布和修订。41 田文静 徐 越 丁泓序 Vladislav Zinovyev田文静情形一般战略公司特殊战略公司1外国投资人通过合同
167、关系或其他方式有权 支配战略公司一定比例股权50%以上股权25%以上股权50%以下股权,但外国投资人所持股权与其他股东所持 股权的比例关系,使得外国投资人可能决定战略公司做 出的决议多个特殊外国投资人各自持有50%以下股权,但其股权 比例关系使其可能决定战略公司做出的决议2外国投资人有权决定战略公司董事会、监 事会、集体执行机构或其他集体管理机构 一定比例成员50%以上成员25%以上成员3外国投资人有权选任战略公司独任执行机构(即总经理、总裁、首席执行官等)4外国投资人根据合同或其他文件有权决定战略公司做出的各项决议,包括企业经营活动决议5外国投资人受聘为战略公司的管理公司持股特殊战略公司5%
168、5%持股特殊战略公司25%控制特殊战略公司25%持股特殊战略公司75%且交易结果将使外国投资人继续增持5持股一般战略公司25%25%持股一般战略公司50%否决一般战略公司决议控制一般战略公司公司,与一般战略公司合称“战略公司”),战略行业外 商投资法则规定了更低的前置审批触发条件,甚至直接禁 止其实施一定规模的战略行业外商投资活动。而对于战略 行业外商投资法或俄罗斯其他法律没有限制或禁止的其他 外商投资活动4,外国投资人可以自由实施。对于资产收购交易而言,一般外国投资人非经前置审批 不得收购战略公司上一财年总资产价值25%以上的主要经营资产。但对于特殊外国投资人,战略行业外商投资法明 确禁止其
169、收购战略公司上一财年总资产价值25%以上的主要 经营资产。而对于绿地投资、股权交易、管理服务等可能导致外国 投资人持股或控制战略公司的非资产收购类交易,战略行 业外商投资法规定了一般性的禁止或限制性条件,简要梳 理如下:4 除战略行业外商投资法外,俄罗斯法律还可能设置其他外商投资限制或禁止条件。比如,俄罗斯外国投资法规定,外国国有企业即使实施取得 非战略公司超过25%股权,也须经前置审批后方可实施。5如果增持原因是特殊战略公司股份增发,或是控制特殊战略公司的一般外国投资人的下属企业拟实施的交易,且上述两种情形均不导致外国投资人股权 比例发生变化,则该类交易豁免于前置审批。对于如何认定上表中的“
170、控制”,战略行业外商投资法从股权比例、公司治理等多个角度,详尽列举了视为外国投 资人“控制”战略公司的各种情形:交易主体交易结果“”:不受战略行业外商投资法限制可自由实施的交易 “”:非经前置审批不得实施的交易 “”:战略行业外商投资法禁止实施的交易特殊外国投资人一般外国投资人42俄罗斯战略行业投资的交易结构设计产生 显著影响。从上述修订变化可以看出,源自离岸 地区的战略行业外商投资将面临更加严格 的监管条件,这也与俄罗斯近年来一直推 行的经济去离岸化的政策导向一致,这一 政策导向在政府担保领域也有所体现。俄 罗斯预算法典规定,由离岸公司持股 超过50%以上的俄罗斯SPV,将不能作为 主权担保
171、或次主权担保的被担保人和债权 人,这将直接影响大型基础设施项目的可 融资性。3.主管机关监管权力扩张,交易不确 定性因素增强在2017年战略行业外商投资法 修订前,俄罗斯联邦反垄断局(初审部 门)和俄罗斯政府外资监管委员会(终审 部门,简称“委员会”)依据战略行业 外商投资法的明文授权,对触发战略行 业外商投资前置审批的交易进行审批和监 管。据统计,自2008年战略行业外商投 资法颁布施行至2017年7月,俄罗斯联 邦反垄断局一共收到了465份外商投资战 略行业前置审批申请,其中有13项交易未 能最终通过审批。数年来,主管机关、投 资人、律师事务所和其他中介机构等之间 基本就战略行业外商投资的
172、前置审批实务 形成了一定的操作经验和惯例。2017年修订的战略行业外商投资 法扩大了主管机关的监管权力,由此产 生了不少需要通过法规细则和实践操作进 一步回答的问题。比如,新修订的战略 行业外商投资法赋予委员会主席(由政 府总理担任)对任一项外商投资活动(即 使为非战略公司)以保护国家安全为由主 动启动审查程序。一旦委员会决定对该项 交易启动审查,则投资人有义务等待审查结果出台后再实施交易,否则交易即为无 效。但是,战略行业外商投资法并未 明文规定何种类型的外商投资活动可能被 主管机关主动启动审查。根据行业内实践 经验,前置审批的时长通常为3至6个月,战略行业外商投资法新增的这项监管 权力,很
173、可能给大型交易带来相当程度的 不确定性。再如,2017年修订前的战略行业 外商投资法规定,主管机关可以对战略 行业的外商投资行为做出附条件的审批,比如保密义务、产品供应保障、产品价格 保证、人员雇佣义务、战时和紧急情况下 动员等,上述义务共计9项,在战略行 业外商投资法中均有明文规定。但是,修订后的战略行业外商投资法赋予委 员会更大的审批权力,委员会有权在做出 前置审批决定时,对外国投资人附以上述 9项义务外的其他任何附随义务。如此一 来,外国投资人在对项目进行前期调研或 可行性分析时,也很可能面临较大程度的 不确定性。目前战略行业外商投资法和行业 实践尚未能明确回答这些问题。三、结语从战略行
174、业外商投资法的最新修 订看,俄罗斯对于战略行业的外商投资活 动监管态势趋严。虽然以往大多数前置审 批申请均获顺利通过,但实务界和主管机 关之间仍需通过具体的项目操作,就新修 订的战略行业外商投资法遗留的种种 不确定因素进行磨合,形成共识。我们将 密切关注后续动态和进展并和大家分享。无论如何,经验丰富、能充分理解企业商 业诉求并能结合不同诉求和项目条件设计 不同预案的交易律师,是复杂跨境投资交 易中不可或缺的重要角色。二、2017年主要新修订及其影响1.战略行业范围进一步扩大,外商在 俄投资活动将受更多监管战略行业外商投资法于2008年最 初施行时规定了42项对国家安全具有战略 意义因而限制外商
175、投资的行业。经过多次 修订和增补后,目前战略行业外商投资 法规定了47项战略行业,其中2017年对 涉及核能、通讯传媒和国防的4项战略行 业进行了修订,并将军事目的的核材料和 放射性物质利用活动、俄罗斯各级政府采 购电子平台新增为战略行业。2.特殊投资人范围进一步扩大,交易 结构设计面临新课题2017年新修订的战略行业外商投 资法首次将离岸公司和具有双重国籍的 俄罗斯公民视为特殊外国投资人。战略 行业外商投资法所称的“离岸公司”,是指在俄罗斯财政部发布的离岸地区清 单 6 中所指的国家和地区注册设立的公 司,其中包括外国投资人向俄罗斯投资前经 常选择的平台公司搭建地,比如英属维尔京 群岛、开曼
176、群岛、泽西岛、百慕大群岛、阿 联酋。我国香港特别行政区自离岸地区清 单公布以来一直榜上有名,直到2018年1 月1日才刚刚摘掉“离岸地区”的帽子。一般来说,出于隔离风险、税收筹 划、资金募集、投资争议解决连接地等因 素考虑,跨境投资项目中往往会在第三国 搭建中间平台公司,而上述离岸地区则 是中间平台公司搭建的常见选项。此外,合资项目中通常需要考虑俄罗斯境内合资 公司治理争议解决。虽然近期俄罗斯法律 在一定程度上放宽了俄罗斯公司治理争议 的解决途径,允许大部分公司治理争议提 交至俄罗斯司法部批准的常设仲裁机构进 行仲裁。但目前俄罗斯司法部尚未批准任 何一家外国仲裁机构受理该类公司治理争 议。因而
177、,过往有不少外国投资人与俄罗 斯合资方选择上述离岸地区作为中间平台 公司的设立地,再通过该平台公司在俄罗 斯设立实际经营的外商独资公司。因此,对于不少外国投资者而言,“离岸公司”列入特殊外国投资人范围,可能对其实施6 离岸地区清单俄文全称为 13 2007.N 108 ()(),最近新修订于2018年1月1 日修订并实施,其中包括我国澳门特别行政区。43程度高的电力市场,与中国企业熟悉的传统海外电力 市场相比,可谓复杂得多。一、俄罗斯电力市场法律框架2003年3月26日第36号联邦电力法是俄罗 斯全国电力行业和电力市场的基础法律规范,规定了 电力市场主体、统一电网和输配电、电力行业主管机 关、
178、电力市场的基本框架。俄罗斯绝大部分区域电力 批发市场和电力零售市场并存,为此,俄罗斯政府分 别制定了2010年12月27日第1172号电力和电能批 发市场条例及部分行政法规修订(“电力批发市 场条例”)和2012年5月4日第442号电力零售市 场运行及完全或部分限制用电条例(“电力零售 市场条例”)。根据电力法和俄罗斯政府的相关授权,俄罗 斯能源部主管全国电力市场的建设、运行和改革,在 其职权范围内制定电力市场的发展政策和具体规章制“一带一路”沿线国家中,俄罗斯的年发电 量多年来仅次于中国,并于2016年首次突破10亿 千瓦时大关。俄罗斯政府预计,至2040年俄罗斯 年发电量还将迎来22%-4
179、8%的增长空间,仅发电 领域的投资需求就超过1300亿美元,输电领域的 投资需求更是高达4850亿美元。2017年6月,中 国华电与俄罗斯-2股份公司共同投资建设的 捷宁斯卡娅热电联产项目投入商运,项目装机容 量超过450MW,总投资额近6亿美元,是迄今 为止中国企业在俄罗斯投资建设规模最大的电力 项目。俄罗斯的电力市场无论是存量规模还是增 量规模,都不逊于中国企业熟悉的巴基斯坦、巴 西、印度尼西亚等市场,但不论是工程承包还是 直接投资,与市场体量相匹配的“大单”并不多 见。俄罗斯电力市场自2006年启动新一轮改革以 来,基本建立了竞争充分、市场化运作、标准化|田文静 徐 越 Vladisla
180、v Zinovyev田文静44度并监督施行。此外,联邦反垄断局主要负责维护电力市场的有序竞争,并对暂未建立竞争性电力市场的地区进行电 力供需管理。俄罗斯电力市场的日常运行主要通过电力市场委员会、电力批发市场交易系统管理股份公司(“ATS”)、以 及财务结算中心股份公司(“CFS”)、联邦统一电网股份公司(“FSK”)以及统一电网系统运行股份有限公司(“SO”)等一批专门的电力交易机构、电力技术机构等负责运作。其中,电力市场委员会主要负责电力市场的准入 和各项制度、合同范本的制定;ATS主要负责测算并整合电力批发市场的交易量、交易价格等各类交易信息;CFS主要 负责电力市场的交易清算;FSK和S
181、O主要负责提供电力市场的输配电和技术维护服务。总体而言,俄罗斯电力市场的管理架构如下:二、俄罗斯电力市场基本游戏规则1.俄罗斯电力市场划分俄罗斯电力市场划分为电力批发市场和电 力零售市场。按照是否接入俄罗斯统一电网为 标准,俄罗斯全境电力市场划分为统一电网区 域和独立电网区域(下图灰色)。在统一电网 区域内,电力批发市场和电力零售市场并存,但在独立电网区域内,只存在电力零售市场,且电价基本由联邦反垄断局按照法定机制测算 确定。按照是否存在竞争性电价机制为标准,统一电网区域的电力批发市场,进一步划分为 价格区和非价格区(下图蓝色)。非价格区内 的电价总体上由联邦反垄断局按照法定机制测 算确定,而
182、价格区内的电价,除居民生活用电 等民生用电外,基本通过竞争性机制确定。此外,出于技术条件等原因,价格区进一步划分为第一价格区(下 图绿色)和第二价格区(下图黄色)。总体而言,价格区、非价 格区和独立电网区域间电网相对独立,一般情况下电力无法跨区 交易。俄罗斯联邦能源部联邦反垄断局发电公司ATSCFS购电人市场委员会SO地区配电/供电公司FSK45中国企业投资俄罗斯电力行业时,大多数情况下会优先考虑较为熟悉的发 电人角色,且投资的发电项目一般具有较大规模。发电公司在电力零售市场上的 售电模式,与中国企业通常熟悉的海外市场较为相近;在电力批发市场的非价格 区,由于电力价格受到较大程度管制,售电模式
183、相对而言也比较简明。让中国企 业感到雾里看花的,可能主要还是电力批发市场中价格区的电力交易模式。2.价格区主要交易模式为兼顾电力市场的投资吸引力及竞争性,电力法和电力批发市场条 例设置了容量交易和电量交易并行的交易模式。容量交易的购电量和电价机制 对于投资者而言具有较强的预见性和稳定性,可以保障投资人收回投资成本和一 定的收益水平,电量交易则基本通过竞争机制确定购电量和电价。电力批发市场条例针对价格区规定了13种容量或电量的交易模式,市场 委员会相应制定了各交易模式适用的购电协议,由购电人、发电公司、市场委员 会、ATS、CFS及SO等共同签署。需要注意的是,发电公司和购电人在签署电力 批发市
184、场购电协议时,并不知道作为其相对方的购电人或发电公司具体是哪个主 体(自行商签的购电协议除外),而是由CFS代表不特定的相对方与其签署购电 协议。因此,更形象地说,发电公司出售电量或容量的对象并非特定的购电人,而是整个电力批发市场。总体而言,在同一价格区内,发电公司主要通过以下4种模式出售其容量和 电量:(1)新建电站出售容量当电力批发市场存在增量电力需求时,市场委员会和ATS将举行新建电站项 目招标。近年来,常规能源新建电站项目的招标频率和装机容量不断缩减,而对 于可再生能源将每年组织一次新建电站项目招标。项目中标的装机容量将由电力 批发市场全部采购,购电期一般为15年。常规能源新建电站的容
185、量电价将根据投 资人的投标报价确定,而可再生能源电站的容量电价则按照购电协议规定的电价 公式计算并每月调整。鉴于俄罗斯电力市场的开放性,未中标或完全不参与新建电站项目招标,并 不当然意味着发电公司不能新建电站并继而向电力批发市场售电,只是相对而言 投资人的成本回收和收益缺乏保障。(2)年度容量招标基于对电力批发市场峰时用电需求的预测,SO将提前4年(X-4年)就该年度(X年)峰时用电需求与届时电力批发市场 供电能力之间的差额举行招标。一般情况 下,中标的发电公司必须保证在X年度1月 1 日起向连接点开始供电。发电公司的中标 容量将被全部采购,容量电价将根据购电 协议规定的电价公式计算并每月调整
186、。(3)通过日前市场和平衡市场的竞价 机制出售发电量在实际供电日(X日)的前一日(X-1 日),发电公司就其在X日每一小时拟出售 的电量,购电人就其在X日每一小时的需 求,各自向ATS提交报价,由ATS根据双方 报价情况、供需预测情况、电网运行情况 和输电损耗情况等,计算出X日电力批发市 场上超过9000个节点每一小时的节点电价 以作为统一出清价。但是,X日实际的发电 和用电需求与X-1日获得的数据往往存在不 平衡。为此,SO在X日将每3小时组织发电 公司和购电人,就SO预测的3小时候电量 供需再次报价,发电公司和购电人必须按 照SO的调度通过平衡电力市场出售或购买 电量。(4)与大型电力用户
187、直接自行商签购 电协议根据电力批发市场条例,发电公 司可以与电力批发市场上的购电人(合计 用电功率需求大于20MW且每一连接点用 电功率需求大于750KW,主要是大型工业 用户和电力零售市场上的供电公司)自行 商签购电协议。自行商签的购电协议应当 包括电力批发市场条例要求的供电日 期、供电期限、价格等条款,并向市场委 员会办理合同备案。除上述4种主要交易模式外,电力批 发市场条例规定的容量或电量采购方式 还包括弥补网损采购、统一电网保障用电 采购等,但实践中发电公司通过此类方式 出售的容量或电量,在其全部销量中的占 比较为有限。3.电力批发市场主要合同发电公司加入电力批发市场时,需要 符合电网
188、接入的技术标准并签署市场委员根据电力法规定,发电人能参与电力批发市场还是电力零售市场,主要 取决于其装机容量。除因技术条件不具备等极个别特殊情形外,电站的装机容量 与其可以参与的电力市场存在如下表所示的对应关系:5MW 装机容量 25MW电力零售市场25MW 装机容量装机容量 5MW电力批发市场装机容量电力市场46主要内容取得市场主体资格电力批发市场交易系统协议 发电公司 CFS 发电公司获得电力批发市场交易资格的权利义务;市场委员会 FSK 其他各签约方向发电公司相应交易提供的服务框架;ATS SO 售电基本模式和交易制度。电力销售日前市场/平衡市场 CFS 根据发电公司委托,CFS代表发电
189、公司根据日前市场/平电量购电协议衡市场竞标结果,向购电人出售电量 供电量测算和付款程序 未能按时按量供电的违约责任新建电站容量 购电协议 发电公司 发电公司的供应容量和供电期 购电人 约定的发电容量和电价 ATS 供电量测算和付款程序 未能按时按量供电的违约责任财务结算 发电公司和购电人分别委托CFS向购电人出售电力并进行 电费结算和支付 发电公司通过ATS向购电人支付各类购电协议下违约金的 程序违约担保 保证人 保证人对发电公司的违约金支付义务向购电人承担保证 购电人责任 保证人通过ATS向购电人支付发电公司的违约金输配电服务 电站接入俄罗斯统一电网的各项技术标准、工程要求和 费用等各项条件
190、 基于协议约定的电站性能及其他运行指标,SO向发电公 司提供配电服务的技术标准、期限、费用等各项条件三、结语俄罗斯电力市场不论是成熟度、竞争性还是复杂性都较高,且和欧美等发达国家的电力市场运作模式更为接近,对于国内即将揭开大幕的电力系统改革也有一定的超前和借鉴意义。就投资俄罗斯电力而言,根据俄罗斯2008年4月29日第57号战略行业外商投资法,除核电、输电等特殊行 业外,俄罗斯法律并未对外商投资电力行业予以过多限制。但是,面对“城会玩”的俄罗斯电力市场,特别是面对俄 罗斯电力批发市场中价格区的电力交易模式,70余份电力批发市场协议摆在任何一家企业面前,即使是英文甚至中 文本,都是不小的消化和评
191、估压力,对企业的内部团队和外部顾问都是不小的挑战。因此在积极跟踪和把握商机的同 时,组建高素质的团队并借助外部力量,尽早关注和研究,可能是有意进军和开发俄罗斯电力项目的中国企业未雨绸 缪的首要任务。会制定的70余份范本协议,涵盖取得市场资格、电力销售、财务结算、输配电服务等内容。除签订全部范本协议外,发电公司还需要办理银行开户、市场主体资格登记等手续,一般而言完成加入电力批发 市场的全部事项需要近半年时间。从发电公司角度看,上述70余份范本协议中具有代表性的主要协议包括:发电公司/购电人 CFS 发电公司 购电人 发电公司 FSK 发电公司 SO配电服务协议违约金协议签约主体协议名称代理协议并
192、网协议 购电人 ATS ATS47公告显示,本次招标仍适用电力批发市场的可再生能源电站投资项目遴选 规则(文章下方附有word版招标公告和遴选规则下载链接),并分2阶段招标。第一阶段为2018年5月29日至2018年6月4日,在此阶段投标人应当提交符合要求 的投标文件。经过预计商运日、每KW报价、国产化率等多项指标的综合评比,通 过第一阶段筛选,进入短名单的投标人,可在2018年6月5日至2018年6月9日的第 二阶段对投标文件进行澄清,且原则上仅允许对投标报价进行调减。总体而言,俄罗斯是电力自给自足型国家,且从全国范围来看发电量较用电 量稍有富余。但即便如此,出于环境压力、地区间发电能力和用
193、电成本不均衡等 因素考虑,俄罗斯政府还是为可再生能源IPP项目出台了多项优惠政策。1250MW 俄罗斯电力批发市场运营商ATC股份有限公司于2018年3月7日正式公布 了20192023年可再生能源IPP项目招标公告。公告显示,俄罗斯电力批发市场 未来4年不仅会有105个可再生能源IPP项目(总装机容量超过2935MW)陆续投入 商运,在此基础上,电力批发市场还将通过招标选定20192023年总装机容量超 过1250MW的可再生能源IPP项目投资人,具体如下:光伏电站35.002无77.637.6无水电站无109.210.710.7138.96可再生能源电站类型2020年2023年2022年2
194、019年2021年风电站 100 无 229.94 无 500(单位:MW)注:水电站装机容量范围为 525MW田文静 徐 越 Vladislav Zinovyev48总体而言,电力法为可再生能源IPP项目规定了三类优惠政策,分别是电网接 入费补贴,更优惠的购电协议条件以及优先采购可再生能源发电以弥补网损。除电网 接入费补贴同时适用于电力批发市场和电力零售市场外,其余两类优惠政策仅分别适 用于电力批发市场或电力零售市场。1.电网接入费补贴对于符合下列条件的可再生能源项目,IPP项目公司可根据电力法以及俄罗 斯政府2010年10月20日第850号25MW以下可再生能源电站电网接入费财政补贴条 例
195、(下称“电网接入费补贴条例”)规定获得政府发放的电网接入费补贴:项目经审查确认为可再生能源发电项目;项目的装机容量不超过25MW;2007年11月9日之后投入商运;项目公司无破产、清算等情形。补贴的具体审核和发放事宜由俄罗斯联邦能源部下属的专门委员会负责。根据补 贴计算标准,补贴金额不超过IPP项目公司应付电网接入费的70%,且最高不超过1.5 千万卢布(按当前汇率计算约合165万人民币)。需要注意的是,2017年7月29日修订生效后的电网接入费补贴规定,如果IPP 项目公司的股东是在俄罗斯财政部发布的离岸地区清单 范围内的国家和地区注册 的公司(“离岸公司”),或者IPP项目公司的股东虽然是
196、俄罗斯企业但该企业50%以上股权由离岸公司持有,则IPP项目公司将不能享受电网接入费补贴。离岸地区一、主要优惠政策根据俄罗斯电力法,俄罗斯电力市场根据售电机制的不同,分为电力批发市 场和电力零售市场。电力批发市场由电力市场委员会等一批专门的电力交易机构、电 力技术机构等负责运作,参加电力批发市场的发电人应当按照各类范本与电力市场委 员会、电力批发市场交易系统管理股份公司、统一电网系统运行股份有限公司、联邦 统一电网股份公司和财务结算中心股份公司共同签订电力批发市场交易系统入网协议(),并自行或由 上述机构代理在相应范本基础上签订购电协议及电力批发市场各类配套协议。在不违 反法律强制性规定的前提
197、下,电力零售市场的发电人则在购电人选择、购电协议条款 和电价方面享有更大的自由协商空间。发电人加入电力批发市场还是电力零售市场,主要取决于装机容量,如下表所示:5MW 装机容量 25MW电力零售市场25MW 装机容量装机容量 5MW电力批发市场装机容量电力市场田文静49清单中包括外国投资人向俄罗斯投资时经常选择的平 台公司搭建地,比如英属维尔京群岛、开曼群岛、泽西 岛、百慕大群岛、阿联酋等。因此,如果中国企业投 资俄罗斯可再生能源IPP项目时有意获得电网接入费补 贴,则在搭建投资结构时需要有意识地避免将投资平台 注册在离岸地区清单 范围内的国家和地区。电网接入费补贴政策对于小型可再生能源IPP
198、项 目而言,支持力度尤为凸显。有资料显示,装机容量 为5MW左右的小水电项目,平均投资额为7亿-8亿卢 布,而此时电网接入费补贴的金额可达1500万卢布,约 占投资额的2%左右,一定程度上有利于提高项目的总 体投资回报率。2.电力批发市场中可再生能源IPP项目购电协议条 件更为优惠与电力批发市场上其他电源电站IPP项目相比,可 再生能源电站IPP项目适用专门的购电协议文本,文本 条款相对而言更亲项目公司,其主要优势包括:电价水平针对每一项目具体确定,电价公式中考虑了 项目公司的投资金额、运营成本、税务负担以及合理 的收益水平,有利于项目公司产生稳定的现金流;电价将定期根据税率、消费者物价指数和
199、季节性电力 指数等进行调整,一定程度上降低了项目收益水平受 经济环境影响的风险。可见,电力批发市场的可再生能源IPP项目购电协 议一定程度上考虑到了项目的可融资性,且对于投资人 收回投资成本并取得合理水平的收益有较强的保障。3.电力零售市场中电网运营商弥补网损时,应当优 先购买可再生能源IPP项目的发电,且电价涵盖投资和 基本收益由于电力传输过程中存在损耗,电网运营商一般 需要购买额外发电量以弥补电网损耗。电力法及俄 罗斯政府2012年5月4日电力零售市场运行及完全或 部分限制用电条例规定,电力零售市场的电网运营商 弥补网损时,应当优先向可再生能源发电公司采购。对 此,俄罗斯各联邦主体的物价主
200、管机关每年将根据俄罗 斯联邦反垄断局规定的计算方法,参考项目的投资额、俄罗斯政府长期国债收益水平、可再生能源IPP项目投 资收益水平、资本回收期等因素缺决定电网运营商采购 可再生能源发电以弥补网损的电价。目前资本回收期按 15年计算,15年届满后,俄罗斯各联邦主体物价机关会 重新核定弥补网损的电价,此时核定电价时将不再考虑 投资额。以上是电力法框架下,关于可再生能源IPP项目存在的优惠政策。俄罗斯其他法律法规在诸如税务减 免、会计准则等方面,还给予了可再生能源IPP项目其 他优惠政策,进一步提高了可再生能源IPP项目对潜在 投资人的吸引力。二、可享受优惠的再生能源项目资格条件为正式获得上述各项
201、优惠政策,可再生能源IPP项 目公司需向电力市场委员会申请对已投入运行的可再生 能源IPP项目进行评审。项目评审的要求和程序主要规定在俄罗斯政府 2008年6月3日第426号可再生能源电站评审条例(下称“项目评审条例”),俄罗斯政府2009年 1月8日第1号利用可再生能源提高能源利用效率国 家政策导向2024(下称“2024可再生能源规50划”)以及俄罗斯经济发展部2014年8月11 日第1556号可再生能源电 站国产化率认定程序管理办法(下称“可再生能源电站国产化率管理办 法”)等法律法规中,由电力市场委员会负责具体组织。总体而言应当符合如下主要条件:发电机组依靠可再生能源发电,或热电联产机
202、组依靠可再生能源和其他燃 料供热供电;项目已经并网发电;项目配有符合要求的发电计量仪器;如果发电机组除可再生能源外,还依靠化石燃料发电,项目还应针对使用 的每一种化石燃料,配备符合要求的燃料用量计量仪器;项目的国产化率水平(此标准仅适用于电力批发市场的可再生能源IPP项 目)符合要求;项目已列入相应俄罗斯联邦主体的电力系统发展远景计划和纲要等。收到可再生能源IPP项目公司的申请后,电力市场委员会将在45天之内 对其进行项目评审。对于符合条件的项目,电力市场委员会将颁发可再生能 源项目资格证,并将该项目列入可再生能源项目清单。对于国产化率,根据项目评审条例,可再生能源IPP项目的整体国 产化率将
203、通过电站建设所采用的主要设备及零部件、工程承包等部分中在俄 罗斯本地进行采购的金额,进行加权平均予以计算。项目评审条例具体 规定了上述主要设备及零部件、工程承包等指数各自对于国产化率的权重。比如,项目评审条例规定风电站的主要设备及零部件零件、工程 承包在计算国产化率时的权重如下:风机叶片占18%;发电机组占5-15%;工程勘察设计占7%;而安装工程也占7%。根据2024可再生能源规划,未来7年投入运行的可再生能源IPP项 目需要满足的国产化率要求如下:据可再生能源电站国产化率管 理办法,俄罗斯经济发展部将负责 可再生能源电站国产化率评审。收到 可再生能源IPP项目公司的申请后,经 济发展部应当
204、在30个工作日内对其进 行国产化率评审。对于通过评审的可 再生能源IPP项目,经济发展部将在10 工作日之内正式通知电力批发市场委 员会。三、结语俄 罗 斯 政 府 此 轮 推 动 的 再 生 能 源1250MW的“小目标”,市场空间 不小。总体而言,在通用性的境外基 础设施投资项目的风险评估考虑因素 外,拟投资俄罗斯可再生能源的中国 企业还需要注意如下因素:境外平台公司:除税收筹划、融资 便利和投资争议连接点的考量因素 外,搭建境外平台公司还需注意前 述离岸地区清单的相关限制。选择适当的投资地区:俄罗斯全国 范围内的电力系统基本能够自给自 足,部分地区甚至供大于求,但仍 有部分区域存在用电需
205、求或用电成 本较高。企业在评估项目可行性的 时候,需要重视当地投资环境和市 场需求。国产化要求:如前述介绍,可再生 能源IPP项目的部分优惠政策以项目 满足当地持股比例、国产化率为前 提。如不提前了解并做相应准备,可能导致项目建成后无法按照计划 取得优惠政策而支持,影响项目的 整体收益水平。附录1.20192023年可再生能源IPP项目招标公告下载链接:https:/www.atsenergo.ru/sites/default/files/files/informaciya_neobhodimaya_dlya_provedeniya_opv_2018_goda.docx2.可再生能源电站投资项
206、目遴选规则下载链接:https:/www.np-sr.ru/sites/default/files/sr_regulation/reglaments/r27_20022018_20022018.doc国产化率要求投入商运年份风电站 水电站(525MW)光伏电站2019-2024同上65%同上201855%65%70%51联合国环境规划署联合其他机构近期发布 的2018全球再生能源投资趋势报告显示,2017年再生能源总投资达到2798亿美元(不 包括大型水电),相较于2016年增长15.8%。再生能源领域市场经历2016年放缓之后,在 2017年逆势回温。常规能源投资相对饱和,新 兴国家的再生能
207、源市场已经成为投资者竞相角逐的新战场。越南和乌克兰两个新兴国家市 场因其再生能源政策新规频出,吸引了包括 中国投资者在内的众多投资者和融资机构的 关注,具有一定代表性。本文以越南和乌克 兰为例,解析投资此类新兴国家再生能源电 力市场的机遇与挑战,为中国企业逐鹿海外 市场提供参考。刘志陟 高振坤刘志陟52一、越南和乌克兰再生能源项目发展的新契机1.出台再生能源项目发展的宏伟规划越南近年来已成为东南亚地区经济增速最 快的国家之一,为了保持7%的GDP增资速度和 实现经济的可持续发展,力推再生能源发展已 成为优先选项。越南政府力争到2030年,将再 生能源装机容量占总容量比例从2016年的5.4%提
208、升至21%,将再生能源发电量占总发电总量 比例从2016年的3.7%提升至10.7%(如图一 所示)。乌克兰则在2017年出台了2035年前的能源 战略,计划将再生能源占总能源供应的比例,从2015年的4%提高到2035年的25%,将再生 能源发电占总发电量比例从2015年的5%提高到 2035年的25%以上(如图一所示)。这一方面 是为了摆脱能源严重依赖进口和受俄罗斯天然21%10.7%9.9%6.5%5.4%3.7%25%25%12%10%5%气供应掣肘的不利局面,保证国家能源安全。同时也是推进与欧盟能源市场和能源系统一体 化的需要。25.0%20.0%15.0%10.0%5.0%0.0%
209、乌克兰2035年前乌克兰能源发展战略 制定的再生能源发展目标越南第七个国家能源开发总规划 制定的再生能源发展目标30%25%20%15%10%5%0%再生能源装机容量在总装机容量中占比 再生能源发电量在总发电量中占比再生能源在总能源供应中占比再生能源发电量在总发电量中占比图一200%534.优惠政策扶持乌克兰法律规定,用于再生能源电站 发电所需原材料、设备和零部件的进口,将免征关税和增值税。越南法律规定,再 生能源项目在前15年内可按税率10%缴纳(通常需按20%缴纳),并且构成项目固 定资产的进口货物,将免征进口税,投资 者还可免缴一定年限(3至1
210、5年)的土地使 用费。二、投资者将面临的风险和挑战尽管乌克兰和越南近年均陆续出台再 生能源项目的利好消息,但市场反应是否“叫好又叫座”,投资者应注意哪些风险 和挑战,我们围绕项目的“可融资性”提 供初步简要分析。1.项目是否拥有可预期且稳定的电费 收入?电站项目的项目融资实践中,购电协 议通常是最核心的项目协议。购电协议在 长期执行过程中能否产生足够且稳定的现 金流是融资银行评审项目是否具备可融资 性的关键。越南和乌克兰的再生能源标准PPA基 本上规定,购电方购买商业运营后电站所 发且输送到连接点的全部电量,原则上购 电量不与市场需求挂钩,在一定程度上避 免售电方收入受市场需求波动影响。但两
211、国电价政策却为电费收入的稳定性提供了 不同预期。如上图所示,目前越南光伏上 网标杆电价适用于2019年6月30日前实现 商业运营的项目,意味着如果售电方非因 自身原因未在2019年6月30日前实现商业 运营,根据现行电价政策可能难以预测项 目未来的电费收入。相比之下,乌克兰着 眼更长远,尽管其阶梯电价呈下调趋势,但至少为不同时期实现并网发电的项目提 供了可适用的电价,为售电方测算电费收 入提供了确定性,但需注意的是,根据目 前的规定,如果非因售电方未能在阶梯电 价的有效期内并网发电,该期限对应的高 电价不会因此延期,售电方只能适用下一 期限的低电价。另外,对投资者而言,再生能源PPA 的执行期
212、间往往有10年以上,除了PPA规越南标杆电价(每份/kwh)风电项目7.8光伏项目9.35乌克兰政府就再生能源项目并网发电时间和装机容量设置了阶梯电价(如表二所示),保证在2030年1月 1 日前,Energorynok (及其继承方)将购买再生能源电站所发并输送到连接点的全部电量。值得点赞的是,乌克兰政府积极配合市场需求快速修改标准PPA的“速度与激情”。乌克兰政府曾于2017年10月修订生效了再生能源项目标准PPA,因其可融资性和可承保性较弱而受市场诟病,2018年1月乌克兰政府迅速出台了标准PPA的再次修订版并于3月生效,补充了直接协议、终止赔偿等重要内容,较大改善了PPA的可融资性。表
213、二项目类别乌克兰绿色电价(欧分/kwh)2017.1.1-2019.12.31 2020.1.1-2024.12.31 2025.1.1-2029.12.31 并网发电 并网发电 并网发电风电项目0.6MW-2MW5.272MW10.14光伏项目地面光伏15.02屋顶光伏16.372.加快电力市场改革乌克兰2017年6月电力市场法生效,其明确将打破现行Energorynok (乌 克兰国有企业)作为单一购电方的市场模式,参照欧盟电力市场规则,拟创建融 入欧盟能源市场和欧洲能源安全体系的自由竞争市场。乌克兰电力市场改革步伐 较快,预计今年7月过渡期结束,政府已在参照欧盟规则起草竞争电力市场运营相
214、 关规则,预计将于2019年颁布。相比之下,越南电力市场改革早早起步,但发展较慢,政府原计划在2005年 至2014年底建立竞争性发电市场,2015年至2022年建立竞争性电力批发市场,2022年以后建立竞争性电力零售市场。但目前EVN及其子公司在电力市场的垄断 地位没有实质性改变,越南政府已批准在2017-2022年期间重组EVN,后续改革任 重道远。3.公布再生能源标杆电价和购电协议模板越南政府公布了风力和光伏等再生能源发电项目标杆电价(如表一所示),并且购电方承诺购买再生能源电站所发并输送到连接点的全部电量。但市场评论 认为,相比邻国的电价政策,越南风电和光伏标杆电价处于中等水平,对外国
215、投 资者的吸引力有待结合其他制度和措施进一步评估。另外,越南政府针对光伏和 风力发电项目分别制定了标准购电协议文本,但投资人仅可协商补充内容、不得 对文本做实质性修改。为便于表述,本文对越南和乌克兰的标准购电协议文本均 统称为“标准PPA”。表一项目类别12.0113.5213.0914.769.026.016.777.89542.对投资者的风险分配机制有无重大 不利?项目风险分配的原则通常是由对该等 风险最有控制力的一方承担风险。就越南光伏标准PPA而言,因售电方 以外原因不能正常发电或收入减少/成本增 加的风险,较大程度不合理地转嫁给售电 方承担,或者重大风险的分配原则过于原 则,再生能源
216、标准PPA的合同条件在某种 程度上不如常规能源电站项目。例如,因 购电方设备维修、电网故障等原因导致购 电方未能接收电力,则购电方没有购电或 支付电费的义务。而越南常规能源电站项 目PPA通常对这些情形规定了相应费用补 偿机制。又如,如果购电方违约导致PPA 终止,光伏标准PPA仅泛泛规定购电方对 售电方的赔偿,而常规能源电站项目特许 权协议往往明确规定项目终止情形下具体 赔偿计算公式,赔偿范围至少包括未能偿 还的银行贷款。就乌克兰再生能源标准PPA而言,几 经修订,其目前已经通过合同机制将政治 事件、法律变更、自然不可抗力、购电方 违约或破产等可能会对项目收入产生不利 影响的事件风险有效转移
217、给购电方,售电 方基于具体情况有权终止PPA,并获得终止 赔偿,赔偿范围包括未还清的银行贷款。总体而言,乌克兰再生能源标准PPA 的文本规定为投资者和融资机构提供了相 对更有利于投资者的有利风险分配机制,在一定程度上缓释了在项目终止的极端情 况下融资银行对贷款偿还的担心。3.是否有公平合理的争议解决机制?公平合理的争议解决机制是跨境项 目中投资者关注的另一焦点问题,在第 三国进行国际仲裁是比较常见的条款安 排。我们注意到,越南光伏标准PPA规 定,如果购电方和售电方发生争议且无 法协商解决,一方有权提交越南电力监 管局(Electricity Regulatory Authority of V
218、ietnam)或双方选定的其他机构解决争 议。表面上看,这似乎为售电方与购电方 协商约定国际仲裁作为争议解决方式留出 一定空间,但实践中,一旦双方发生争 议,可能难以就国际仲裁达成合意,不排 除在此情况下争议提交当地法院。这给外 国投资者和融资机构期待通过国际仲裁公 平解决争议带来较大不确定性。而乌克兰再生能源标准PPA几经调 整,之前模糊的国际仲裁条款已经在今年 3月生效的标准PPA修订版中得以明晰,如果售电方是外商投资比例超过10%的企 业,则可将PPA项下争议提交国际商会仲 裁院(ICC)进行仲裁。相比之下,乌克 兰再生能源标准PPA的争议解决机制在一 定程度上更符合外国投资者和融资机构
219、对 公平解决项目争议的期待。三、总结综上,新兴国家经济快速增长,能源 结构调整,电力市场向竞争性方向变革,固然为中国企业等外国投资者带来新的投 资机遇,但新兴国家政治和经济发展的不 稳定性和脆弱性,外汇储备积累有限,汇 率波动和法律变更频繁,也为投资者带来 潜在风险。就越南和乌克兰的再生能源电 力项目而言,尽管两国目前的电价政策和 标准PPA的合同安排对投资者带来一定利 好消息,但即便完美的合同安排也无法完 全解决项目落地执行的实际问题,投资者 仍需结合国别风险、合同相对方的履约实 力和信用、项目商务和技术条件,在外部 顾问的协助下审慎全面评估投资项目的经 济和法律可行性。我们将继续为中国投资
220、 者关注境外再生能源电力市场的法律政策 的动态和更新。定的电费收入权利,购电方的长期履约能 力、信用程度以及东道国政府为购电方提 供的增信措施也值得关注。目前国际评级 机构对越南购电方EVN的信用评级相对乐 观,对越南政府的信用评级和展望比较稳 定。但乌克兰购电方Energorynok的公开信 用评级信息比较有限,国际评级机构对乌 克兰政府的信用评级较低,远低于邻国俄 罗斯,也比越南低。不仅如此,两国政府 目前均不对购电方在再生能源PPA项下的 履约提供主权担保,而这往往是中国融资 机构和中信保非常重视的融资条件。由此可见,尽管两国标准PPA基本上 从合同层面为电费长期稳定收入提供了一 定预期
221、,但电费收入的实际取得还将取决 于两国购电方的履约能力和信用,并不可 忽略背后的国别风险。55哈萨克斯坦国土面积和人口数量均位居“一带一路”国家前列,但年发电量在“一带一路”沿线65国中仅排名第17位。为通过电力基础设施建设释放更多经济发展红利,哈萨克斯坦政府近 年来不断加强电力行业、尤其是再生能源发电领域的投资促进力度。哈萨克斯坦能源部新近公布 了2018年再生能源发电项目招标规划,计划于今年内分春、秋两季共完成1000MW的再生能 源发电投资项目的国际招标,相关安排如下:从自然环境角度看,哈萨克斯坦具有丰富的再生能源开发潜力。据测算,哈萨克斯坦年均 风速超过7米/秒,人口最密集的南部地区年
222、均日照达2800至3000小时。按照哈萨克斯坦能源部 2016年制定的再生能源发展目标,至2020年底哈萨克斯坦再生能源发电领域的装机容量将达到 1700MW,占到全国发电量的3%。40805101000MW IPP秋季小计 755装机容量(单位:MW)再生能源类型小型电站(0.75装机容量10)大型电站(10装机容量)风电站光伏电站水电站生物质电站秋季招标*春季招标*春季招标*秋季招标*春季小计 245 春季招标时间为2018年5月23日至6月7日 秋季招标时间为2018年10月3日至10月18日田文静 徐 越 Vladislav Zinovyev40018055全年总
223、计田文静10005657一、哈萨克斯坦再生能源电力市场基本制度概览2004年588-II号电力法的出台,标志着 哈萨克斯坦电力市场基本完成了由“后苏联”时 代向现代电力市场体系的转型,并通过此后的历 次修订奠定了哈萨克斯坦当前的电力市场基本制 度,如将先前国有企业发电、输电、配电一体化 运营的机制拆分为发电、输电和配电分离,大力 推进发电领域向独立发电商(“IPP”)为代表 的私有化和市场化方向发展,将发电、输电和配 电产业基本向外资全面开放并取消了许可经营制 度,确定了电力批发市场和电力零售市场各自的 准入门槛、市场主体和交易模式等。作为哈萨克斯坦国民经济支柱型产业的油 气和矿产资源,在20
224、08年全球金融危机中受到 不小的波及。在此背景下,哈萨克斯坦政府为 进一步促进再生能源发展,于2009年专门出台 了165-IV号再生能源支持法(“再生能源 法”),并于2013年、2014年连续对该法进行 了大力度的修订,与2016年506-V号绿色经济 法共同确立了多项再生能源IPP的鼓励措施。虽然市场化运作、政府不对特定项目提供个 案支持的IPP模式是发电领域的主流,但根据哈萨 克斯坦2006年167-III号特许权法和2015年出 台的379-V号国家私人合作法,发电项目允 许通过PPP模式运作,尽管截至目前哈萨克斯坦 尚无真正落地的再生能源发电PPP项目。目前,哈萨克斯坦能源部作为电
225、力市场和 再生能源发电的主管机关,负责在电力法和 再生能源法的授权范围内,管理全国的电力 市场体系建设和运行。哈萨克斯坦电网管理股份 公司(“KEGOC”)享有全国范围内绝大多数 高压输电线路的资产所有权和经营权,与地区输 电公司、配电公司一起共同为市场主体提供输配 电服务。KEGOC的全资子公司电力信息股 份公司(“ENERGOINFORM”)负责哈萨克 斯坦统一电网的维护和现代化改造,另一家全资 子公司再生能源支持结算财务中心有限公司(“RFC”)则作为前述再生能源IPP中标项目 的统一购电人。此外,哈萨克斯坦电力电量市场 运营股份公司(“KOREM”)则负责电力批发市 场中现货市场、平衡
226、市场、容量市场等交易模式 的运行。总体而言,哈萨克斯坦电力市场的框架 如下:投标封顶价格(不含税)再生能源类型哈萨克斯坦本币计价 美元计价(当前汇率)风电站22.68坚戈/千瓦 时6.9美分/千瓦 时光伏电站34.61坚戈/千瓦 时10美分/千瓦 时光伏电站(使用哈萨克斯坦硅产品制造晶体板)70.00坚戈/千瓦 时21美分/千瓦 时水电站16.71坚戈/千瓦 时5美分/千瓦 时生物质电站32.23坚戈/千瓦 时9.7美分/千瓦 时二、再生能源发电项目主要优惠政策哈萨克斯坦再生能源发电项目享受的主要优惠政策大致分为专门适用 再生能源IPP的优惠政策,以及普遍适用各类鼓励投资产业的优惠政策。1、再
227、生能源IPP专属优惠政策根据再生能源法和绿色经济法,中标的再生能源IPP,将在电 费收入、项目用地和电力输送等方面获得多项支持。实际供应电量“照付不议”RFC作为再生能源发电的统一购电人,将在15年购电期内按照中标电 价,对电站实际供应到电网连接点的电量,以哈萨克斯坦本币按月度支付电 费。各类再生能源项目上一轮的最高中标价格将作为下一轮投标的封顶价 格,因此2018年各类项目春季招标的投标封顶价格如下:哈萨克斯坦能源部KEGOCKOREMENERGOINFORM地区输电/配电公司发电公司供电公司电力用户RFC58RFC 支付的电价将在中标电价基础上,根据哈萨 克斯坦统计机构公布的消费者物价指数
228、每月调整。如果 项目使用外币贷款,电价调整将进一步考虑汇率波动因 素,消费者物价指数和汇率波动指数的权重之比为7:3。再生能源发电项目将优先安排项目用地哈萨克斯坦能源部、国民经济部、投资和发展部及 地方政府共同负责制定与再生能源电站分布规划相匹配 的专门用地规划并进行土地储备。一般情况下,对于经 前述招标立项的再生能源发电项目,主管机关原则上将 安排国有土地。在公布的用地规划和土地储备框架内,项目公司进一步通过勘察设计、可行性研究等程序细化 项目用地需求并提交主管机关审批,并与主管机关签署 土地购置或租赁协议并办理不动产权利登记。对于水电 站的项目取水需求,哈萨克斯坦相应法规也规定了类似 的保
229、障性制度。此外,对于符合条件的项目,哈萨克斯坦投资和发 展部有权依申请向项目公司无偿提供土地使用权,对此 我们将在后文“一般性鼓励投资产业优惠政策”部分予 以介绍。主管机关一方面保障项目用地,一方面也会关注项 目能否按期建设完工并运行发电。与大多数海外电力IPP 实践类似,项目公司与RFC 签署PPA时应当按1000万坚 戈/兆瓦(约合3万美元/兆瓦)的标准提交履约保函。如 果PPA签署后12个月内项目未能完成融资关闭并开工,RFC 将扣划30%履约保函。如果项目未能在PPA签署 后一定期限内通过商运测试(一般情况下,光伏电站为 24个月,风电和生物质电站为36个月,水电站为48个 月),RF
230、C 将全额扣划履约保函。再生能源发电项目将优先安排临近的电网连接点并 免除输电服务费根据再生能源法等相关规定,KEGOC或地区输 电公司(分别负责10MW以上及10MW以下电站的并网)应当按照哈萨克斯坦能源部颁布的再生能源电站分布 规划,为将来建成的再生能源电站预留临近的电网连接 点,一般情况下电网连接点的分布情况将在项目招标前 公布。项目公司将负责电站到电网连接点之间输电设施 的建设和运维,KEGOC或地区输电公司则负责为电站并 网对电网进行必要的升级改造。此外,再生能源电站还将免于向KEGOC或地区输电 公司支付输电服务费。就KEGOC而言,目前其输电服务 费的标准接近0.6美分/千万 时
231、,约占到不同类型再生能 源电价的 3%至12%,有助于提高再生能源电站对常规能 源电站的投资比较优势。2、一般性鼓励投资产业优惠政策根据哈萨克斯坦2006年124-III号商法典和最新 版鼓励投资产业指导目录,在哈萨克斯坦注册为当地法 人、从事发电业务的项目公司,有权申请获得关税减免 和实物补贴等投资支持措施。根据项目投资规模等指标,哈萨克斯坦投资和发展 部有权向项目公司给予不超过5年的进口免税期。免税 期内,项目公司进口自用的成套设备、配件、原材料等 进口物资,免于缴纳进口关税。一般而言再生能源电站 的建设期均不超过5年。中国企业投资类似项目时,往 往尽可能采用中国设备、技术和标准,且设备供
232、货一般 占到再生能源发电项目造价的相当比例。如果项目公司 能享受上述免税优惠,无疑有利于降低建设成本、提高 投资收益水平。实物补贴,是指哈萨克斯坦各级主管机关在法律授 权范围内将土地、建筑、设备等国有资产交由项目公司 在一定期限内无偿使用。使用期届满后,主管机关有权 批准将上述国有资产的所有权无偿转让给项目公司(土 地则仅转让使用权)。根据商法典相关规定,项目 公司获得的实物补贴一般不得超过其全部固定资产价值 的30%。虽然再生能源电站的用地有一定程度的制度性 保障,但土地出让金或长达十几年的土地租赁费仍然是 项目公司一笔不小的开支。如果项目公司能够申请到哈 萨克斯坦政府以土地使用权提供实物补
233、贴,将会显著降 低项目公司的建设和运营成本。项目公司须经申请获得上述关税减免和实物补贴投 资支持措施,申请材料包括项目公司注册文件、章程、项目计划书、项目造价预算、申请实物补贴的说明材 料、完税证明及其他补充资料等。投资和发展部会商相 关主管机关后,将与项目公司按照模板签署投资协议,对项目公司享受的优惠政策作出书面约定。此外,如果项目公司注册在哈萨克斯坦各类经济特 区、工业园区、创新园区等区域内并符合相应条件,还可能享受税收减免、外籍劳工聘用等其他相应优惠 政策。三、结语不久前,哈萨克斯坦的近邻俄罗斯公布了未来4年 1250MW再生能源IPP招标的“小目标”。相较而言,哈萨克斯坦的再生能源IP
234、P “小目标”颇有后来居上之 势。虽然哈萨克斯坦为实现“小目标”而吸引投资的力 度不小,但我们也注意到现有制度对外国投资人关心的 付款担保、汇兑风险、争议解决等问题的规定一定程度 上还缺乏吸引力,且部分鼓励措施还缺乏可操作性的实 施细则。59作为最早实施新自由主义的“一带一 路”国家之一,为应对快速增长的电力需 求,土耳其从1984年开始出台一系列针对 电力领域的PPP法律,依靠由此大量涌现 的BOT、BO电站,成功解决了电力短缺。然而,随着电力供应日渐饱和,这些PPP 电站成本偏高、效率较低的缺点转而成为 了电力市场的负担。于是,土耳其在2001 年出台了电力市场法(6446号),意 在全面
235、开放电力市场,并与欧盟接轨,自此拉开了土耳其新世纪电力市场改革 的序幕。经过近20年大刀阔斧的改革,目前绝 大部分的BO电站与BOT电站的合同都将于 2018至2019年到期。并且,随着电力 市场法(4628号)明确取消此类模式下 的财政部担保,实际上这些“PPP模式”基本已不再被新开发的电力项目所采用。除输电领域仍由其国有输电公司垄断以 外,目前土耳其电力市场的发电、配电、售电活动主要由通过申请相应电力许可 (license)取得资格的市场参与者进行,电力交易则主要通过有序的电力批发市场张到了大部分基础设施行业(包括高速公 路、桥梁、隧道、水处理厂、铁路等),而电力BO法(4283号)仅适用
236、于热 电项目。虽然电力BOT法(3096号)早 在1984年就颁布实施,但直到土耳其政府 于20世纪90年代颁布和落实诸多鼓励政策 后,电力PPP项目才大量涌现。为了提升 电力PPP项目的可融资性、吸引境外投资 者,土耳其政府曾对电力PPP项目提供了 诸多优惠措施。长期购电承诺和照付不议条款土耳其的电力PPP项目中,电价由能 源部决定,并通过与TEAS签订购电协议落 实。同TEAS签署的购电协议为期15年至 30年不等。购电协议通常约定了 “照付不 议”条款,明确规定购电数量与价格(或 价格计算公式),使TEAS承担全额购买项 目发电量的义务。长期的购电承诺以及照 付不议安排所形成的稳定现金流
237、,显然为 此类项目的可融资性以及稳定投资收益奠 定了良好基础。以及短期双边售电协议开展。另一方面,可再生能源逐渐成为了土耳其政府鼓励和 支持的重点,给关注土耳其电力市场的投 资者带来了新一片蓝海。一、电力项目“PPP模式”尽管土耳其在PPP领域称得上是先 行者,但在漫长的PPP发展历程中,土耳 其始终没有一部统一的PPP法律。从上世 纪80年代开始,土耳其分别于1984年、1994年和1997年出台了电力BOT法(3096号)BOT法(3996号)以及 电力BO法(4283号),构成了土耳 其的电力PPP主要法律框架。在电力BOT法(3096号)的框 架下,私人投资者通过与能源和自然资源 部(
238、“能源部”)签订特许权协议,取得 相应特许权,进而得以建设和运营电力设 施,并将其生产的电力出售给国有发电输 电公司(“TEAS”)1。此前,市场上全 部的电力活动都由土耳其电力局(TEK)垂直垄断。BOT法(3996号)在立 法层面将“BOT模式”适用范围从电力扩PPP田文静 张 琛 蔡予蒙60电价调整条款电力PPP项目协议通常会约定“电价调整条款”,除根 据物价指数调整以外,在水电项目中地质和水文条件发生意 外变化,或热电项目中燃料电价上涨影响项目预期经济效益 的情况下,电价也将做相应的调整。此外,购电协议也约定 了不可抗力的情况下的补偿机制。政府担保为进一步加强投资人的信心,土耳其政府还
239、会通过财 政部对购电协议下的付款义务提供政府担保,并设立专门的“托管账户”机构来确保项目贷款的及时偿还。土耳其政府 通过提供政府担保为项目开发进行背书,无疑为投资者和融 资银行在当时投资电力PPP项目又注入了一剂“强心剂”。二、全面开放的自由市场随着2001年电力市场法(4628号)、后续2013年 电力市场法(6446号)以及相关配套法律法规的出台,除输电之外的发电、配电、售电等活动已基本开放,任何主 体向能源市场监管局(Energy Market Regulatory Authority,下称“EMRA”)申请取得相应电力许可2后即可进行。经过大刀阔斧的电力市场改革,电力交易行为主要通 过
240、同(满足特定用电量标准的)适格消费者签署短期双边售 电协议,以及由日前市场(Day Ahead Market)和日间市场(Intra Day Market)组成的电力批发市场进行。在日前市场 下,买卖双方在每日预先将下一日每小时时段的需求电量、可发电量、购电报价和售电报价提交至电力市场交易中心(“EPIAS”),并通过市场机制形成具体成交价格;日间 市场则是对日前市场的补充,目的在于应对每日的突发用电 需求,以确保当日电力市场的供需平衡。短期双边售电协议 则主要由发电商和适格消费者直接协商和签署,其合同价格 的形成也体现了充分的市场竞争。与PPP模式通过长期购电 协议保证项目稳定现金流收入相比
241、,市场化竞争电价机制在 现金流收入方面则存在相对不确定性。目前土耳其电力市场的主要架构如下:1在土耳其2001年电力改革中,TEAS被拆分为土耳其发电公司(EUAS)、土耳其输电公司(TEIAS)和土耳其电力交易公司(TETAS);其中,电力 PPP项目下购电职能由TETAS承接。除规定 “BOT模式”以外,电力BOT法(3096号)还规定了“TOR (transfer of operational rights)模式”。顾 名思义,在“TOR模式”下,私方通过主管机关(即MENR)的授权,受让由公共部门拥有并运营的相关电力设施一定期限的运营权。2根据第电力市场法(6446号)第4条的规定,针
242、对不同的电力市场活动,分别存在以下8种许可:发电、输电、配电、电力批发、电力零售、市场 运营、电力进口、电力出口。普通用户适格消费者私人发电商 (发电许可模式)土耳其发电公司(EUAS)土耳其电力交易公司(TETAS)私人发电商(PPP模式)短期售电协议 长期购电协议 电力批发市场 指导电价配电商/电力零售商电力市场交易中心电力批发商电力零售电力批发国有私有发电61三、大力发展可再生能源在整体竞争的大环境下,为鼓励可再生能源的发展,土耳其政府给予了可再生能源项目极大的法律 和政策倾斜。自2005年出台可再生能源法(5346号)3 以来,发展可再生能源明确成为电力市场改 革的另一侧重点。土耳其政
243、府在其“2023年规划”中更是定下了将全国总装机量提高至125,000兆瓦、可再生能源占比调高至30%的宏伟计划。除了在用地价格、许可申请费用及年费、增值税等税费、联网优先权等方面提供优惠政策以外,作 为吸引投资者的两大利器,土耳其还先后推出了以“标杆电价(Feed-in Tariff)”为核心的“可再生能源 支持机制”,以及以“大规模开发”为特征的“可再生能源区招标模式”。可再生能源支持机制(YEKDEM)根据2011年可再生能源法修正案(6094号)及其配套规则的相关规定,对于在2020年12月31 日前投运的可再生能源项目,可再生能源发电商可在每年10月31日前自愿申请登记参与下一年度的
244、可再 生能源支持机制(“YEKDEM”),并根据不同能源类型,享受自投运起至多10年的标杆电价。为鼓励 电站使用土耳其本地设备,还可以根据特定部件的本地化程度不同获得为期5年的国产设备补贴支持。可再生能源电力项目标杆电价及国产设备补贴金额如下表:32011年可再生能源法修正案(6094号)对此法进行了修订。4按1:4.15的汇率计算,2016年加权平均市场电价约合3.57美分/千瓦时。5卓有成效的YEKDEM在吸引大量投资者的同时,也造成了其中风电和太阳能发电许可“一证难求”的局面,风电和太阳能发电 预许可招标机制也应运而生。根据2017年5月颁布的风电和太阳能发电预许可招标规则规定,竞争同一
245、联网区域发电预许 可的投资者将进行竞标,并由投标价格最低者中标(由此形成的中标价格通常大幅低于标杆电价)。受市场供求和汇率影响,相比于市场化竞争电价机制形成的交易价格4,以美元计价的标杆电价 无疑是相当有优势的。在YEKDEM下,发电商可在前10年获得稳定且相对较高的现金流,汇率风险也 相对较低,这些特点使可再生能源项目更容易获得融资方的青睐,这也是近两年投资者纷纷选择适用 YEKDEM的原因之一5。合计 (美分/千瓦时)国产设备最高补贴额(美分/千瓦时)标杆电价 (美分/千瓦时)能源种类风电3.77.311生物质13.318.95.6太阳能(聚光)22.513.39.2太阳能(光伏)地热水电
246、田文静10.513.313.29.62.36.77.32.72062愿景的确在有序实施过程中。对于错过YEKDEM “黄金期”的投资者而言,这显然是 又一次“上车”的好机会。(2)新挑战值得注意的是,虽然投资者在YEKA项目下所能获得的 稳定收入十分诱人,但也给投资者提出了相较YEKDEM项目 更多的要求和挑战。庞大的项目规模:不同于YEKDEM项目投资的“小打小 闹”,YEKA项目动辄上千兆瓦的装机容量以及数亿美元的 投资金额,对于投资者而言,既是更大的机遇,也在融资、建设、运营等方面给投资者提出了更高要求和挑战。激烈的价格竞争:从现有YEKA项目招标结果来看,中 标价格均大幅低于YEKDE
247、M标杆电价,这对投资者通过先进 的技术和科学管理控制成本提出了更高的要求。以2017年风 电YEKA项目招标为例,虽然能源部给出的起拍价格为7美分/千瓦时,但以西门子为首的联合体最终以3.48美分/千瓦时 的价格才拿下项目,竞争相当激烈。严格的本地化要求:相比于YEKDEM项目,投资者将承 担强制性的本地化义务。YEKA项目的投资者不仅需要在土 耳其投资设立研发中心并雇佣一定数量的本地员工,还必须 承诺在发电设施中使用一定比例的国产设备,且并不能获得 前述YEKDEM下使用国产设备的相应补贴,如未履行该义 务,发电商还会面临使用协议被终止、发电许可被吊销的 后果。四、结语与其他相对成熟市场走过
248、的路一样,土耳其的电力市场 也遵循着 “从垄断转向竞争”、“从传统能源转向可再生能 源”的大方向。在“一带一路”国家中,我们看到越南、孟 加拉、巴基斯坦等国仍在推广BOT、BO等“PPP模式”以解 决其国内电力短缺问题,也看到俄罗斯、菲律宾等国已经建 立相对完善的竞争性电力市场。对于中国投资者而言,没有“放之四海而皆准”的投资圭臬,熟悉和掌握不同国别的游 戏规则,并因地制宜的制定投资策略,将是中国投资者迈入 海外电力市场前所需思考的首要问题。单就土耳其电力市场而言,鉴于其目前的开放程度,在 无法确保高效率的前提下,投资传统能源的电力项目显然面 临较大的竞争风险。相比之下,可再生能源不仅政策优惠
249、,且市场体量不小,有望成为新的投资风口。此外,虽然目前改革的触手已逐步介入发电、配电和 售电领域,但至今输电领域的市场化和私有化改革仍是一片“处女地”。随着发电领域的飞速发展,市场对输电配套的 需求也势必日趋提高,输电领域的垄断局面是否也会因此出现 动摇?这或许将是下一个值得中国投资者期待的市场新焦点。然而,YEKDEM仅适用于在2020年12月31日前投运的 可再生能源项目,对于有意继续逐鹿土耳其电力市场的投资 者而言,寻找下一方投资乐土也早已被提上日程。可再生能源区(YEKA)招标模式(1)新机遇关注土耳其电力市场的投资者一定对近两年土耳其动 辄上千兆瓦的可再生能源区招标印象深刻。究其原因
250、,是土 耳其政府于2016年10月颁布的可再生能源区规则(29852 号)。随着可再生能源市场的不断发展,土耳其政府希 望通过可再生能源区(“YEKA”)招标模式,逐步取代 YEKDEM,成为集中和高效利用可再生能源的新模式。根据可再生能源区规则(29852号)规定,能源部 将划定YEKA范围,并通过招标的方式引入投资者,以集中 和高效开发区域内的可再生能源。竞标的最终阶段采取“反 向竞价模式”,由出价最低者中标,并在规定时间内同能源 部签署可再生能源区使用协议(下称“使用协议”),获得 YEKA项目的开发权。对于投资者而言,方兴未艾的YEKA项 目招标模式优势明显且充满吸引力。长期稳定的现金
251、流:YEKA项目的一大亮点在于,中标 者将按照中标电价得到为期15年的购电承诺。对于投资者和 融资银行而言,为期15年购电承诺6所形成的长期稳定现金 流颇具吸引力。由于15年的购电承诺从签署使用协议后起 算,对经验相对丰富的大厂商来说,则意味着越早完成建设 投运,就能越早按中标电价售电。此外,与YEKDEM类似,YEKA项目的电价也是以美元计价,使投资者可以减少对汇 率风险的顾虑。巨大的市场机遇:2017年,能源部分别就风电和太阳 能发电分别开展了1次YEKA项目招标,2次招标的装机容量 均为1,000兆瓦。在2018年4月举行的“柏林能源转型对话”上,土耳其能源部长表示,未来10年将就风电和
252、太阳能发电 项目分别开展10,000兆瓦的YEKA项目招标。从2017年两类 项目分别开展1,000兆瓦的YEKA项目招标的规模来看,这一6不同于90年代的长期购电协议,YEKA项目的电价在上述15年购电承诺期间 无法进行调整,投资者因此需更多考虑成本、价格、不可抗力等风险。63一、良好的投资环境近年,随着日本经济复苏,日本政府加大了引进外资 的力度,外国企业对日投资呈现明显增长的态势。根据日本 经济产业省欧美亚洲外国企业对日直接投资意向调查(2016年)显示,日本被视为最富商业魅力的亚洲国家或地 区之一,无论是作为研发基地和销售基地,还是作为区域总 部,日本的排名均名列前茅。随着中国“走出去
253、”和“一带 一路”战略的全面实施以及中日两国贸易与投资结构互动趋 势的加强,近年来中国企业在日本的投资表现活跃,发展势 头引人注目。对于外国企业来讲,在日本开展业务可以赢得哪些优 势?从地理位置看,日本位于目前世界上成长最为迅速的亚 洲市场,富有发展潜力。从综合国力看,日本为经济发达国 家,是世界第三大经济体,具有基础设施充实完善、政治和 社会环境稳定、跨国企业云集、专业人才保障和知识产权保 护等法制环境优良等优势。从政府政策看,日本政府以举办 2020年东京奥运会为契机,制订了“改革2020项目”,力 图通过技术革新和应用、观光立国和扩大对日投资等,使日 本经济重新回到成长轨道1。二、投资形
254、式对日投资一般通过新设或并购的形式进行。新设形式,基本可分为新设法人和新设分公司。日本的公司大部分为“株式会社”(股份有限公司),株式会社的社会信用度较 高,更容易开展业务,筹集资金,因此海外企业进入日本市 场,多数情况下也是选择设立株式会社。1、新设法人或分公司日本的公司法适用准则主义,即一般无需取得批准,只 要发起人到公司住所地管辖法务局提交必要的申请文件即可 设立,这一点对外资企业和内资企业没有差别。除实务中因办理外国籍员工的投资签证或工作签证,或 者因银行、保险、证券等个别特殊行业的要求,资本金应达 到一定金额之外,设立株式会社原则上没有资本金的限制。日本的政府机关也不颁发类似营业执照
255、的证书,法务局出具的 商业登记簿的誊本(登记事项证明书)即可证明公司的存在。与中国公司法下的制度类似,在日本设立的分公司不具 有法人资格,债权债务均归属于母公司,而株式会社则以法 人身份开展经营活动,可以独立承担债权债务。分公司和现 地法人的税务处理,主要差异在于分公司只就来源于日本国 内的所得申报纳税,且其盈亏在总公司所在国可以和总公司 合并计算纳税,分公司的税后利润汇往总公司不需要在日本 缴纳预提所得税,而现地法人需要就其所有来源的所得申报 纳税,与母公司分别计算纳税,且税后利润汇往母公司时应 缴纳预提所得税。此外,还有一种新设形式为开设常驻代表机构。常驻代 表机构无需任何设立登记手续,但
256、不可以开展经营活动,也 不能以公司名义开设银行账户和租赁不动产,通常以机构代 表人个人名义开设银行账户和租赁不动产。和中国的办事处 相类似,常驻代表机构通常用于开展收集信息、宣传、联络1http:/www.kantei.go.jp/jp/singi/keizaisaisei/wg/kaikaku/dai1/siryou.html陈天华 崔文英64务移动”等跨境交易的法律。根据外汇及外国 贸易法、有关对内直接投资等的命令以及 日本银行“外汇问题解答”等文件,外国投资者 对日本进行直接投资(包括新设法人或分公司、从日本居民或居民企业取得非上市公司股份或股 权,从日本居民或居民企业取得上市公司或在场
257、 外交易市场交易的公司已发行股份后持有的股份 比例达到该公司已发行股份数的10%以上等)时,部分行业领域需要经过事先申报,而大多数 行业领域则进行事后报告即可。办理事先申报或 事后报告时,通过日本银行向财务大臣和行业主 管大臣提交申请资料。对日直接投资涉及国家安全的行业(如武 器、航空器、宇宙开发等)、公共秩序的行业(如电力业、燃气业、供热业、通信业、广播 业、自来水业、铁路业、以及旅客运输业等)、公众安全的行业(如疫苗制造业及警备业)、因 有可能明显影响日本经济而受规制的行业(如农 林水产业、石油业等)时需要事先申报。关于事 先申报,日本政府的财务大臣以及行业主管大臣 将审查该对日投资项目是
258、否会对日本的安全等产 生影响,该审查从日本银行受理申报之日起需要 30天,该期间被称为“不作为期间”,在该不作 为期间内,不能进行投资相关的交易或者行为。根据2017年10月1 日开始实施的外汇及外国贸 易法的修订法令(2017年法律第38号),对于 需要审查是否危及日本国家安全的项目,日本当 局亦可将不作为期间延长至从提交备案之日起四 个月届满为止。经审查,如收购项目被认为危及 日本国家安全或对日本经济的稳健运营构成负面影 响,将被告知中止交易或对交易内容进行变更。关于不涉及前述特殊行业的对日直接投资,在发生投资相关的交易或行为之日的次月15日以 前,通过日本银行向财务大臣和行业主管大臣提
259、交事后报告即可。日本政府为防止高端技术流出制定有具体 的法规,因此在收购日本的高端技术项目时,需 要在具体商业安排、与政府主管部门的沟通、舆 论疏导等方面进行充分的准备工作和风险防范。今年6月,东芝半导体株式会社100%的股份被由 美国贝恩资本主导的日美韩联合体收购并完成交 割。据报道,该项目早期曾有中国、韩国等公司 准备参与竞标,但由于日本经济产业省的干预,和顾忌社会舆论,该项目以事先获得日本经济产 业省的批准为条件,最终被日美韩联合体收购3。等事务性而非经营性的活动。实务中,也有国内 公司选择分两步进入日本市场,先设立常驻代表 机构,了解市场情况,进而再设立公司。2、并购在日本实施并购交易
260、2 可采用协议方式或竞 价方式。协议方式着重于交易双方之间的协商谈 判,而竞价方式中卖方与数家候选买方交涉,需 要通过招投标的正式程序。除投标手续外,协议方式和竞价方式的程序 基本相同。若采用协议方式,一般需要经过以下流程:签订保密协议 基本交易条件的交涉与协商,可视情况签署 书面的基本意向书 实施尽职调查,通常包括法务、财务、税 务、知识产权等方面的调查 交易合同的交涉与签署 交割若采用竞价方式,一般需要经过以下流程:签订保密协议 卖方向候选买方提供目标公司的基本信息 实施第一次投标 通过第一次投标的候选买方实施尽职调查,卖方向候选买方提供交易合同方案 实施第二次投标(候选买方向卖方反馈交易
261、 合同修改方案)与通过第二次投标的候选买方就交易合同进 行交涉并签署 交割成功竞标的要素不仅取决于投标价格,也取 决于投标方在资源整合、财务状况改善、发展规 划、员工安置等方面的提案是否更符合卖方的出 售条件。因此,除财力雄厚以外,与标的公司可 以达到优势互补和资源共享最大化、有妥善的员 工待遇安排或者与标的公司有多年的商业合作的 投标者更有利于在竞标中胜出。另外,中日虽同 属亚洲国家,但商业文化有较大的差异,聘用业 务过硬同时熟谙日本公司文化和商业惯例的专业 团队在成功竞标上也显得尤为重要。三、对日投资的限制及注意点1、需要事先申报的行业日本的外汇及外国贸易法是适用于发生 在日本和外国之间的
262、“资金移动”、“商品或服2本文中“并购”仅指日本非上市 公司的并购。3 参考日本周刊“DIAMONDO”(2017年6月3日)第59页,日本 周刊“东洋经济”(2017年5月 27日)第53页的部分信息。崔文英陈天华652、特殊行业的外国资本限制对于公共基础设施等领域的投资,在外国资本或高 管方面均有限制。广播业:禁止外国人就任执行董事、禁止外国人持 有五分之一以上的表决权,或禁止外国人作为代 表、禁止外国人占有三分之一以上董事席位或持有 三分之一以上表决权等(电波法、广播法)。电信业:外国人、外国人作为代表的法人、外国人 占董事三分之一以上的法人、外国人拥有三分之一 以上表决权的法人不能取得
263、无线广播局经营许可。对日本电信电话株式会社,禁止外国人持有三分之 一以上的表决权(电波法、关于日本电信电话株式 会社的法律)。航空业:外国人、外国人作为代表的法人、外国人 占全体董事三分之一以上的法人、外国人持有三 分之一以上表决权的法人所拥有的飞机不能进行登 记,或不能取得航空运输业许可(航空法)。物流业:外国人,外国人作为代表的法人,外国人 占全体董事三分之一以上的法人、外国人持有三分 之一以上表决权的法人不能进行第一类货物利用运 输业的登记,也不能获得第二类货物利用运输业的许可,但可从事涉及国际货运的货物利用运输业(货物利用运输事业法)。3、反垄断法上的限制并购交易中,除了需要考虑该行业
264、是否应该进行事 先申报或事后报告外,同时还应注意日本的反垄断法上 有关经营者集中的规定。通过股份取得、合并等经营者 集中交易达到反垄断法规定的申报标准时,企业负有事 先向日本公平交易委员会申报该交易计划的义务。原则 上,需要进行事先申报的经营者集中,自申报受理之日 起经过30天以前(又称“禁止期间”)不得实施集中。有申报义务而怠于申报的,或者申报中填写虚假信息的 以及在禁止期间届满前实施集中的,则有被处200万日 元以下罚金的可能性。以最为常见的股份收购为例,同时符合下列条件 的,需要向公平交易委员会事先申报。购买方公司及 其所属公司集团下属的其他公司在日本国内营业额合计 超过200亿日元。股
265、份发行公司(即标的公司)及其 子公司在日本国内营业额合计超过50亿日元。购买方 公司通过收购取得股份后所持有的该股份发行公司股份 相应的表决权数与购买方公司所属的企业集团下属的其 他公司等持有的该股份发行公司股份相应的表决权数之 和,占股份发行公司的全体股东表决权数的比例将超过 20%或超过50%的。股份收购、合并、分立等伴随股份取得的交易,属 于必须事先申报的集中交易。由于新设合资公司不属于 前述典型的股份取得相关的集中交易,因此对其进行反 垄断申报往往会被忽略。根据日本公正交易委员会公布 的“企业结合审查手续相关运用指南”的规定,合资公 司的新设虽不属于必须事先申报的集中交易,但也属于 审
266、查对象,即公正交易委员会可以对个别合资项目就其 是否有实质限制竞争的效果进行判断。因此,在对日本 相关市场有一定影响力的合资项目上,建议预先就合资 项目对相关市场竞争的影响进行评估,或向公正交易委 员会进行咨询,以确认是否申报义务。4、进出口制度根据GATT (关贸总协定)和WTO (世界贸易组 织)的规则,日本奉行自由贸易原则,但根据GATT出 于安全保障的例外规定,也可对出口贸易实行管制措 施,如符合出口贸易管理令附表以及外汇令附表中所列 特定货物或技术的出口,不论货物或技术的出口目的国 是哪一国,均应事先获得日本经济产业大臣的许可,再 如有关可能用于开发大规模毁灭性武器及一般武器的货 物
267、或技术,根据出口目的国或地域以及进口方或需求 方的条件等情况,也应事先获得日本经济产业大臣的 许可。5、税务日本的租税主要分为国税和地税。主要国税有所得 税、法人税、消费税等。主要地税有住民税、事业税、固定资产税、城市规划税、不动产取得税等。以境外企 业对日投资设立子公司为例,(1)就其营业所得应缴纳法人税(目前税率 23.4%)、地方法人税(目前税率1.03%)、法人住民 税(各地规定不同)、法人事业税(各地规定不同)。上述企业实际缴纳的所得税税率虽然根据地方略有差 异,但基本维持在30%左右。(2)境外企业从日本子公司取得的各种收入(包 括利息、股息、特许权使用费等),按照20%的税率 代
268、扣代缴所得税。但,中国企业对日投资时,因为中日 两国签订了税收协定,中国企业从日本子公司取得的利 息、股利、使用费收入,可按10%的税率征收,但需要 通过支付者向税务署提交适用税收协定的申请书。6、劳动日本国宪法规定了有关日本的劳动市场、个别劳动 关系以及集体劳资关系的基本原则,例如劳动的权利和 义务、劳动条件的法定标准、禁止残酷使用儿童、劳动66者的团结权、集体谈判权以及其他集体行动权、法律面前人人平 等等。在日本有很多与劳工有关的法规,这些法规均是根据日本国 宪法规定的基本原则,通过立法进行具体化的产物,其中规定个 别劳动关系的有劳动合同法、劳动基准法、最低工资法等,规定 集体劳资关系的有
269、工会法。劳动基准法对工资、劳动时间、休息休假、工伤补助、就业 规则的制定规则等有详尽的规定。由于劳动基准法兼有私法和公 法性质,对于违反劳动基准法的行为有可能处以有期徒刑、罚金 的刑罚,作为行政当局的厚生劳动省(相当于中国的人力资源与 社会保障部)对于实施了与劳动基准法或行政通知相抵触行为的 用人单位,将会通过其下属机关劳动基准监督署进行行政指导或 劝告。此外,厚生劳动省就劳动基准法等劳动相关法规的具体适 用公布有行政通知,对于这些行政通知也需给予充分的注意。日本是劳动制度非常完备的国家,劳动关系的解除需要满足 非常严格的条件,企业在裁员方面也比较谨慎,而长年的终身雇 佣制和员工的优厚福利待遇
270、往往使公司积累较多养老金包袱。因 此,对标的企业的人力资源情况及退休金债务进行详细尽调,在 收购价格调整、收购后的退休制度的过渡等方面进行妥善安排是 对日收购项目的重要课题。四、日本国内的基本手续在日本境内设立法人或分公司,或者进行并购,通常按照下 表的手续流程办理。No.设立现地法人的手续流程(以株式会社为例)1确定公司设立的基本事项(包括商号、注册地址、经营范围、资本金、投资方、股份发行价格、发行股份总数及本次发行股份数、董事及代表 董事、监事、该等人员的任期等)。代表董事相当于中国的法人代表,代表董事可以是数人。不设董事会的公司,可以不设监事。2投资涉及日本的国家安全的行业、公共秩序的行
271、业、公共安全的行业、因有可能明显影响日本经济而受规制的行业时,通过日本银行向财务大 臣和行业主管大臣进行申报。如不涉及该等特殊行业,则在设立后规定 期限内通过日本银行向财务大臣和行业主管大臣提交报告。3起草公司章程并在日本的公证处就公司章程进行公证4公司法人章等的刻印5由投资方汇付资本金原则上境外法人无法在日本国内开户,资本金需要向在日人员银行账户 汇付,该在日人员可以是在日本做住民登记的代表董事或者是公司发起 人。但是最近这一规定有所放宽,外国法人也可以在日本的银行或日本 的银行在国外的分支机构开设专用账户存入资本金。到管辖法务局办理设立登记手续及公司印章的备案手续6注:投资方准备的文件如营
272、业执照、法人代表的签字样印等需要在投资 方所在国进行公证。7办理银行账户、税务、社会保险相关的后续登记、备案手续等。8需要获得行业主管部门营业许可或营业登记的行业(如医药、建筑、货 运、劳动派遣等),获得该许可或登记后方可开展相关业务。No.设立分公司的手续流程1确定分公司的代表。分公司的代表可为数人,但至少一人应在日本境内有常住居所。2投资涉及日本的国家安全的行业、公共秩序的行业、公共安全的行 业、因 有 可 能 明 显 影 响 日本经济而受规制的行业时,通过日本银 行 向 财 务 大 臣 和 行 业 主 管 大 臣 进 行 申 报。如 不涉 及 该 等 特殊行业 或 属 于 其 他 免 除
273、 申 报 的 行 业(免 除 申 报 的 行 业 如 输 电 业 等)时,既不需要事先申报也不需要进行事后报告。3准备足以证明总公司有效存续的文件,如总公司章程、注册文件等,以及在日代表人资格的文件,如总公司出具的任命书等。注:投资方准备的文件需要在投资方所在国进行公证。4分公司代表的印章刻印。5到管辖法务局办理设立登记及分公司代表印的备案手续。6办理银行账户、税务、社会保险相关的后续登记、备案手续等。7需要获得行业主管部门营业许可或营业登记的行业(如医药、建 筑、货 运、劳 动 派 遣 等),获 得 该 许 可 或 登 记 后 方 可 开 展 相关业务。No.并购手续流程1投资涉及日本的国家
274、安全的行业、公共秩序的行业、公共安全的 行业、因有可能明显影响日本经济而受规制的行业时,通过日本 银行向财务大臣和行业主管大臣进行申报。如不涉及该等特殊行 业,则在交易后在规定期限内通过日本银行向财务大臣和行业主 管大臣提交报告。2达到申报标准时,向日本公平交易委员会进行经营者集中申报。3股份交割以及股东名册变更手续在法务局办理董事监事的变更登记手续45注:如有外籍人员出任董事,应在本国办理该人员的身份及签字 样印的公证手续。税务、社会保险等后续手续6需 要 获 得 行 业 主 管 部 门 营 业 许 可 或 营 业 登 记 的 行 业,根 据 各 行 业 法 规 及 主 管 部 门 的 规
275、定,并 购 完 成 后 可 能 需 要 办 理 变 更 登 记 或备案。五、展望自 1990年代后半期开始,受到日本政府的政策支持,外资企业对日直接投资实现了顺利增长。近年来,中国企业 对日投资也逐渐引人注目。随着2020年东京奥运会的到来,将会拉动日本国内市场需求,有利于日本GDP的进一步回 升。日本政府在多国语言对应、人才储备、资讯平台等商业 软环境方面也在进行着有益的探索和改进,可以预期将来会 有更加完善和便捷的投资环境。中日两国在经贸关系上有很强的互补性,在高端制造 业、环保节能、医疗养老、服务产业等诸多领域有非常广阔 的合作空间,可以期待今后更多的中国企业来到日本投资将 能够使两国间的互惠关系得到更大的发展。67