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1、贯彻落实我国监护制度之思考1民法典所确立的我国监护制度之简要回顾2迫切监护需求与可信监护供给不足之矛盾3监护组织专业化监护人职业化是未来必由之路4筹办浙江省第一家社会监护服务组织之构想目录THE CONTENTS OF SUMMARY一民法典所确立的我国监护制度之简要回顾1 1、公民的权利能力与生俱来,死亡终止。、公民的权利能力与生俱来,死亡终止。(一)我国公民民事行为能力制度(一)我国公民民事行为能力制度自然人从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。(13条)2 2、公民的民事行为能力不是生下来就有的公民的民事行为能力不是生下来就有的,也不是终身不变也不是终身
2、不变。(一)我国公民民事行为能力制度(一)我国公民民事行为能力制度(1)有的人8周岁之前没有民事行为能力,8周岁以后具有限制(部分)民事行为能力,18周岁以后具有完全民事行为能力。十八周岁以上的自然人为成年人。不满十八周岁的自然人为未成年人。(17条)成年人为完全民事行为能力人,可以独立实施民事法律行为。十六周岁以上的未成年人,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。(18条)八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人,实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认;但是,可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。(19条)2 2
3、、公民的民事行为能力不是生下来就有的公民的民事行为能力不是生下来就有的,也不是终身不变也不是终身不变。(一)我国公民民事行为能力制度(一)我国公民民事行为能力制度(2)有的人难以具备民事行为能力。例如:唐宝宝,星宝宝,未成年时没有,成年后也没有。(3)有的人一段时间没有民事行为能力,一段时间具有行为能力,一段时间又变成没有民事行为能力。例如:未成年时从没有民事行为能力到部分民事行为能力,18岁成年后具有完全民事行为能力。到了老年后得了老年痴呆症又失去了民事行为能力,或者意外伤害、或者罹患其他精神疾病失去了民事行为能力。(1)成年公民的民事行为能力有无或大小由法院判定。不能辨认或者不能完全辨认自
4、己行为的成年人,其利害关系人或者有关组织,可以向人民法院申请认定该成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。(24条)(二)监护制度(二)监护制度1 1、不具有完全民事行为能力的人需要监护人对其进行监督保护,、不具有完全民事行为能力的人需要监护人对其进行监督保护,代理民事法律行为代理民事法律行为。(2)无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人。(23条)2 2、监护人的资格由法律规定。、监护人的资格由法律规定。父母父母按顺序排列:按顺序排列:祖父母、祖父母、外祖父母外祖父母兄、姐兄、姐其他愿意担任其他愿意担任监护人的个人监护人的个人或者组织或者组织但是须经未成年人但是须
5、经未成年人住所地的居民委员住所地的居民委员会会、村民委员会或村民委员会或者民政部门同意者民政部门同意(1 1)未成年人未成年人2 2、监护人的资格由法律规定。、监护人的资格由法律规定。配偶配偶按顺序排列:按顺序排列:父母、父母、子女子女其他近亲属其他近亲属其他愿意担任其他愿意担任监护人的个人监护人的个人或者组织或者组织但是须经成年人住但是须经成年人住所地的居民委员会所地的居民委员会、村民委员会或者民村民委员会或者民政部门同意政部门同意(2 2)成年人)成年人兄弟姐妹兄弟姐妹、祖父母祖父母、外祖父母外祖父母、孙子女孙子女、外孙子女外孙子女(1 1)法定产生)法定产生3 3、监护人的产生有法定程序
6、。、监护人的产生有法定程序。A.居委会、村委会、民政部门、法院指定监护人。B.父母为子女通过遗嘱指定监护人。如:父母是未成年子女的法定监护人,配偶是第一顺位监护人。(2 2)协议产生)协议产生A.为他人选任监护人:多个有监护资格的人协议产生一个或多个监护人。B.为自己选任监护人:成年人在自己有行为能力时为将来自己失智失能时通过协议选任监护人。(3 3)指定产生)指定产生(4)民政部门、居委会、村委会担任监护人(没有依法具有监护资格的人)(32条)(1)监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外,不得处分被监护人的财产。(2)未成年人的监护人履行监护职责,在作
7、出与被监护人利益有关的决定时,应当根据被监护人的年龄和智力状况,尊重被监护人的真实意愿。(3)成年人的监护人履行监护职责,应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿,保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务,监护人不得干涉。4 4、监护人的权利义务由法律确定。(、监护人的权利义务由法律确定。(3535条)条)二迫切监护需求与可信监护供给不足之矛盾(一一)近亲属担任监护人的天然弊端近亲属担任监护人的天然弊端家庭功能弱化,老龄化社会,依靠独生子女养老照护已成奢望。(二二)养老社会化与监护社会化的世界发展趋势养老社会化与监护社会化的世界发展趋势(经济
8、抚养社会化长期照护社会化成年监护社会化)家庭社会,经济支持、身体照护、精神慰籍(三三)成年人社会福祉的有效性与服务的可持续性需成年人社会福祉的有效性与服务的可持续性需要可信监护人的制度支撑要可信监护人的制度支撑社会救济、社会福利是否落实到人保险、特需信托的设立、监督、监察。三监护组织专业化、监护人职业化是未来必由之路1 1、现行成年监护制度在理论依据上依然遵循现行成年监护制度在理论依据上依然遵循“法律家父主义法律家父主义”,这种理念下的监护制度忽这种理念下的监护制度忽视被监护人的意志视被监护人的意志,剥夺被监护人的行为能力剥夺被监护人的行为能力,使得使得“保护本人兼顾交易安全保护本人兼顾交易安
9、全”的制度目的变的制度目的变成了成了“保护交易安全兼顾本人利益保护交易安全兼顾本人利益”。国际人权的发展以及联合国相关文件的出台,使得“尊重自我决定权”、“维持生活正常化”“活化残疾人存余能力”等理论出现在世人面前。监护制度的国际化趋势也由他治式替代决策转向自治式协助决策,“能力推定”、“最小限制”、“尊重被监护人真实意愿”等原则成为监护制度的主要指导原则。德国的“照管”制度,以一元化的立法方式体现多元化的协助措施,根据个体的情况就具体事项设立照管人;日本的“监护”、“保佐”、“辅助”采多元化保护方式应对不同层次的需要,依照委托的规定处理相应事务;瑞士也采用了三层级照护,即自我安排、法定以及官
10、方措施三种,且各措施内部又依据比例原则进行多层次安排;爱尔兰的改革保留了替代决策,但同时提供了多种支持决策措施,如共同决策和预先医疗指示等;澳大利亚的协助决策协议以非正式形式先行试水。(一一)人权观念人权观念、成年监护制度理念的发展成年监护制度理念的发展国家责任国家责任、社会义务:仅家庭无法支撑社会义务:仅家庭无法支撑任意监护:不能仅依靠国家任意监护:不能仅依靠国家,自主责任自主责任,与国家监护结合与国家监护结合替代决策范式替代决策范式协助决策范式协助决策范式以意思能力独立于行为能力制度作为监护的设立基础以意思能力独立于行为能力制度作为监护的设立基础2 2、行为能力改革:以意思能力为核心的行为
11、能力使主体获得了自主参与民事法律关系行为能力改革:以意思能力为核心的行为能力使主体获得了自主参与民事法律关系的可能与现实的可能与现实。我国民法典将自然人行为能力做了三级制的制度设计。将自然人区分为完全行为能力、限制行为能力和无行为能力人。意思能力,各国学者及法律表述不一,如瑞士民法称为判断能力,法国学者则认为是“天然能力”,我国台湾则称之为“识别能力”,对其涵义的解读亦有多种认识。有认为意思能力是指能够判断自己行为的结果的精神性能力,包含正常的认识力与预期力。另有认为意思能力是主体理解自己行为的法律涵义的能力。在上世纪九十年代初,加拿大安大略省进行意思能力鉴定标准的改革,设立了新的意思能力鉴定
12、标准决定能力测试法,包括对理解力和判断力两种能力的鉴定,对自然人是否有对本人事务的意思能力进行衡量。瑞士于 2013 年生效的瑞士民法典对成年监护进行了修改,按照本人在具体事务处理中的判断能力,将行为能力进行层级性建构并对应设置保护措施,分别为辅助性保佐、代表性保佐、参与性保佐以及总括保佐,保佐的设置以尊重本人意愿为原则。2016 年奥地利也进行了相应的改革。他们的改革路径基本一致:协助措施与行为能力脱钩,本人即便是处于被协助情况下仍保有行为能力;协助措施具有优先适用性;以本人的决定为中心。3 3、摒弃无行为能力摒弃无行为能力、甚至废除无行为能力甚至废除无行为能力2015年,德州在德克萨斯州法
13、中规定可以用协助决策协议的方式在日常生活管理、财产管理、医疗管理等方面代替监护,为残疾人提供支持。爱尔兰在最新的协助决策法2015中摒弃了“最佳利益原则”,转而强调本人的意愿与偏好,但仍然以心智能力(Mental Capacity)为标准对当事人的法律能力进行限制,同时,其强调不能因一个人接受信息、考虑问题的方式比较特别就认为其没有能力,对决策能力的评估应在特定时间下针对特定事务,而不是概括评估。尽管爱尔兰保留了替代型决策,但这一法案的最大贡献在于提供了多种支持决策措施,如决策协助(Decision-making Assistance)、共同决策(Co-decision-making)、预先医
14、疗指示(AdvancedHealthcare Decision-making)、代表决策(RepresentativeDecision-making),其实践成功之处值得借鉴。日本于2000年对其民法相关法律条文进行了修改,其修改后的民法废除了禁治产制度,将成年监护制度分为法定监护和任意监护两部分,法定监护摒弃了无行为能力制度,仅保留了限制行为能力制度,法院根据残疾人剩余行为能力的程度划分为三个层级,并设置了相应的保护形式,即监护、保佐、辅助三种形式,区别于旧制度的监护和保佐。三种形式保护对象和内容都有所区别,但可内部转换,以便充分适应残疾人的需求。此外,日本还创设了任意监护制度。韩国的成年监
15、护改革新制度废除了无行为能力制度,留下了限制行为能力制度,并规定限制行为能力人实施的超出其行为能力范围的法律行为属于“可撤销”,改变了过去“无效”的规定,然后采取完全监护和部分监护模式。同时,新法在有行为能力阶层内为残疾人增设了特定监护和任意监护两种新的监护措施。台湾地区新创了成年监护和辅助制度,受辅助的人仍保有行为能力,对生活中比较日常的事务以及财产可以自主管理,但辅助制度仍然保留了事先行为能力宣告,受辅助人在部分重大的事项处理上仍需征得辅助人的同意。1 1、日本现行的成年监护制度主要有指定监护制度和意定监护制度日本现行的成年监护制度主要有指定监护制度和意定监护制度,前者的法律依据来源于前者
16、的法律依据来源于日本日本民法典民法典,后者的法律依据来源于后者的法律依据来源于任意后见合同法任意后见合同法。意定监护在原则上优先于指定意定监护在原则上优先于指定监护监护。指定监护根据被监护人判断能力缺失程度的不同,分为辅助、保佐和后见三类。后见主要针对完全没有判断能力的成年人,保佐面向判断能力明显不足的成年人,辅助主要针对判断能力不足的成年人。三类监护人所授予的权限也有所不同。后见人拥有财产管理方面所有的代理权、取消权;保佐人拥有民法第13条1项规定的特定事项的同意权、取消权(日常生活相关行为除外),在申述后可以授予特定事项以外事项的同意权、取消权以及特定法律行为的代理权;辅助人只有在申述授权
17、后才拥有特定事项的部分同意权、取消权以及特定法律行为的代理权。意定监护是在被监护人尚且具有监护委托等必要判断能力时,通过缔结意定监护合同的方式,预先指定自己未来的监护人和监护事宜,并进行公证和登记,从而使被监护人能够在判断能力丧失时,按照自己的意愿进行生活和财产管理。日本还有“市町村长申请制度”,主要适用于自身判断能力不足无法独立申请或是无法通过亲属协助申请的个人。(二二)社会呼唤无利益冲突的第三方监护社会呼唤无利益冲突的第三方监护、监护监督监护监督日本最高法院数据显示,截至2020 年底,成年监护制度申请件数累计有 37235 件,利用人数达 232287 人。其中,女性占比 56.6%,男
18、性占比 43.4%;后见监护申请占比 70.8%,保佐监护申请占比 20.2%,辅助申请占比 7.0%,意定监护申请占比 2.0%;因为患有认知症开始申请利用成年监护制度的人数最多,占比64.1%。2 2、设立监护监督设立监护监督监护监督需要一个多维度、多层次的规范结构。由法国、德国、日本等国的民法典看,以法院为代表的公权力机关不仅在选任、变更、终止监护人上负有特别监护监督职责,而且对重要监护事务的执行及监护监督人也负有一般监督职责。英国的意思能力法创设了公设监护办公室与保护法院两个机构,这两个机构分别监督意定监护人和法定监护人,同时法院还有权派出“保护法院视察员”,针对特定监护人的行为进行监
19、督,并有权指派“保护法院视察员”作为监护人。英国的监督制度还设立了“保护法院视察员”进行监督。视察员的监督类似于美国的私人监督,起到了很好的流动监督的作用。视察员的监督相当于在专门机构监督的基础上进行二次监督,能够及时发现和弥补因专门机构的监督的疏忽而出现监督不力的情况。加拿大的成年监护监督机关为公共监护机构,可以定期或应被监护人的要求担任监督人,监督财产监护人对被监护人账目的管理和转账,从而规范了财产监护人的监护行为。监护监督机关的设立,通常有两种方式:一种是由法官直接选任自然人担任监督人,另一种是设立专门的监护监督机构。设立我国专门的成年监护监督机构,赋予监督机构以调查权、财产投资权和监督
20、审查权等权利,并可在监护人缺位时担任监护人。日本最高法院近20年监护人统计数据分析可看到(见图1),日本成年监护人呈现明显的“社会化”趋势:随着老龄化率不断提高,亲属担任监护人的比例逐年下降,从2000年 90.0%下降到 2020 年的 19.7%;由第三方(非亲属)担任监护人的比例则逐年上升,从2000 年的 10.0%增长到 2020 年的 80.3%。此外,厚生劳动省2011年启动了市民监护推动事业,培养除家属、朋友及专业人员以外的普通市民成为成年监护人。市民监护人从事监护服务有单独受任型、市民监护人与专业监护人一起承担监护职责的共同受任型、作为法人监护支援人员的辅助参加型等三种方式。
21、市民监护人从2011年约占监护人总体的0.31%增加到了 2020 年的1.1%。(三三)社会监护组织专业化社会监护组织专业化、监护人职业化监护人职业化,制定职业认定保准制定职业认定保准,培养专业监护人才队伍培养专业监护人才队伍日本成年监护人的“专业化”趋势,如图 2 所示,成年监护人以专业人员为主,其中司法书士、律师、社会福祉士占比最高,2020年分别占总体非亲属监护人的37.9%、26.2%和 18.4%。专业化体现在:专业化体现在:一是监护人的专业人员化,除了发挥专业人员各领域的专业知识与服务网络提供监护服务,还包括提升市民专业性、增强监护的地缘性与市民性;二是监护人的专业组织化,既有不
22、同领域专业人员之间的团队与组织,也有“市民+专业人员”的团队与组织。其中,律师、司法书士等法律专业人员在处理财产纠纷等财产管理方面拥有着法律专业优势;社会福祉士、精神保健福祉士等福利专业人员在医疗、养老服务等人身监护方面有着福祉相关专业优势;市民监护人则拥有着共同文化、共同经历等地缘性优势。上海市普陀区公证处2021年1月1日到7月31日办理了112件意定监护案例,咨询量300余件。在缺乏社会化成年监护服务的现状下,老年人的财产、尊严以及权益无法得到有效保障,亟需政府与社会建立社会监护服务体系。我国社会监护服务体系中的主管部门归属、政府社会分工等问题尚未明确,需进一步完善相关法律法规,促进政府
23、部门之间协作治理,鼓励支持社会监护组织成立,推动构筑多元福利主体的协同服务网络。(四四)重视社会化监护需求重视社会化监护需求,建立多元建立多元、多层次成年监护制度多层次成年监护制度,构建社会监护服务体系构建社会监护服务体系四筹办浙江省第一家社会监护服务组织之构想(一)政策法律背景(一)政策法律背景浙江高质量发展建设共同富裕示范区实施方案(浙江高质量发展建设共同富裕示范区实施方案(202120212025 2025 年)年)确定实施健康浙江行动,推进残疾预防工作,完善精神卫生和心理健康服务体系。全面建立新时代社会救助体系,健全残疾人保障和服务体系,促进残疾人全面发展和共同富裕。中共中央国务院关于
24、支持浙江高质量发展建设共同富裕示范区的意见中共中央国务院关于支持浙江高质量发展建设共同富裕示范区的意见要求织密扎牢社会保障网,完善帮扶残疾人、孤儿等社会福利制度。十四五残疾人保障和发展规划十四五残疾人保障和发展规划明确以巩固拓展残疾人脱贫攻坚成果、促进残疾人全面发展和共同富裕为主线,保障残疾人平等权利,增进残疾人民生福祉,增强残疾人自我发展能力,推动残疾人事业向着现代化迈进,共建共享更加幸福美好的生活。(二)现实需求和实践价值(二)现实需求和实践价值浙江省办证残疾人 135 万人,心智障碍者三十几万人。“十四五”时期,由于人口老龄化加快等因素,残疾仍会多发高发。心智障碍者大部分是无民事行为能力或限制民事行为能力,是困中之困,难中之难,当前面临的突出问题很多,“老残一体”家庭越来越多,成年心智障碍者面临“无人管、无人要、无人养”的状况令人堪忧。解决千万家庭托孤难题。(三)愿景、使命、价值观(三)愿景、使命、价值观1、愿景:共建富强社会,共享美好生活2、使命:为法定监护有效补充,构建政府到社会公共监护生态,提升有需求的人的品质生活3、价值观:公平正义、专业高效、赋能创新定位:定位:社会公共监护倡导者、支持者、践行者(四)生态圈(四)生态圈Thanks