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1、前前言言对于走出国门的中国企业,对外贸易、境外投资、海外运营、海外工程建设、对外劳务合作等不同的海外业务所面临的合规要求及风险也各有不同。其中,尤以在其他国家或地区运营子公司等投资实体的“跨国企业”所面临的海外运营合规管理问题最为严峻。反商业贿赂、反洗钱、遵守出口管制以及个人数据信息保护在内的领域,通常被称为国际公认的最重要合规风险领域。常见的合规风险可以包括金融、环保、税收、知识产权、产品质量、劳工保护、反不正当竞争等数十个领域。Compliance Club 选取其中十个中外知名合规典型案例,让更多人知道合规管理的由来、演变及合规要点。2编编委委会会杨杨旭旭律律师师兰州大学经济法学硕,现在
2、北京观韬中茂律师事务所担任数字法与网络合规律师,并担任该委员会秘书长,专业领域:国企合规,知识产权合规,并在中医药知识产权领域担任某协会专委会秘书长。商学院 6 年专职教师,讲师;律所知识管理达人,从业 24 年,级知识管理程师;律所金牛奖、最佳撰稿。中企评企业合规师平考试讲师,企业合规师(高级)。张张馨馨月月博博士士哲学博士,法学和网络数字安全双硕学位,毕业于中国民大学,英国伦敦国王学。具备上交所董秘,欧盟首席数据保护官资格,担任中国民大学亚太法学研究院研究员,某协会合规专委会专家,全国企业合规委研究员等社会职务。型互联网公司从业经验,曾参与知名企业赴美 IPO 项目。长期从事合规咨询与研究
3、、商业交易、知识产权保护工作,积累了量经验。为包括世界 500强企业,互联网公司、民营企业在内的众多客户提供咨询服务。曾于 2018 年受邀出席 APEC 电子商务会。参与编著电子商务与信息经济大数据时代下企业管理模式分析及多本合规管理方向丛书。现就职于某知名律所,大型咨询公司顾问。3编编委委会会张张达达音音律律师师从事医疗健康领域的公司法律和合规管理工作近 20 年,目前在某药企任高级合规咨询顾问。之前曾先后在两家跨国制药公司担任中国地区的高级法律顾问,负责为上市后药品的市场、销售、市场准入、医学事务及渠道管理等业务提供法律和合规支持,近年来主要支持中国区研发中心业务,为药品注册临床研究、上
4、市后临床试验以及转化医学相关研究提供包括 GCP/ICH、人类遗传资源管理、数据合规等方面的法律支持,并负责搭建了公司内部相关的合规管理体系和业务运营流程。郑郑玮玮律律师师星川 ASTROLEGAL 创始在法律与科技之间反复横跳的法律中国政法大学法律硕联合导师中国政法大学互联网治理研究中 研究员商法2022 年度律师新星“RisingLawyer”专业领域:企业数字化转型中的网络安全与数据合规上市公司的行政与刑事风险识别与控制企业日常经营合规管理4编编委委会会梅梅江江 MMa ay y自媒体法律人Compliance Club 创始人合规小的锤炼计划创始人小红书合规领域垂直赛道头部博主J Ja
5、 an ne e国内头部制造企业合规风控主管聚焦合规风险识别与管控、合规评价,合规文化的打造十多年海内外营销领域业务经验的转型风控 er5编编著著单单位位C Co ommp pl li ia an nc ce e C Cl lu ub b是一个合规与社交相结合的组织,并致力打造陪伴 Compliance 小伙伴深度社交、智识成长、心灵陪伴的社群。Compliance Club 强调以共创、赋能为目的。Club旨在将不同行业、不同领域的优秀 人才聚集起来,通过“学人之长、补己之短”、碰撞火花。坚信用集体的力量帮助每个人成长,从而得到集体的成长。在Compliance Club,我们寻找的不是单纯
6、的知识,而是认知、启发、无穷的可能性。北北京京象象星星律律师师事事务务所所是一家科技创新型综合法律服务机构,专注于重大、疑难商事诉讼,结合科技前瞻优势,为企业提供全面的法律服务方案,通过把控法律服务核心环节,围绕企业在风险管理、合规稽查、争议解决、资产清收、刑事风险等一系列问题,并着力于提供一站式、全流程、精准化的法律服务方案和解决方案。6版版权权北京象星律师事务所、Compliance Club 保留对本白皮书的所有权利。未经权利人书面许可,任何人不得以任何形式或通过任何方式复制或转载本白皮书内容。如您欲进一步了解本白皮书所涉及的内容,您可以通过下列联系方式联系我们。May 微信二维码星川
7、ASTROLEGAL 二维码7案案例例一一某某航航油油新新加加坡坡公公司司高高管管因因内内幕幕交交易易被被指指控控入入狱狱案案关关键键词词:未未如如实实发发布布亏亏损损消消息息、内内幕幕交交易易事事件件介介绍绍2005 年,中航油五名高管在新加坡遭遇“内幕交易”,中国国企高管新星陈久霖不幸入狱。尽管该案事后在判决方面留下太多是是非非,但新加坡法律的严苛也让中国企业集体上了一课。某航油新加坡公司在新加坡交易所主板挂牌上市,也是中国首家完全利用海外自有资产在国际证券市场上市的中资企业。8事事件件回回顾顾2003 年下半年,中航油开始交易石油期权,初涉及 200 万桶,中航油获利。2004 年一季度
8、,油价攀升导致中航油潜亏 580 万美元,中航油决定延期交割合同,期望油价能下跌,持仓随之增加。2004 年二季度,随着油价持续升高,中航油的账面亏损额增加到 3000 万美元左右,中航油因而决定再延后到 2005 年和 2006 年才交割;持仓再次增加。2004 年 10 月,油价再创新高,中航油此时的持仓达 5200 万桶石油;账面亏损再度大增。2004 年 10 月 10 日,中航油首次向母公司中航油集团呈报交易和账面亏损。为了追加保证金,已耗尽近 2600 万美元的营运资本、1.2 亿美元银团贷款和6800 万元应收账款。账面亏损高达 1.8 亿美元。2004 年 10 月 20 日,
9、母公司提前配售 15%的股票,将所得的 1.08 亿美元资金贷款给中航油。2004 年 10 月 26 日和 28 日,中航油因无法补加一些合同的保证金而遭逼仓,蒙受 1.32 亿美元的实际亏损。2004 年 11 月 8 日到 25 日,中航油继续遭遇逼仓,截至 25 日的实际亏损达3.81 亿美元。2004 年 12 月 1 日,在亏损 5.5 亿美元后,中航油宣布向法庭申请破产保护令。9事事件件概概要要作为一家上市公司,对于期权投机交易以及因此造成的公司巨额亏损,中航油司未对投资者进行任何披露。自 2004 年一季度起,由于油价的持续攀升,以及新加坡公司对于油价回跌的错误预期并在此基础上
10、增加交易量,甚至在 2004 年 10 月公布的公司第三季度报告中称公司依然盈利,误导投资者,作为公司交易部相关负责人员,在知道 2004 年 8 月 19 日场外期权交易的当日结算损失至少有 1.55 亿美元的情况下,抛售了 1.68 万股公司股票,有内幕交易的嫌疑。随着公司的账面亏损额不断扩大,并最终于 12 月 1 日,在亏损 5.5 亿美元后,该公司宣布向法庭申请破产保护令,总裁陈久霖职务被暂停。2006 年 3 月 21 日,新加坡初级法庭对该公司原总裁作出一审判决,6 项指控分别为制作虚假年度年中财务报表、违背公司法规定的董事职责、在财务报表中故意隐瞒巨额亏损、不向新交所汇报公司实
11、际亏损、欺骗德意志银行和诱使集团公司出售股票等。监监管管处处罚罚2006 年 3 月 21 日,新加坡初级法庭对该公司原总裁作出一审判决,6 项指控分别为制作虚假年度年中财务报表、违背公司法规定的董事职责、在财务报表中故意隐瞒巨额亏损、不向新交所汇报公司实际亏损、欺骗德意志银行和诱使集团公司出售股票。最终前中国航油(新加坡)股份有限公司执行董事兼总裁陈久霖被判处四年零三个月,及 33.5 万新加坡币的罚款。1 0案案例例分分析析北北京京观观韬韬中中茂茂律律师师事事务务所所杨杨旭旭律律师师评评析析:本案为中央企业海外经营缺乏有效风险管控机制而引发巨额亏损的典型案例,案例中中航油原本有一个完善风险
12、控制体系,但这套风险体系完全失控。此事件后,美国 COSO(美国反虚假财务报告委员会)于 2004 年发布企业风险管理整体框架 指出,风险管理整体框架(ERM)是在内部控制整体框架基础上发展而来的,采用这一框架,企业既可以满足内部控制的需要,也可以建立一个完整的风险管理过程。企业风险管理包含八个相互关联的要素。本案例告诉大家,没有健全完善的内控制度,就谈不上现代化企业的生产和管理。国国有有企企业业全全面面风风险险管管理理历历程程:2006 年 6 月,国务院国资委发布中央企业全面风险管理指引之后,国内企业特别是国有企业才踏上探索开展企业风险管理工作的征程。2008 年 5 月,财政部会同其他五
13、部委联合颁布企业内部控制基本规范后,进入发展期。1 12010 年 4 月财政部下发企业内部控制应用指引、企业内部控制评价指引和企业内部控制审计指引等配套指引,要求自 2011 年 1 月 1 日起在境内外同时上市的公司强制施行。2009 年 11 月 15 日,国际标准化组织 ISO 正式发布了 3 个用于风险管理的标准。ISO 31000:2009风险管理原则与指南;ISO 指南 73:2009风险管理术语;ISO/IEC 31010:2009风险管理风险评估技术2018 年更新发布了 ISO 31000:2018风险管理指南,2019 年更新发布了ISO 31010:2019风险管理风险
14、评估技术,2022 年发布了 ISO31073:2022风险管理术语。2022 年 10 月 12 日国家市场监督管理总局、国家标准化管理委员会发布 GB/T24353-2022风险管理指南,该标准等同采用 ISO 31000:2018风险管理指南。1 2案案例例警警示示意意义义警警示示 1 1财财务务问问题题是是合合规规管管理理问问题题的的开开端端2004 年 11 月 30 日,中航油从事石油期货交易出现巨额亏损,损失 5 亿多美元,并因此向新加坡高等法院申请司法保护。1997 年开始在中国航油新加坡公司出任总裁的陈久霖,涉嫌主导公司进行石油衍生性商品操作,结果导致公司蒙受 5.5 亿美元
15、的巨额亏损,却未依法对外揭露这项信息,还把部分股权卖给淡马锡等。中国航油前财务总监、新加坡人林中山被指控进行欺诈和发布虚假财务报告,并因此被判处 2 年监禁和 15 万新元(约合 925 万美元)的罚款。警警示示 2 2严严重重的的造造假假舞舞弊弊行行为为,违违反反驻驻在在国国法法律律规规定定管理舞弊是指直接由组织管理层实施,突破现有会计规范,蓄意错误呈报、遗漏财务报告中应予披露的内容,或提供虚假会计信息。管理舞弊的作弊者通常均于事前精心设计,事后极力设法隐瞒,舞弊者的层次越高,越难有效预防与检查。中航油通过做假账欺骗上级。在新加坡公司上报的 2004 年 6 月份的财务统计报表上,新加坡公司
16、当月的总资产为 42.6 亿元人民币,净资产为 11 亿元人民币,资产负债率为 73%。长期应收账款为 11.7 亿元人民币,应付款也是这么多。从账面上看,不但没有问题,而且经营状况很好。但实际上,2004 年 6 月,中航油就已经在石油期货交易上面临 3580 万美元的潜在亏损,仍追加了错误方向“做空”的资金,但在财务账面上没有任何显示。由于陈久霖在场外进行交易,集团通过正常的财务报表没有发现陈久霖的秘密。1 3新加坡当地的监督机构也没有发现,中航油新加坡公司还被评为 2004 年新加坡最具透明度的上市公司。这么大的一个漏洞就被陈久霖以做假账的方式瞒天过海般的掩盖了这么久,以至于事情的发生毫
17、无征兆。报告认为,在最终导致巨亏 5.5 亿美元的种种错误决策和不法行为背后,CEO 陈久霖个人对批准交易、业绩公告、批准挪盘和保密文化四个方面负有主要责任。普华还指出,陈承认他于 2004 年 11 月 12 日伪造文件把荚长斌的签名“放到”一份以中航油集团名义出具的文件上,显示集团同意接过中航油新加坡已经造成巨大损失的期权组合,并以此说服林中山不向董事会审计委员会披露损失。相应地,陈久霖被控 15 项罪名中的第一项,就是“使用伪造文件”。警警示示 3 3未未能能有有效效执执行行内内控控监监督督机机制制中航油拥有一个由部门领导、风险管理委员会和内部审计部组成的三层“内部控制监督结构”。但其交
18、易员没有遵守风险管理手册规定的交易限额,中航油从事石油期权投机交易历时一年多,从最初的 200 万桶发展到出事时的 5200 万桶,一直未向集团公司报告,集团公司也没有发现。中航油错误地判断了油价走势,进入 2004 年以来(2003 年 10 月至 2004 年 4月),国际石油价格由于多种因素的影响直线上升,公司的损失不断扩大。在 2004年 4 月期权结算之际,油价已飙升至 38 美元/桶,此时中航油将产生 580 万美元的亏损。若中航油管理层能够认识到投机交易的巨大风险,立即平仓并及时撤出期权市场,此时的亏损额尚在可接受范围内。可亏损对中航油来说,无疑是要在当期财务报表上抹黑,也将打破
19、中航油超额利润回报的神话,因此中航油管理层决定铤而走险,以卖出更多的期权来获取收益,并填补保证金的窟窿。1 4对此,普华调查报告的行政摘要最后一段一言以蔽之:“财务上如此巨大的失误,只有当(中航油)公司在每个层次上都出现问题的情况下才可能发生。假设任何层次上的任何人曾经独立地提出更多的问题,作出稍微深入一些的探询,甚至仅仅试图更全面地了解情况,这种结局都很有可能被避免。对此,普华调查报告的行政摘要最后一段一言以蔽之:“财务上如此巨大的失误,只有当(中航油)公司在每个层次上都出现问题的情况下才可能发生。假设任何层次上的任何人曾经独立地提出更多的问题,作出稍微深入一些的探询,甚至仅仅试图更全面地了
20、解情况,这种结局都很有可能被避免。警警示示 4 4 未未能能有有效效执执行行风风险险管管理理机机制制、决决策策失失误误这次事件中,中航油头寸的保证金总缺口最后达到了 5.5 亿美元之巨。当风险乍露苗头时,其实只需 5000 万美元即可解围。事后如果果断斩仓,亏损也最多 1 亿美元。而中航油以小搏大,通过不断出售看涨期权获取足够交易金,而伴随着疯涨的油价,这无疑是徒劳的。在金融市场中,中航油这种疯狂的行为也无疑导致被迫宣布破产,以失败告终。在 2004 年 5 月到 11 月长达 7 个月的时间内,中航油共支付了近 3.81 亿美元由不断新增的损失引发的保证金,甚至动用了董事会和审计委员会明确规
21、定有其他用途的贷款。风险管理委员会在所有重大问题上未履行其职责,具体表现在:1.在公司开始期权这项新产品交易时,风险管理委员会没有进行任何必要的分析和评估工作;交易开始后,未能对期权交易设置准确的限额,也未能准确报告期权交易;在期权交易挪盘时,未能监督执行相关的交易限额,未能控制公司的超额交易,1 5未指出挪盘增加了公司的风险,也未建议斩仓止损;向审计委员会提供的衍生品交易报告中,隐瞒了公司在期权交易中面临的各种问题;未向董事会报告公司的期权交易和损失情况。内部审计部没有定期向审计委员会报告,即使报告也是内容重复,敷衍了事,还造成公司内部控制运行良好的假象。2.中航油曾聘请国际“四大”之一的安
22、永会计师事务所为其编制 风险管理手册,设有专门的七人风险管理委员会及软件监控系统。实施交易员、风险控制委员会、审计部、总裁、董事会层层上报、交叉控制的制度,规定每名交易员损失 20 万美元时要向风险控制委员会报告和征求意见;当损失达到 35 万美元时要向总裁报告和征求意见,在得到总裁同意后才能继续交易;任何导致损失 50 万美元以上的交易将自动平仓。在实际风险控制机制中,中航油在获悉 2004 年第一季度出现 580 万美元的账面亏损后,没有按照风险控制程序进行斩仓止损,而是继续孤掷一注,继续扩大仓位。在越权从事石油金融衍生产品投机过程中,陈久霖竟然同时具有授权、执行、检查与监督功能,没有遇到
23、任何阻拦与障碍,事后还能隐瞒真实信息,足见中航油在职能分工方面存在的严重问题。警警示示 5 5公公司司内内部部缺缺少少风风险险管管理理文文化化中航油聘请国际著名的安永会计师事务所制定了国际石油公司通行的风险管理制度,建立了股东会、董事会、管理层、风险管理委员会、内部审计委员会等制衡制度和风险防范制度,还受到新加坡证监会的严格监管。深究其原因,还是企业内部环境起了很大的作用。作为创业性管理层为主导的企业,管理层经常会凭借过去优秀的业绩来主导决策,对待风险控制的态度往往以管理层好恶为宗旨。1 6中航油管理层在期权交易中,根本没有意识到风险,而是相信自己的判断:油价冲高后必然会落。而在事情败露以后,
24、中航油还认为:“只要再有一笔钱,就能挺过去,就能翻身”,而集团公司也过于看重陈久霖过去为集团公司所做的贡献。因此,即使知道中航油因场外期权交易发生了严重损失,不仅没有果断采取止损措施,反而通过出售部分股权,进一步融资再次进行投机,使中航油损失达到了天文数字。所以,极端的风险偏好、畸形的风险文化和畸形的管理结构体现了中航油极端的内部环境。1 7案案例例启启示示启启示示 1 1:国国企企内内部部控控制制活活动动体体现现在在企企业业经经营营的的各各个个方方面面首先,需要全面梳理日常经营活动中的控制活动,对企业内部控制制度及流程进行梳理并持续改进和全面优化。其次,国有企业应根据自身业务的发展,建立合理
25、的内部控制制度,根据控制活动中出现的问题,建立相应的解决机制。最后,积极应用信息化手段解决内部控制中出现的问题,其中企业各层级的授权和审批可优先考虑使用信息化手段,精简流程并科学合理地设置审批流程,加强对重点业务、重点环节控制活动的关注,在制度层面设置各项决策的流程和依据,做到奖惩分明、追责到底,保证各项控制活动的有效运行。公司治理结构这一套制度安排在现代企业中广为运用。公司治理结构一般包括股东大会(或股东会)、董事会、经理和监事会。董事会经常将其监督财务报告的责任委托给下属的审计委员会,确保公司不会有财务违规现象,以提供一个“真实而公平”的财务业绩。如果治理结构不完善,内部控制和审计委员会流
26、于形式,则财务报告舞弊就易于发生。1 8启启示示 2 2 国国企企良良好好的的内内部部控控制制体体系系离离不不开开评评价价监监督督国有企业应建立内部控制评价体系,监督内部控制制度运行的有效性,并发现其中出现的问题。国有企业应根据自身情况设立内部审计部门,并在制度层面保证其独立性和客观性。企业的内部审计部门应向审计委员会汇报工作,树立内部审计部门的权威性。加强内部审计部门人员的专业性,部门不仅要有财务、审计方面的人才,还应纳入了解业务运行流程的人员。对于部门人员,应通过培训工作加强其业务能力,由此改进内部审计部门的工作流程和工作方式,建立全方位的内部控制监督体系。首先,在设计内部控制制度时,内部
27、审计部门应主动参与其中进行指导和监督;其次,在控制活动中开展内部控制的监督,评估各项业务流程的合理性,判断内部控制运行的有效性;再次,对内部控制运行结果出现的问题及时处理,并有针对性地改进内部控制制度;最后,提升内部审计部门的合法合规性审计、经济效益审计、风险审计能力,按照企业的内部控制评价体系评估内部控制活动的有效性,提升企业运行效率。启启示示 3 3 国国企企要要建建立立有有效效的的风风险险管管理理体体系系首先,企业管理当局要树立风险意识。只有管理当局充分重视,才能保证企业各级人员都意识到防范风险的重要性。风险意识可融入上海品茶,在日常经营中不断加以宣传。其次,明确风险的最终承担者是企业的
28、管理层。明确企业的管理层对企业经营活动中的最终风险承担责任,有利于管理层加强风险意识,促使他们尽快建立相应的风险管理体系。1 9再次,国有企业需建立风控部门或风控小组。风险控制是内部控制的重要一环,设置专门的风险控制部门应对风险,了解公司日常经营过程中存在的风险并向管理层报告,形成系统的风险管理日志,将大大提升企业的抗风险能力,在风险来临前提前预警并采取有效措施。风控小组应坚守独立判断的原则,客观、公正地面对公司的一系列风险,充分利用各项内外部检查所暴露的内部控制风险点,努力做好风险的应对并强化监督,将责任落实到人。最后,持续推进并完善内部控制制度。内部控制体系的建立必然包含一系列新的制度和流
29、程,在运行中难免引发矛盾和冲突,暴露内部控制体系的缺陷。企业经理层必须以风险为导向,狠抓新制度、新流程执行中的突出问题,形成良好的问题解决机制,保证内部控制的有效运行。启启示示 4 4 国国企企需需要要建建立立首首席席合合规规官官制制度度2022 年中央企业合规管理办法发布并自 10 月 1 日起施行。办法指出,中央企业应当结合实际设立首席合规官,不新增领导岗位和职数,由总法律顾问兼任,对企业主要负责人负责,办法提出,中央企业应当将合规审查作为必经程序嵌入经营管理流程,重大决策事项的合规审查意见应当由首席合规官签字,对决策事项的合规性提出明确意见;业务及职能部门、合规管理部门依据职责权限完善审
30、查标准、流程、重点等,定期对审查情况开展后评估;中央企业应当建立违规问题整改机制,通过健全规章制度、优化业务流程等,堵塞管理漏洞,提升依法合规经营管理水平;中央企业应当对在履职过程中因故意或者重大过失应当发现而未发现违规问题,或者发现违规问题存在失职渎职行为,给企业造成损失或者不良影响的单位和人员开展责任追究。2 0首先,首席合规官将以权威的领导力牵头开展合规管理工作,从而使得中央企业合规管理工作更加高效;其次,首席合规官可以独立方式向主要负责人负责和向董事会汇报合规管理工作,从而使得中央企业合规管理工作更加有效;此外,首席合规官将以明确的责任开展合规审查,在重大决策事项上发表合规审查意见并签
31、字,对决策事项的合规性提出明确意见,使得中央企业的经营管理更加规范。最后,首席合规官以专业的方式牵头应对重大合规风险事件或合规事件,使得合规危机应对更有成效。2 1案案例例二二西西门门子子贿贿赂赂门门事事件件开开启启全全球球企企业业强强化化合合规规经经营营新新里里程程关关键键词词:F FC CP PA A、反反商商业业贿贿赂赂、1 16 6 亿亿美美金金事事件件介介绍绍在美国司法部和美国证交会实施的 FCPA 执法历史上,2008 年对德国西门子公司的罚款创下最高纪录。该公司最终与美国政府的和解金额是 8 亿美元,与德国政府的和解金额也是 8 亿美元。此外,西门子公司为应对政府执法花费的会计咨
32、询、律师服务等费用高达 8.5 亿美元。但事件最终导致西门子建立了世界上最完善的合规体系。2 22006 年 11 月 15 日,以一封匿名信为导火索,德国警察和检察官突击搜查了西门子股份公司(SIEMENS AG)位于慕尼黑和埃尔兰根的办公室,检查人员没收了大量文件和电子数据,并逮捕了相关涉案人员。西门子通讯集团的管理人员被指控为了赢得订单贿赂中国及全球多个国家的客户和政府官员。之后美国司法部经调查也对西门子提起了刑事诉讼,美国证交会对西门子公司提出了民事起诉。美国证交会则对西门子公司提出了民事起诉,指控该公司从2001 年 3 月至 2007 年 9 月,向外国政府官员进行了广泛而系统的行
33、贿以获取业务。期间,西门子向第三方提供了至少 4283 次、总计约 14 亿美元的资金,用于行贿全球多个国家的政府官员。通过行贿,西门子获得了 332 个项目,获取的利润额超过 11 亿美元。一夜之间,西门子贿赂丑闻成为各大媒体聚焦的头条,一个老牌的工业巨头遭遇了史无前例的危机。在此贿赂案发生后,西门子立即采取行动,积极配合,调整领导团队,针对指控进行深入调查,并与美德两国的调查机关开展合作。美国德普律师事务所(Debevoise&Plimpton)也在 2007 年 1 月到 2009 年 1 月期间进行了独立的内部调查。这些调查显示,多年来许多西门子业务领域和区域公司存在系统性违反海外反腐
34、败法(FCPA)的两项重要规定:1)反腐败规定;2)会计与记录编制规定。这与 2008 年 12 月 15 日美国当局针对西门子的最终判决文件中的描述一致。为此西门子花费高达数亿欧元,用于聘请专业会计师事务所和律师事务所协助开展德国历史上第一次公司独立调查,评估了五千多个咨询协议,检查了四千万份银行账户报表、一亿份文件以及 1.27 亿次交易,进行了无数次内部谈话。2 32008 年 12 月,德国西门子公司与美国、德国主管机关达成庭外和解,西门子公司为此支付了 16 亿美元罚金,其中向美国、德国当局分别支付了 8 亿美元。罚金总额创下了历史纪录,并保持到 2016 年。同时,以西门子公司监事
35、会主席为首的20 余名高级管理人员被解除职务,有的还被追究刑事责任。反商业腐败是企业合规管理的重要领域。西门子为了在全球获得业务通过授权第三方向政府官员行贿,从而触犯了美国 FCPA。FCPA 规定,禁止以支付、提供、承诺支付或授权第三方支付或提供金钱或任何有价值的事物的方式,向外国政府官员行贿以取得或者保留某种业务的行为。此后不到两年的时间内,西门子针对内部调查期间发现的薄弱环节启动了全新的综合性合规项目,引入了一系列强制性规章制度,以及配套的流程和工具,并在全球各地实施,该项目也是西门子合规管理体系的雏形。重重大大意意义义在西门子公司受罚后,事后持续实施有效的合规管控措施,包括展现坚决的领
36、导层决心,投入资源加强合规组织与制度建设,开展有效的合规培训,从而成功摘去了“实质性内部控制缺陷”的标签,避免了其失去美国国内公共项目投标商的资格。西门子建立并且实施了全面系统而且有效的合规体系,并成为全球合规体系建设的样板。西门子在合规领域不断探索,进一步完善合规体系,推进诚信的上海品茶建设,同时开展廉洁行动,构建公平的商业环境。今天的西门子已经成为合规领域的标杆。连续多年在道琼斯可持续发展指数评选的合规领域获得满分。2 4 调整领导团队 高层态度 融资调查 集中管理银行账户立即行动2006-2007 与美国司法部/SEC 和解 合规项目 合规组织 合规培训 合规工具 和世界银行和解 可持续
37、发展 价值观与诚信 联合行动支持业务可持续发展2009实施2008在西门子,合规不仅意味着遵守法律法规及内部的规章制度,还要包括西门子商业行为准则,合规是西门子所有决策和行为的基础,是诚信的一部分,预防腐败及其他妨碍公平竞争的活动在西门子占据首要地位。监监管管处处罚罚2008 年 12 月西门子公司与美国、德国主管机关达成庭外和解,支付了创下历史记录的 16 亿美元罚金,但免于被起诉。同时,以西门子公司监事会主席为首的 20余名高级管理人员被解除职务,有的还被追究刑事责任。2 5案案例例分分析析北北京京中中银银律律师师事事务务所所张张馨馨月月博博士士评评析析:反商业腐败是企业合规管理的重要领域
38、,商业廉洁合规不仅在中国,在全世界的范围都是重点监管的环节。本案例是一起因违反美国反海外腐败法(FCPA)被罚的典型案例。西门子为了在全球获得业务通过授权第三方向政府官员行贿,从而触犯了美国 FCPA(海外反贿赂法)。F FC CP PA A 规规定定,禁禁止止以以支支付付、提提供供、承承诺诺支支付付或或授授权权第第三三方方支支付付或或提提供供金金钱钱或或任任何何有有价价值值的的事事物物的的方方式式,向向外外国国政政府府官官员员行行贿贿以以取取得得或或者者保保留留某某种种业业务务的的行行为为。西门子受罚后,由于事后持续实施有效的合规管控措施,包括展现坚决的领导层决心,投入资源加强合规组织与制度
39、建设,开展有效的合规培训,从而成功摘去了“实质性内部控制缺陷”的标签,避免了其失去美国国内公共项目投标商的资格。西西门门子子建建立立并并且且实实施施了了全全面面系系统统而而且且有有效效的的合合规规体体系系,成成为为全全球球合合规规体体系系建建设设的的样样板板。合规项目自 2007 年和 2008 年在西门子首次推出以来,西门子在合规领域不断探索,根据市场和业务的变化,不断调整所覆盖的风险领域。从 2008 年只负责反腐败,到目前覆盖反腐败、反垄断、隐私数据保密、反洗钱、人权保护和出口控制六大风险领域,并对其进行持续的改进,将其发展成为一个合规管理体系。2 6S SI IE EMME EN NS
40、 S反洗钱反垄断人权保护隐私数据保护出口管制反腐败西门子还积极投身于国际反腐败倡议,比如 G20/B20,OECD/BIAC 及世界经济论坛,促进反腐败方面的全球知识共享和联合行动。并在 2009 年启动了“西门子廉洁行动”,计划投资 1 亿美金,用于支持全球打击腐败的联合行动项目及组织,提供相应的教育和培训。截止到 2017 年 6 月,西门子通过“联合行动”和“西门子廉洁行动”在超过 25 个国家推进约 55 个项目,共同打造公平竞争的环境。现在,合规已经成为西门子业务流程中不可或缺的组成部分。西门子合规体系基于明确的定义,所有业务集团的合规措施都必须遵守西门子合规管理体系。2 7案案例例
41、启启示示西门子事件对于中国企业提示:启示一:企业出海必须充分做好对所在国廉洁环境及相关法律的尽职调查。启示二:即使没有完善廉洁立法的国家,只要其签署了联合国反腐败公约经合组织反海外贿赂公约等国际条约,在这些国家实施贿赂同样会面临法律风险。启示三:塑造对腐败“零容忍”的企业廉洁合规文化,坚决抵制腐败:(1)明确的管理层态度塑造合规文化(2)利用各种渠道提高合规意识(3)积极投身于国际反腐败倡议2 8案案例例三三英英国国石石油油公公司司因因安安全全生生产产不不合合规规导导致致墨墨西西哥哥湾湾漏漏油油事事件件关关键键词词:F FC CP PA A、反反商商业业贿贿赂赂、1 16 6 亿亿美美金金事事
42、件件介介绍绍墨墨西西哥哥湾湾漏漏油油事事件件,又又称称英英国国石石油油漏漏油油事事故故或或深深水水地地平平线线漏漏油油事事件件,是 2010 年 4月 20 日发生的一起墨西哥湾外海油污外漏事件。起因是英国石油公司所租用的一个名为深水地平线(Deepwater Horizon)的深海钻油平台发生井喷并爆炸,导致漏油事故。意外导致了 11 名工作人员死亡及 17 人受伤。2 9美国政府证实,此次漏油事故超过了 1989 年阿拉斯加埃克森公司瓦尔迪兹油轮的泄漏事件,是美国历史上“最最严严重重的的一一次次”漏油事故。墨西哥湾沿岸生态环境遭遇“灭顶之灾”,相关专家指出,污染可能导致墨西哥湾沿岸 100
43、0 英里长的湿地和海滩被毁,渔业受损,脆弱的物种灭绝。引起了国际社会的高度关注,被时任美国总统奥巴马将此事件称为环保界的“911”事件。这起事故也在 2016 年被改编成电影怒火地平线。2011 年 1 月 11 日由美国负责调查此事件的总统委员会公布了最终调查报告,明确指出导致事件的关键原因是英国石油公司管理不力和对突发事件缺乏有效反应。可以确认的是,在事故相关钻井平台的施工中,为了赶工程进度,采取了不当的操作程序,减少了一些安全管理措施,并压缩了安全控制设备的成本。监监管管处处罚罚2015 年 10 月 5 日,美国联邦法院新奥尔良地方法院判决,认定英国石油公司在2010 年的墨西哥湾深水
44、地平线钻井平台爆炸及原油泄漏事故中有“重大疏忽”,并最终处以 2 20 08 8 亿亿美美元元的罚款。其中包括清洁水法案的 55 亿美元罚金以及向阿拉巴马州、佛罗里达州、路易斯安那州、密西西比州和得克萨斯州支付 50 亿美元罚款。而 208 亿美元的和解代价刷新了美国司法当局有史以来最大的单一个案和解金额。3 0案案例例分分析析某某药药企企高高级级合合规规咨咨询询顾顾问问张张达达音音评评析析:回顾墨西哥湾石油泄漏事件,我们可以看到,尽管英国石油公司(以下简称“BP”)的海上开采石油技术上处于全球领先位置,但由于其未能足够重视安全生产合规与环境保护合规,导致灾难的发生有很多人为原因,因此未能有效
45、预防事故的发生,造成了非常严重的人员伤亡、经济损失、环境灾难以及社会和政治影响。从公开可查询的材料中看到,此次事故的原因从管理角度分析有以下几点:(a)现场的异常情况未能被及时发现,因而未能及时采取应对措施;(b)相关人员对发现的异常情况没有引起重视,没有及时通报,导致了事故的发生;(c)管理人员缺岗,未能对现场生产过程进行有效监控;(d)为赶工程进度,采取了不当的操作程序;(e)为了降低成本,减少了安全措施的配备,盲目施工以缩短工期,等等。BP 是海上油气开采的先行者,深海钻探技术处于国际领先、拥有的装备技术也是最先进的,事发前不久刚刚获得美国政府的年度海上石油开采安全生产奖,很难想象这样一
46、家公司会发生如此不可掌控的灾难事件。我们不禁思考,BP 公司这样一家“百年老店”应该已经具备了完善的生产安全、劳动保护的合规管理体系,但为什么依然发生了这样的惨痛事件,这其中的教训发人深省,我们需要深入思考并采取行动从根源上避免历史重蹈覆辙。3 1安安全全生生产产合合规规环环保保合合规规E ES SGG海海外外贸贸易易合合规规案案例例启启示示大到国家的经济发展,小到企业的持续运营,都不能以牺牲安全和环保为代价。安全生产和环境保护是企业应该遵守的法定责任,企业必须时刻高度重视并警惕安全和环保方面的潜在隐患,不断完善安全生产合规与环保合规管理体系,尽可能杜绝生产和运营过程中各个环节的危险因素,避免
47、出现事故、导致难以承受的经济、环境甚至政治后果。针对 BP 石油泄露事件,可以从安全生产合规、环保合规和 ESG几个领域加以认识:启启示示一一安安全全生生产产合合规规国国外外安安全全生生产产相相关关的的法法律律规规范范1 1国外很多国家并没有“安全生产”的概念,但主要是以围绕“职业安全”、“劳动保护”为主要核心价值建立了相关的法律法规体系。美美国国目前联邦层面的涉及安全的法律规范主要分为三个层次:一是基本法,即 1971年4月28 日生效的 职业安全与健康法,二是美国职业安全与健康监察局(OSHA)制定的各项标准,主要分为一般类,建筑类、海事类和农业类;三是 OSHA 执法政策与项目管理的内部
48、文件主夏相关指令和指南,类似于程序性管理规定。1参见安全生产法新视野,代海军著,北京:应急管理出版社,2020 年3 2英英国国职业安全健康法律体系共分为 4 个层级:第一层级是法律,主要以 1974 年工作场所职业健康安全法为核心,其他矿山和采石场法核设施法石油法爆炸品法等其他专门领域法律做补充;第二层是法规,是在法律的指导下形成的,由国会授权 HSE 制定,具有强制力,如在工作场所职业健康安全法条款上制定的工作场所安全与健康条例;第三层级是由 HSE 制定经批准实施的准则、标准、规范,主要对如何执行法律,法规上给予合理指导;第四层级为 HSE制定指南,主要为了帮助企业达到法规设定的目标,属
49、于非法律规定,但应保证执行。国国内内新新修修订订的的安安全全生生产产法法我国政府监管部门对企业安全生产的合规要求日趋严格,修订后的安全生产法于 2021 年 9 月 1 日正式实施,处罚力度堪称“史上最严”,这部法律具有很强的指导性和可操作性。安全生产法明确提出了“三个必须”,即:管行业必须管安全、管业务必须管安全、管生产经营必须管安全。安全生产法进一步压实了生产经营单位的安全生产主体责任:一是建立全员安全生产责任制;二是建立安全风险分级管控机制、重大事故隐患排查及报告制度。隐隐患患排排查查治治理理是安全生产法已经确立的重要制度,这这次次修修改改又又补补充充增增加加了了重重大大事事故故隐隐患患
50、排排查查治治理理情情况况要要及及时时向向有有关关部部门门报报告告的的规规定定,目的是使生产经营单位在监管部门和本单位职工的双重监督之下,确保隐患排查治理到位。从从墨墨西西哥哥湾湾石石油油泄泄漏漏事事件件可可以以看看出出,如如果果英英国国石石油油公公司司在在过过往往诸诸多多的的工工程程环环节节中中能能够够认认真真地地组组织织开开展展风风险险辨辨识识评评估估并并严严格格落落实实风风险险管管控控措措施施,应应该该是是有有机机会会防防止止风风险险演演变变为为安安全全事事故故的的。3 3安全生产法加加大大对对违违法法行行为为的的惩惩处处力力度度。一一是是增增加加了了按按日日计计罚罚制制度度,生产经营单位
51、违反本法规定,被责令改正且受到罚款处罚,拒不改正的,负有安全生产监督管理职责的部门可以自作出责令改正之日的次日起,按照原处罚数额按日连续处罚,进一步加大了安全生产违法成本。二二是是罚罚款款的的金金额额更更高高,发生特别重大事故,情节特别严重、影响特别恶劣的,应急管理部门可以按照罚款数额的 2 倍以上 5 倍以下,对负有责任的生产经营单位处以罚款,最最高高可可至至 1 1 个个亿亿。三三是是惩惩戒戒力力度度更更大大,对第三方机构出具虚假报告等严重违法行为,一方面不仅处罚额度大幅增加;另一方面规定五年内不得从事相关工作,情节严重的,实行终身行业和职业禁入。严严格格执执行行安安全全生生产产合合规规风
52、风险险管管控控措措施施墨西哥湾石油泄漏事件充分说明 BP 的内部安全合规风险管控措施没有得到足够的重视因而在关键时刻没能实施到位,正是由于相关人员和管理者思想上不重视,放松了警惕,因此不能及时发现隐患,也不能及时通报来防范风险,更不能容忍的是竟然为了缩短工期视安全于不顾。因此,需要特别重视和强调的是,在企业建立的安全生产合规管理体系中,安全生产合规风险管控措施是否能够切实执行是尤为重要的,主要包括两方面,一是企业保证日常安全经营避免发生生产安全事故而采取的管理措施;二是在突发安全生产合规风险事件后,特别是发生安生产安全事故后企业为降低风险而采取的管理措施,主要包括完善的应急管理制度以避免风险的
53、进一步扩大。3 4结合我国新修订的安全生产法,请企业在实务中务必重视以下合规管理制度,明确列出详细的合规要求,并切实加强日常的监督工作,确保每一项制度真正地落地执行:(1)安全生产责任制度;(2)安全生产资金投入制度;(3)宣贯与培训制度;(4)安全生产检查与隐患排查治理制度;(5)设备设施安全管理制度;(6)生产安全事故应急管理制度;(7)生产安全事故报告制度;(8)生产安全事故应急救援制度。从墨西哥湾石油泄漏事件,我们也可以看出,如果企业内部的控制和检查机制存在漏洞或失去其功能,也会给企业带来极大的安全风险,因此,在上述合规管理制度所构成的企业安全生产合规管理体系下,尤其要重视对企业的经营
54、活动进行严格的内部控制和日常检查,以及通过审计监督查找存在的合规漏洞和不合规事件,为企业的安全生产和运营筑起坚实的防御机制。3 5环境合规义务环环境境污污染染防防治治节节能能减减排排方方面面清清洁洁生生产产方方面面水水权权交交易易方方面面排排污污权权交交易易方方面面碳碳排排放放交交易易方方面面启启示示二二、环环保保合合规规普遍认为,墨西哥湾石油泄漏事件是美国最严重的原油环境污染事件,环境影响可能是史无前例的。石油化工产业的发展对环境造成的污染是巨大的,环境污染会导致生态系统失衡,甚至是不可逆的。这就更加要求石油化工企业应当进一步增强环保意识、重视节能减排与可持续发展、提高企业形象并实现长期投资
55、效益、并对操作人员进行环保培训、宣传和考核、努力争取环保优惠政策和资金以实现化工生产与环保的平衡发展。企业环保合规需要在制度制定环节、经营决策环节、项目建设环节、生产运营环节、市场退出环节,严格执行环境保护法律法规,建立和完善企业生产规范和环保制度,加强检查,及时发现和整改环保违规问题所开展的一系列的工作。环保合规管理强调企业领导和管理层要带头合规开展经营活动,提升环保意识,以身作则履行环保合规管理职责。企业环境合规义务与合规风险的典型应用场景一般来说有以下几个方面:一、环境污染防治方面,包括建设项目环境影响评价制度要求、“三同时”要求、排污许可证制度要求、突发环境事件应急制度要求、环境信息公
56、开制度要求等;二、节能减排方面;三、清洁生产方面;四、碳排放交易方面;五、排污权交易方面;六、水权交易方面。3 6在我国的环境保护法下,企业环保违法行为的责任非常严厉,环境违法将会产生以下后果:设备扣押、按日计罚、停业关闭、行政拘留、侵权责任、连带责任及刑事责任。因此,企业环保合规管理的有效实施必须将以下具体工作内容落实到位:一是实施环境合规目标责任制二是建立环境合规管理工作机制三是建立环境合规管理的技术监督与支持体系四是建立环境合规报告与合规考核评价制度等等。启启示示三三、E ES SG G 对对企企业业的的价价值值上文中提到了环保合规,那么就一定会联系到目前已经获得广泛重视的 ESG。像墨
57、西哥湾石油泄漏事件这样的重大公共事件都与 ESG 相关。ESG(Environmental,Social and Governance)的概念:从环境、社会和公司治理三个维度评估企业经营的可持续性与对社会价值观念的影响。ESG 理念强调企业要注重生态环境保护、履行社会责任、提高治理水平。企业要长期存续发展,必须引入可持续发展战略,EHS 合规需纳入 ESG 战略管理中,增加企业对环境、社会问题的重视程度,通过提高公司的 EHS 合规管理水平来提升 ESG 表现。ESG 表现是衡量可持续发展的重要指标,是投资人偏好、监管和政策趋势要求以及供应链风险管理的要求。企业在追求经济利润的同时,应该综合考
58、虑治理结构中环境和社会绩效的相关内容。3 7借鉴 BP 的做法,设立可可持持续续发发展展委委员员会会中智咨询研究院的一份报告中指出:“实现双碳目标对能源行业是一次彻底的革命,BP 将双碳相关议题纳入公司董事会层面进行监管,董事会下设安全、环境和安保委员会更名为安全和可持续发展委员会,并赋予监测 BP 可持续发展框架实施有效性的职责,为油气行业在治理方面应对双碳管理树立了标杆。2021 年底,国资委印发关于推进中央企业高质量发展做好碳达峰碳中和工作的指导意见提出将碳达峰、碳中和目标要求全面融入中央企业中长期发展规划,并将碳达峰、碳中和工作纳入中央企业考核评价体系,而中央企业将公司治理和双碳目标相
59、融合的企业仍不多。下一步要进一步推进公司治理和双碳目标相融合,可参考借鉴 BP 的做法,在董事会中择机设立可持续发展委员会,聚焦可持续发展的建议支持,助力双碳目标实现。”启启示示四四、“海海外外合合规规”是是企企业业“走走出出去去”的的基基石石合规是企业海外经营行稳致远的前提,近年来随着国家对“一带一路”倡议的实施,中资企业在海外经营的规模不断地扩大,为更好服务企业开展境外经营业务,推动企业持续加强合规管理,提高企业国际竞争力,国家发展与改革委员会、国务院国资委等七部委于 2018 年 12 月联合发布了企业境外经营合规管理指引,该指引根据国家有关法律法规和政策规定,参考 GB/T 35770
60、-2017合规管理体系指南及有关国际合规规则制定。该指引共三十个条款,为企业制定境外经营合规管理体系和制度提供了清晰完整的参考指南,包括但不限于,合规管理架构、合规管理制度、合规管理运行机制、合规风险识别、评估与处置、合规评审与改进、合规文化建议。特别是第二章,列举3 8出在对外贸易、境外投资、对外承包工程、境外日常经营中的合规要求,如下,供大家参考:第二章合规管理要求第六条 对外贸易中的合规要求关于贸易管制、质量安全与技术标准、知识产权保护等方面的具体要求,关注业务所涉国家(地区)开展的贸易救济调查,包括反倾销、反补贴、保障措施调查等。第七条 境外投资中的合规要求关于市场准入、贸易管制、国家
61、安全审查、行业监管、外汇管理、反垄断、反洗钱、反恐怖融资等方面的具体要求。第八条 对外承包工程中的合规要关于投标管理、合同管理、项目履约、劳工权利保护、环 境保护、连带风险管理、债务管理、捐赠与赞助、反腐败、反贿赂等方面的具体要求。第九条 境外日常经营中的要求关于劳工权利保护、环境保护、数据和隐私保护、知识产 权保护、反腐败、反贿赂、反垄断、反洗钱、反恐怖融资、贸易管制、财务税收等方面的具体要求。特别针对石油化工企业,“走出去”就特别要求企业要遵守东道国的环境保护规定。在一些环保、生态敏感区、生态脆弱区,东道国的监管格外严格。在按照企业境外经营合规管理指引建立企业海外运营的合规管理体系的基础上
62、,需要特别提醒的是,我国企业在收购当地项目时,要注意组织专门的环保人员(最好包括当地的环保服务机构及其人员)进行安全、环保方面的尽责调查,出具专门的安全环保尽责调查报告,并且要尽量在收购协议中将卖方的安全环保违规作为“或有事项”进行约定,一旦东道国对这方面的违法行为进行处罚,卖方应承担相应的责任。此外,也不能忽视对当地承包商的监督和管理,因为如果当地承包商有不合规的处理行为,企业本身也很有可能被当地监管部门追究法律责任。3 9结结语语企业依法合规经营,要做好长期坚持的思想准备,这是一个长期的系统工程,怎么强调合规的重要性都不过分。吸取墨西哥湾石油泄漏事件的教训,不能因为企业在一段时间内没有出现
63、风险事件或违规事件就对合规管理掉以轻心,不仅要严格遵守并执行现有的合规管理制度,还更需根据外部法律法规的变化与时俱进地更新并调整企业的合规风险防范策略和措施,不断加强企业人员的合规和风险防范意识,通过有效实施企业的内部控制机制及时发现风险、及时采取应对措施。合规经营的重要性不能仅仅停留在口头上,更关键的是要在面对具体合规问题、处理那些“进退两难”的情况时,不会被一时的利益所驱使而铤而走险,而是应该静下心来,仔细评估合规风险、认真研究出合规可行的解决方案,使企业能够平稳地渡过湍流,更加稳健地前行。4 0案案例例四四招招投投标标合合规规世世行行贷贷款款项项目目“封封杀杀”多多家家中中国国企企业业关
64、关键键词词:世世界界银银行行制制裁裁,取取消消投投标标资资格格,巨巨额额罚罚款款,世世行行合合规规要要求求事事件件介介绍绍世界银行贷款项目是专指用世界银行所提供的贷款安排的各类项目的总称。这类项目的贷款担保者一般是政府或代表政府的机构。世界银行贷款项目的承办单位及国家,必须提供贷款使用情况的报表和有关经济情报。在我国世界银行贷款项目涉及生产、流通、服务以及科研、教育、卫生等各个领域。4 1事事件件 1 1:世世行行取取消消 4 4 家家中中国国公公司司在在世世行行资资助助项项目目上上投投标标资资格格2009 年 1 月 14 日,世界银行宣布在菲律宾公路项目投标中,有包括 4 家中国企业的 7
65、 家公司存在串标违规行为,并暂时或永久取消其参与世行资助项目的投标资格。四家中国企业分别是中国路桥集团(被禁 8 年),中国建筑工程总公司(下称“中建总公司”)、中国武夷实业股份有限公司(被禁 6 年),及中国地质工程集团公司(被禁 5 年)。不过世行表示,如果这几家公司表现良好,几年后可以减少或终止制裁。据悉,世行对菲律宾公路项目贷款总额为 1.5 亿美元,目前已经停止向违规企业支付高达 3300 万美元的项目款。之后,公司意识到海外合规经营的重要性,中交建(中国路桥的母公司)在 2011年左右在对公司海外业务深入研究的同时,还研究国家相关法律法规、世界银行合规要求、国际合规惯例以及国际最佳
66、实践。针针对对采采购购、投投标标、合合同同、付付款款、捐捐赠赠与与赞赞助助、业业务务招招待待、员员工工行行为为和和第第三三方方管管理理共共八八大大高高风风险险领领域域的的管管理理现现状状与与最最佳佳实实践践进进行行对对标标,找出了合规管理的薄弱环节,参照最佳实践提出了改进方向。同时,公司制定了海外业务合规管理办法,通过完善的组织机构和制度体系作为开展合规管理的重要前提和基础,形成全员参与、职责清晰、全程监督的合规管理格局,帮助企业增强合规风险管控能力。事事件件 2 2:中中国国交交建建集集团团从从“违违规规操操作作”到到“合合规规经经营营”我们选取中国交建下属子公司中国路桥工程责任有限公司(简
67、称中国路桥)和中交产业投资控股有限公司(简称中交产投)共同投资推动的塞尔维亚中国工业园项目作为案例进行分析。该项目位于“一带一路”沿线国家并且是国家产能合作项目,颇具代表性。4 2塞尔维亚泽蒙大桥项目总造价 1.7 亿欧元,含跨多瑙河 1500 米大桥及其附属 21公里连接线,由中交建集团下的中国路桥公司负责设计、施工。中国路桥在项目开发、实施个阶段都严格坚持合规经营。具体做法是:在当地采购环节,严格按照驻外机构当地采购招标限额、招标流程实施,保证了采购环节的透明、公正、公平。在合同合规管理环节,通过采用塞尔维亚当地英文版合同标准范本,有效规避了合同风险。在捐赠环节,按照捐赠与赞助合规管理规定
68、,与受赠人签署了捐赠协议,严格履行了审批流程和审核手续,并按规定向受赠人收取了合法、有效的收款凭证。事事件件 3 3:中中国国海海外外公公司司因因投投标标腐腐败败不不合合规规被被列列入入世世界界银银行行黑黑名名单单世界银行规定,企业在参与世界银行项目时,如果违反世界银行的采购指南,参与投标的公司或者个人就会被该银行列入黑名单,禁止在一定的时间内参与该银行的项目。截止至 2018 年 5 月 17 日世行黑名单中的中国企业和个人名单,共计 76家,详见附表 2。比如,正太集团及其 20 家附属公司因违反采购指南条款于 2017 年 4 月被列入世行黑名单,制裁期为 15 个月。世行的调查显示,正
69、太集团在中国安徽基础设施工业安置建设项目中,为了满足投标要求,提交虚假合同(包含虚假工期,虚假合同金额)。世行在评标阶段取消了正太集团投标资格。4 3又比如,2015 年 5 月 29 日,世行宣布禁止中国葛洲坝集团若干子公司参与世界银行拨款项目,禁令期限不等。上述公司在独立投标相关项目时,违反了世界银行关于禁止同一集团旗下多家实体重复投标同一项目的投标规定。根据世行与葛洲坝集团签订的协议,葛洲坝第 1 工程有限公司、葛洲坝第 5 工程有限公司和葛洲坝第6 工程有限公司承诺与世界银行诚信团队合作,并按要求启用与世行诚信合规守则一致的公司合规计划。企业在参与世界银行的招标项目时,被发现串标、违规
70、、腐败等问题就会被列入其黑名单。这不仅对企业的当期经营业绩产生重要影响,还会对企业的信用、声誉带来不良影响,从而影响企业的长期绩效。因为企业被世界银行列入黑名单后,其他国际银行或者企业可以通过信息共享和检索,会查到企业的违规历史,导致企业在涉外信贷与合作中受到限制,影响企业国际化发展。4 4监监管管处处罚罚被世行列入黑名单,并且一一段段时时间间内内禁禁止止参参与与世世行行所所提提供供贷贷款款项项目目。案案例例分分析析北北京京中中银银律律师师事事务务所所张张馨馨月月博博士士评评析析:1 1.什什么么是是世世界界银银行行制制裁裁体体系系?1 1.1 1 制制裁裁发发展展的的背背景景在 20 世纪
71、90 年代末之前,世界银行是没有制定标准来监管参与其中项目活动的腐败行为,众所周知,在一些国家,为发展提供的资金并没有用于其预定的目的,而是由官员进行了转移,由于欺诈或者是腐败的行为,最终项目可能会以不合标准的形式被执行。同时有的公司可能会在公共工程合同中相互勾结,然而世界银行和其他国际金融机构对此类行为却视而不见。4 5部分基于上述的原因,世界领先的反腐败组织,透透明明国国际际组组织织(TransparencyInternational)成立了。透明国际组织的主要创始人和第一任主席都是前世界银行的官员,他们亲身经历世行因为缺乏行为标准而带来的负面影响。到了 20 世纪 90 年代的中期,世界
72、各国经济学家和政府意识到,不合规发展行为对世界经济发展的害处,同时在世界范围内世反腐败运动也在轰轰烈烈的进行,在这种背景下,世行行长詹姆斯沃尔芬发表了主题为“腐腐败败癌癌症症”的演讲,演讲中谴责腐败的影响,阐明了在世行的行动中利用制裁体系打击腐败的必要性,标志着制裁制度的开始,但是制裁制度一开始是相当初级的体系,但是现在经过两次改革,已经成为了非常强大的,有自发能力的制裁体系,世界银行的制裁体系是基于合同而施加的,世行和其他的金融机构制定了自己的行为标准,当他们提供项目贷款的时候,他们将这些标准纳入招标文件和合同文件中,所以当他们进行直接采购的时候,相关的标准也就被纳入了采购合同。1 1.2
73、2 世世界界银银行行制制裁裁体体系系世界银行集团打击腐败的一种方式是对与世界银行资助的项目有关的欺诈、腐败、胁迫、串通或阻挠(统称为可制裁做法)的公司或个人使用行行政政制制裁裁。制裁制度旨在保护委托给世界银行的资金,同时为相关公司和个人提供回应对他们的指控的机会。世行制裁体系由廉政副总裁领导下的独立机构、资格暂停与除名办公室和制裁委员会组成,具体工作流程与职责分工如下:图片来源 世界银行 2022 财年制裁报告4 6世行廉政局(INT)是世行集团的专门调查机构,负责调查世行资助项目中针对欺诈、腐败、串通、胁迫和妨碍等不当行为的指控(外部调查),以及针对世行内部员工行为不端的指控(内部调查)。资
74、格暂停和除名办公室(SDO)是世行制裁体系中的第一级审查机构,负责审核 INT的调查结果,决定对调查对象是否采取制裁措施。该层审查为世行暂停和解除禁令制度提供了第一级裁决。行政制裁有五种可能的方式:禁禁止止有有条条件件释释放放的的禁禁止止有有条条件件不不禁禁止止公公开开谴谴责责书书归归还还制裁委员会(Sanctions Board)是一个独立的行政法庭,由七名外部法官组成,是世行资助的发展项目中发生的所有应受惩处不当行为的争议案件最后的决策者。制裁委员会是世行的第二级制裁机构,如果经过 INT 调查和 OSD 审查,当事人仍对拟实施的制裁措施不服,可以向 Sanctions Board 提出上
75、诉,由其进行复核作出最终裁决。此外,需要特别提出在 INT、SDO、SB 之外,还有一个机构:诚信合规办公室(ICO)。如果企业被施加的制裁措施中包含“附条件不除名/取消资格”或“附解除条件除名/取消资格”中的任意一种,则意味着受制裁企业必须与世行廉政合规官合作,采取相应措施以满足所附条件,达到减轻或解除制裁的效果。世行廉政合规官将通知被制裁方所附“条件”的具体内容,一般会包括内控及实施合规计划。在合规整改期间,廉政合规官会要求被制裁方递交定期报告、聘请监管人监督实施合规计划、对相关记录和文件进行外部审计、检查等。4 71 1.3 3 制制裁裁主主体体范范围围参与世行项目的公司及其代理人都会受
76、制于世界银行的制裁体系,具体包括:包括但不限于以及上述实体的任何人员。需要指出的是,世行制裁的范围通常不仅限于合同中涉及的实体,还可以对被被调调查查人人控控制制的的所所有有实实体体施加制裁,且参与违法行为的个人(包括经理和董事)也可能受到制裁。为了避免逃避责任,制裁也将适用于被被调调查查人人的的继继承承人人和和受受让让人人。判断企业或个人是否受制于世行的制裁体系的方法有多种。具体而言,可以看合同或者招标文件上是否注明世行具有审计权,是否有纳入世界银行不当行为定义的条款或者有关披露要求的条款。如有类似于上面这些内容,则说明该合同或招投标项目受世行制裁体系约束。中铁国际法律合规思维,作者刘夙莹 川
77、铁国际4 81 1.4 4 制制裁裁行行为为范范围围为了打击欺诈和腐败,确保所有世行贷款的项目资金被用于正当目的,世行于 2016年 7 月 1 日修订了预预防防和和打打击击欺欺诈诈和和腐腐败败指指南南Guidelines on Preventing andCombating Fraud and Corruption in Projects Financed by IBRD Loans andIDA Credits and Grants(revised as of July 1,2016),禁止以下不正当行为:1 1)腐腐败败行行为为(corrupt practice):直接或间接地提供、给予
78、、接受或索取任何有价物以不正当地影响另一方的行为2 2)欺欺诈诈行行为为(fraudulent practice):任何故意或不顾后果地误导或试图误导一方,以获得经济或其他利益或避免义务的行为或不作为(包括虚假陈述)3 3)串串通通行行为为(collusive practice),指两方或多方为了达到不正当目的而进行的一种安排,包括不正当地影响另一方的行为4 4)胁胁迫迫行行为为(coercive practice),指直接或间接损害或伤害,或以损害或伤害任何一方或一方财产作威胁,以不正当地影响一方的行为5 5)阻阻碍碍行行为为(obstructive practice),指(a)蓄意破坏、伪
79、造、修改或隐瞒证据材料,或向调查人员作出虚假陈述,以实质性阻碍世行对腐败、欺诈、胁迫或串通行为指控的调查;和/或威胁、骚扰或恐吓任何一方,以阻止其披露其对与调查有关事项的了解或阻止调查的进行;或(b)旨在实质性阻碍世行行使其合同规定的审计或信息调查权的行为。上述不当行为不仅适用于世行贷款项目的资金接受方,还适用于使用该贷款资金的任何实体或个人,包括世行项目投标人及其代理,项目所涉及的承包商、供应商、服务商、分包商、各类代理等第三方及相关人员等。就我国对外承包企业而言,上述不当行为的风险往往产生于公司作为投标人/承包商的情况,其中业绩陈述不实和违规分包等是最常见的不当行为。4 91 1.5 5
80、世世界界银银行行制制裁裁体体系系运运行行机机制制及及流流程程首先我们要关注-廉廉政政局局,可以简称为 INT。廉政局在这里面是非常重要的,是整个一套调查机制的起始部门。INT,他作为调查起始部门,他的权力来自于世行对这些项目的审计权。经过他的审计之后,如果他发现有违规,就会启动“内内部部的的诉诉讼讼”。经过他的证据采集,审计之后的证据收集,可以列出一系列的指控罪名,移交到第二级部门,SDO,其实就是取消和暂停资格办公室,由他们做进一步的核查。经过 SDO 的核查之后,认为有问题再往上,就到了最后一级,制制裁裁委委员员会会。所以我们看得出来,其实是两个阶段,第一阶段是廉政局的基本调查和提起罪名的
81、指控,第二级正式进入了所谓的制裁程序。这里补充一点,这个制度也非常严厉,一裁就是终裁,制裁委员会做出决定以后,如果不服的话,都不能去其他法院起诉或者是申诉。5 0第一阶段就是廉政局开始对承包商和他的顾问进行审计,并要求和关键人员进行面谈,这里提醒涉及企业务必千万注意,如果廉政局联系企业要求审计的话,一定要非常重视,这不是简单的客户审计,在审计的过程中会涉及很多“陷阱,如果没有良好的应对,后果会非常严重。廉政局是整个制裁程序的第一级,他是通过收集证据,掌握事实以后进行指控,移送到内部的制裁流程,所以这个阶段非常关键。如果经过这些面谈、审查资料,认为有可制裁的行为,通常就会发出一封指控信,列明指控
82、的不当行为。在这封指控信的最后,通常还会有一行“邀请”,基于上面所列的这些指控,如果企业有意愿的话,也可以进行和解谈判。如果不走这一步的话,他就会把证据收集好了,移交刚才说的第二级,开始正式的制裁程序。我们刚刚讲了,如果说廉政局通过他的调查认为证据充分,他就会向第二级,也就是 SDO。*要点补充,资格暂停和除名办公室(The Office of Suspensionand Debarment,简称“OSD”)是世行制裁体系中的第一级审查机构,负责审核 INT 的调查结果,决定是否对调查对象采取制裁措施。首席资格暂停和除名官(Chief Suspension and Debarment Offi
83、cer,简称“SDO”)是 OSD 的主要负责人。第二级的制裁,由 SDO 审查并确定廉政局提交的资料是不是真的,证据充分,事实可靠,如果 SDO 认为是的,就会往前推进,如果证据觉得不足的话,会发回给廉政局。如果 SDO 觉得充分的话,就会向被调查企业发布一份制裁程序通知书,也就是说,告诉他制裁的程序正式开始了。为了避免有问题的企业继续参与经营活动,所以会发出一份暂停资格通知书,在这个阶段,企业有两种选择,一种就不做回应,直接接受他的制裁通知。第二种是回应,写一封回应解释信,开展下一步的流程。5 1在 SDO-资格暂停和取消主管这一级发了一个通知,通知之后企业又有两个选择,第一种选择就是回应
84、,他看了企业的回应信,可能有两个不同的结果,一种是接受你的解释,这种在实践中概率较低。第二种是通过看信之后,认为这个事情还是很严重,就会继续出一个最终的制裁决定。企业拿到最终制裁决定之后,也有两个选择,一种是接受他的最终制裁,还有就是继续向第二级,刚才说的制裁委员会要求申诉。如果企业在接到制裁决定后不服,就向制裁委员会申诉。制裁委员会这一级是银行内部的终裁,这种终裁是不允许再到其他法院去上诉的,所以一定要特别重视,在这个阶段,委员会其实也会非常认真的去考量,并不限于刚才讲的 SDO,资格暂停和取消主管的意见,通常在这一级别会彻底的彻查一下整个事实。因为整个制裁就是源于廉政局所提供的事实和证据,
85、廉政局也会参与到这个环节中,但是这个申诉的过程只有 90 天左右,需要企业做好充足的准备和重视1 1.6 6 制制裁裁措措施施世界银行的制裁体系设定了以下制裁措施:附附解解除除条条件件的的取取消消资资格格(Debarment with Conditional Release):指被制裁主体在最低制裁期限里被取消资格,只有当被制裁主体制裁期届满,且采取了有效的措施,建立起有效的合规体系,满足附加的特定要求条件时,方可被移出黑名单,解除制裁;取取消消资资格格(Debarment),即对被制裁主体取消其在一定期限内参与世行资助项目的资格;有条件的免于取消资格(Conditional Non-Deba
86、rment):被制裁主体在规定时间内采取改进措施,建立有效的合规体系,或满足附加的特定条件时可以免于取消资格、免于被列入黑名单;5 2永永久久或或无无限限期期取取消消资资格格(Permanent Debarment):对于世行认为无法满足恢复条件的被制裁主体,可以对其或其控制的企业采取永久或无限期取消资格的处罚;谴谴责责信信(Letter of Reprimand):对于轻微的违规行为,世行可以发送谴责信加以训诫;补偿和其他救济(Restitution and other Remedies),即被制裁方被要求支付赔偿金或采取一些补救措施,补救由于其违法行为而造成的损害。根据世界银行公示信息,对
87、违法行为的一个“基本制裁”是附解除条件的取消资格。公司建立与完善内部完整的合规体系与工作流程是达到制裁解除条件的根本。1 1.7 7 附附带带后后果果世界银行制裁可能会产生广泛的附带后果,并对被调查人的其他业务产生影响。比如,世界银行超过一年的取消资格条款,会引发其他一些国际金融机构,包括亚洲开发银行、美洲开发银行、欧洲复兴开发银行和非洲开发银行的自动取消资格措施,从而受到联合制裁。世行制裁的一个特点是公开性,无论企业是通过和解方式被制裁的,还是通过诉讼程序走到制裁的最后时段,结果都是要公开发布的,一般的流程,世行会发布一份新闻稿,之后将受制裁的公司和个人都添加到世行官网上公开的被取消资格和不
88、合格公司个人的清单。不管怎么样,这些公开以后的后果,对于受制裁企业带来的影响是非常大的,因为目前很多的搜索软件,当企业在做并购或者是做其他交易的时候,作为尽职调查的一部分,都会对这些结果加以搜查。在欧美市场上,一听说你被世行制裁了,很多企业其实不是金融机构,没有参与联合制裁,他也会主动的不和涉及企业来往,或者是谨慎的进行交易。5 3世世界界银银行行制制裁裁下下的的合合规规启启示示第第一一,建立合规管理体系,确保公司的合规体系,合规方案涵盖所有的可制裁行为,包含重要的业务,商业伙伴,第三方管理。第第二二,进行专项招投标合规管理。对于参与投标和合同执行的人员要进行专门的培训。例如在招投标文件的编制
89、的过程中,需要如实上传真实文件,伪造任何文件、证书或做任何虚假陈述,均属于世行规定的欺诈行为,可能遭到制裁。总而言之,投投标标时时应应确确保保提提供供真真实实、有有效效的的信信息息。重视招投标过程中的“利利益益冲冲突突”审查。世行和亚行出资的项目招标文件一般会规定,投标人不得有利益冲突,而拥有相同控股股东的投标人则视为有利益冲突。同时为了避免串标,禁止同一集团旗下多家实体重复投标同一项目。遇到类似招标要求,经营部门迅速研判是否符合投标资格的同时,应及早提请在整个集团内部进行投标协调,避免因利益冲突而丧失竞标资格,进而错失中标良机。第第三三,对于合同的履行要专门的监督,一旦发现问题要及时纠正。第
90、第四四,如果企业一旦收到廉政局的指控信,企业应迅速成立专班,应该非常坦率的配合,回应也许有策略的回复。这是很多企业在应对世界银行制裁时候常见的错误。第第五五,聘请专业从事世界银行制裁的律师和顾问。世行的调查,有他的特点和处理法原则和节点。如果涉及这方面的案件,需要尽快聘请专门处理这方面问题的律师和顾问。5 4第第六六,过程中所有文件均需留存。一旦调查过程当中发现企业有销毁文件的行为,是要加重处理的。第第七七,放平心态积极应对。企业建立起合规管理体系不是一朝一夕的事情,需要高层领导重视并且投入资金以及人力资源的保障。企业一旦涉及世界银行的调查,也不能倾向于快速解决从而和解或者重新创设一家新的公司
91、开启业务。参考文献:1.王青华编译.世界银行制裁体系综述引言(The World Bank Groups SanctionsRegime:Information Note).2.汪麒麟.世界银行制裁程序解读与应对.3.刘夙莹 川铁国际中铁国际法律合规思维5.黄迎,露辛达洛世强律师事务所 关于“世界银行制裁程序的解读与应对中国企业“一带一路”建设中的风险防控合规讲坛”资料*本文中图表资料来源于 World Bank Group Sanctions System Annual Report FY20225 5案案例例五五招招投投标标合合规规2 20 01 13 3 年年葛葛兰兰素素史史克克在在华华
92、行行贿贿案案件件关关键键词词:在在华华贿贿赂赂案案、3 30 0 亿亿事事件件介介绍绍葛兰素史克中国是在华规模最大的跨国制药企业之一。葛兰素史克曾在美国、意大利、新西兰等国涉嫌违规行为被处以高额罚款。2013 年 7 月,公安部对葛兰素史克(中国)投资有限公司(英文简称为 GSK)部分高管涉嫌严重经济犯罪依法立案侦查。葛兰素史克中国为达到打开药品销售渠道、提高药品售价等目的,利用旅行社等渠道,向政府部门官员、医药行业协会和基金5 6会、医院、医生等行贿。涉案的葛兰素史克中国高管涉嫌职务侵占、非国家工作人员受贿等经济犯罪。旅行社相关工作人员则涉嫌行贿并协助上述高管进行职务侵占。GSK 的企业运营
93、总经理等部分高管通过旅行社,用虚增会议规模等手段进行套现。旅行社按照不成文的默契协议向部分高管通过支付现金等方式行贿。除了高管使用一定的费用,销售人员还通过虚开和虚构会议的方式套现,用以行贿政府官员、专家和医生等。GSKC 被判处罚金人民币 30 亿元,这是迄今为止中国因企业商业腐败开出的最大罚单,GSK 中国高管等被告人被判处有期徒刑 2 到 3 年。案案件件要要点点药药企企与与旅旅行行社社相相互互勾勾结结,形形成成受受贿贿行行贿贿利利益益链链据涉案人员之一、临江旅行社的法人代表翁剑雍称,“这几年,我和梁宏形成了默契,他把办会议的业务单给我,我把其中一部分钱返给他”。从 2010 年开始,在
94、梁宏的“关照”下,他拿到了梁宏所负责部门的部分会议项目,截至 2013 年,报账金额共计约有 3000 万元。同时,临江旅行社还承接了 GSK 中国多个部门的各项会议、培训项目,通过各种方式返给 GSK 中国部分高管的金额达 2000 余万元。这些钱一部分进了高管的腰包,据称,按照“行规”,旅行社给梁宏的“好处”有200 余万元,主要体现在三个方面:一是直接把钱返给梁宏,3 年共返现金超过百万元;二是供梁宏旅游等高消费,其中两次国外旅游,虽然梁宏象征性地交了一点钱,但来回坐公务舱、住高档酒店,翁某贴补差不多 50 万元;三是逢年过节翁某要买礼品送给梁宏。另一部分则向下逐级分流,流到各级销售乃至
95、最基层的医药代表手中,成为 GSK 中国向相关部门、单位行贿的资金源,医药公司部分人员采取5 7直接行贿或赞助项目等形式,向个别政府部门官员、少数医药行业协会和基金会、医院、医生等大肆行贿。每次承办会议后,翁剑雍都要去 GSK 中国的财务部门报账。那么,他又是如何把账面做平的?“我们一般是虚增人数套现,比如说 20 人参加报 40 人。我跟 GSK合作的项目里,虚开的大概有 20%,其中与梁宏合作的项目虚开达到 50%”,翁剑雍说。他们这一行里还有虚构项目的,根本不存在的会议也开发票去报账。会议究竟开了没有、到底有多少人参加,公司财务部门并无确切核证的手段或相应步骤。也就是说,只要发票合乎规范
96、,到财务部门报销很容易蒙混过关。据办案民警介绍,一方面,除临江旅行社之外,GSK 中国还与多家旅行社保持“合作”;另一方面,除 GSK 中国之外,临江旅行社还帮助多家药企完成非法套现。监监管管处处罚罚GSKC 被判处罚金人民币 30 亿元,这是迄今为止中国因企业商业腐败开出的最大罚单,GSK 中国高管等被告人被判处有期徒刑 2 到 3 年。5 8案案例例分分析析北北京京中中银银律律师师事事务务所所张张馨馨月月博博士士评评析析:(一一)案案发发线线索索使 GSK 中国进入警方视线的导火索,是一家名不见经传的旅行社。临江旅行社几乎没做过任何旅游业务,而是只和一些药企打交道,临江旅行社年营业额却从成
97、立之初的几百万元飙升到案发前的数亿元。这家旅行社有何诀窍,为什么会议业务这么多?公安部部署当地公安机关经过多次明察暗访,查明了该旅行社所做会议业务,大多数是一些外资医药公司委托的,尤其与一家医药公司业务往来频繁,一年中要举办大大小小的培训会无数。这家医药公司就是葛兰素史克。顺藤摸瓜,警方很快掌握了该医药公司部分高管涉嫌犯罪的确凿证据:为达到打开药品销售渠道、提高药品售价等目的,他们与临江旅行社等公司人员相互勾结,以举办学术会议为名,召集专家、医生等人外出旅游,临江国际旅行社有限公司负责行程安排,并虚开票据,与实际花费的差额,旅行社会从中抽取部分回扣,其公司高管除了部分占为己有外,还以直接行贿或
98、赞助项目等形式,向个别政府部门官员、少数医药行业协会和基金会、医院、医生等大肆行贿。22消息来自公开新闻报道5 92013 上上半半年年2013 年上半年,包括临江在内的一些旅行社异常经营活动引发公安部关注,并部署涉案地公安机关开展调查,发现 GSK 中国及其关联企业存在重大经济犯罪嫌疑。2013 年年 7 月月11 日日7 月 11 日,公安部通报:因涉嫌严重商业贿赂等经济犯罪,葛兰素史克(中国)投资有限公司部分高管被依法立案侦查。7月 15 日中国公安部在新闻发布会上表示,葛兰素史克目前面临经济犯罪指控,该公司涉嫌伪造 30 亿元人民币的旅游和会议支出。7 月 18 日,葛兰素史克派人赴华
99、展开内部调查。目前此案正在进一步侦办中2013 年年 7 月月 18 日日2013 年年 6 月月-7 月月在掌握确凿证据后,公安部指示长沙、上海、郑州公安机关立案侦查,于 6 月 28 日、7 月 10 日两次开展集中抓捕,对 GSK中国的部分高管和多家旅行社的部分从业人员采取刑事强制措施,其中包括 GSK 中国副总裁兼企业运营总经理梁宏、GSK中国副总裁兼人力资源部总监张国维、法务部总监赵虹燕和商业发展事业企业运营总经理黄红,这四人被称为 GSK 中国的“四驾马车”2013 年年 7 月月 17 日日7月17日,中国限制葛兰素史克英籍财务总监离境。(二二)案案件件主主要要时时间间节节点点:
100、自 2009 年 2 月,英国人 m 相继担任 gsk 处方药事业部总经理、董事会主席、法定代表人等重要职务。为扩大公司的药品销量,m 提出了 以销售产品为导向(sellingled)的经营方针,并在全体员工年会、领导力峰会、销售精英俱乐部等公司内部各种会议和活动进行鼓动宣传。该经营方针得到公司的其他高级管理人员中国人 z1、z2、l 以及 h 等的积极响应和支持,逐渐形成了片面追求销售成绩、而无视中国相关法律法规的销售模式。其具体做法如下:gsk 改组、扩建其业务部门,在处方药事业部、疫苗部、抗生素及创新品牌事业部等各业务部门大量招聘销售人员,采取多种形式向全国各地医疗机构的医务人员进行行贿
101、。其中,gsk 大客户团队、各事业部的市场部等,邀请各地医疗机构的医务人员参加由其赞助和组织的境内外各类会议,通过支付差旅费、讲课费、安排旅游等方式贿赂与会医务人员,然后将相关费用分别以 研讨会费用 等科目在财务系统中报账。在参会医务人员的支持下,gsk 的各类药品得以进入各地医疗机构。同时,各业务部门通过医药代表等,以支付业务招待费、讲课费以及现金回扣等方式贿赂各地医疗机构的医务人员,并将相关费用以 招待费、其他推广费用 的名目报账,换得 gsk 的药品得到使用或扩大使用6 0案例的警示意义警警示示 1 1、反反海海外外贿贿赂赂法法,长长臂臂管管辖辖继中国警方 2013 年 7 月拘捕了葛兰
102、素史克的四名中国籍高管后,美国司法部也正在对此案进行调查,以查明该公司是否违反了反海外贿赂法。虽然葛兰素史克是一家英国公司,但因为股票在美国交易所挂牌上市,因此美国执法机构对该公司具有司法权。该媒体援引消息人士的话称,美国司法部对葛兰素史克的调查已经扩大至包括中国在内的其他国家。2013 年 7 月 22 日,英国制药公司葛兰素史克在伦敦发表声明,承认中国分公司一些高管卷入贿赂案件。声明称,一些熟悉公司运作体系的高管可能通过逃避公司流程和监管进行了不当操作,触犯了中国法律。葛兰素史克表示,对此类行为零容忍。葛兰素史克公司还表示,他们将全力支持中国政府根除腐败的决心和行动,全力支持中国政府的医疗
103、改革,并已准备好与中国政府合作。声明称,葛兰素史克正在积极研究在中国的运营模式,计划通过调整运营模式,降低药品价格中的运营成本,从而让更多中国患者能获得买得起的药品。警警示示 2 2:第第三三方方商商业业伙伙伴伴合合规规葛兰素史克中国公司高管通过商业伙伴从事商业腐败活动在被查处的跨国公司中是一个普遍的问题。2002 年以来美国司法部和证交会处罚了 24 个在华涉案的跨国公司违规案例。据不完全统计,其中明确披露通过商业伙伴(旅行社、中介或咨询机构等)进行商业腐败活动的案例就有 9 个。其他案例其实也有相当数量的企业通过商业伙伴从事违规活动。公司发展业务必须与商业伙伴,包括供应商、客户、6 1中介
104、机构、咨询公司等等建立联系,必须与其开展合作。合规的商业伙伴可以为企业带来巨大的商业价值。与此同时,违规的商业伙伴也可能给企业带来巨大的合规风险。警警示示 3 3:用用行行贿贿掩掩盖盖行行贿贿编编织织“合合法法”“合合规规”外外衣衣除了傲人的销售业绩,葛兰素史克中国公司在业内还以强调合规著称。然而,犯罪嫌疑人之一、葛兰素史克中国公司法务总监赵虹燕坦承:“公司从上到下,把合规当成一层老虎皮披在身上,而不是真正建立机制、采取措施,所谓合规仅仅停留在口头上。”一些葛兰素史克中国公司的员工证实,公司一方面制定有各种规章,经常组织员工学习;另一方面则是教他们如何使不合规的行为看起来“合规”。葛兰素史克中
105、国公司案表明,企业主要高管违规甚至集体沉沦对企业合规体系将带来灾难性后果。当葛兰素史克中国公司高管以“入乡随俗”为由接受“潜规则”而突破合规底线时,企业设立的合规制度就成为一纸空文。这是一种系统性违规,其危害性远远超过企业个别部门或个别员工违规。显然,强化合规应当首先从企业负责人和高管入手。6 2案案例例启启示示启启示示一一:葛葛兰兰素素史史克克商商业业行行贿贿案案的的特特点点1.通过商业伙伴行贿受贿从而逃避公司内部流程和监管。2.葛兰素史克中国公司高管集体沉沦造成系统性违规。这种系统性违规,其隐蔽性更强,其危害性远远超过企业个别部门或个别员工违规,极端情况下将对所在企业带来致命的打击。6 3
106、3.葛兰素史克公司总部疏于管控致使其中国公司陷入系统性腐败。案发后,从葛兰素史克公司总部表态看,该公司有全球的规章制度、管理流程、价值观和标准,坚决反对中国公司的商业腐败行为。但中国公司自上而下的腐败,证明了葛兰素史克公司的合规管理没有有效运行,形同虚设。启启示示二二:合合规规是是企企业业行行为为的的底底线线,领领导导者者需需以以身身作作则则推推进进合合规规考核、举报和调查三种机制,使得合规管理的体系能够有效的运行。这三种机制很大程度上遏制企业内的违规行为。但合规机制的有效运行,很大程度上取决于企业最高负责人能否以身作则积极推进合规。公司领导这应该将合规视为企业的首要责任和企业经营行为的底线。
107、促使全公司合规,领导者必须率先垂范,而且需要明确表示反对违规,反对腐败。从西门子案例到英国的反贿赂法中“没有预防贿赂”这一罪名,都在强调公司的高层管理人员要承诺积极反贿赂,有效建立起内部反贿赂的文化。具体可有如下做法:a)传达公司反对商业贿赂的立场,通过承诺宣言,向公司内外传达对贿赂零容忍的态度。不仅仅在公司内部管理,对于公司的商业合作伙伴,也需要有效的传达公司立场。b)高层应参与制定合规制度及政策,例如反贿赂程序。启启示示三三:合合规规不不应应仅仅关关注注程程序序制制度度合合规规,应应从从合合规规本本身身要要义义出出发发。通过 GSK 案例我们可以很清晰的看到,GSK 具备完整的财务处理和应
108、对审计的流程。多年的的审查均没有出现问题。但但是是公公司司内内部部的的财财务务合合规规不不仅仅仅仅关关注注收收支支审审查查和和流流程程审审查查,更更应应关关注注业业务务本本身身出出发发是是否否合合法法合合规规。6 4公司内部的商业贿赂及舞弊行为,往往手段更隐蔽,形式更负责。GSK 涉案的旅行社,是经过正规的招投标采购流程进入到供应商体系的,同时每年的财务的发票和提供的服务均能对应的上。但作为公司合规重点领域反商业贿赂以及反舞弊的工作,不应仅仅关注制度,流程,账面的合规性,更应从业务本身设计出发考量。a)建立健全公司内部合规举报调查的通路。被动获取型线索往往会让公司管理层措手不及,但该类线索具有
109、更强的针对性和实效性。对于公司内部反商业贿赂的日常全方位监控,完善相关重点领域合规体系的同时,也应开通内外部的举报通道,利用好互联网平台对相关信息进行及时发现和处理,针对性的检举揭发会极大提高调查工作的效率。b)配备组织保障。针对公司内部,应成立领导组和工作小组。总法律顾问,负责合规工作的相关领导或其他高层领导应承担领导职责,负责重大事项决策及审批。工作组可以吸纳法务、审计、财务人员,也可以聘请外部的专业软对进行带调查。c)积极保障调查安全。在处理相关员工和案件的同时,应制度调查计划,同时监督相关参与调查的人员采取保密措施。对于参与调查的员工,也需要进行制度和安全的保障。d)制定应急预案。内部
110、调查面临很多的不确定性,调查行为的本身也需要避免不合规带来的风险。需要提前制定应急预案,做好风险评估。避免在调查的同时,出现证据销毁,人员受伤死亡的情况。6 5案案例例六六中中兴兴通通讯讯因因违违反反美美国国出出口口管管制制法法不不合合规规而而被被罚罚图图片片来来源源:搜搜狐狐美美国国封封杀杀中中兴兴通通讯讯,不不卖卖一一颗颗芯芯片片给给中中兴兴,究究竟竟是是为为什什么么?事事件件介介绍绍中兴通讯股份有限公司(下称 ZTE),是全球领先的综合通信解决方案提供商,中国最大的通信设备上市公司。2018 年上半年,发明专利授权量 1028 件,全国排名第五,但 ZTE 因违反美国出口管制法不合规而被
111、美国限制进口,并在未来 7 年内禁止 ZTE 向美国企业购买敏感产品。美国的禁令对于严重依赖从美国进口芯片等元器件的 ZTE 来说,将导致 ZTE 进入休克状态,对公司全体员工、遍布全球的运营商客户、终端消费者和股东的利益造成直接损害。6 6该事件发生之后,ZTE 搭建了完善的出口合规管理体系,并重新开始盈利。自此,恪守商业道德、遵守业务开展所在国的法律法规成为 ZTE 在全球合规经营的基本原则。2019 年至 2021 年,累计实现净利润 162.21 亿元,三年间累计研发支出高达461.49 亿元。据国际专利数据公司 IPLytics 在 2021 年 11 月发布的报告,ZTE向 ETS
112、I 披露 5G 标准必要专利声明量位居全球第四,一项专利荣获通信行业唯一金奖,第二十二届中国专利金奖。2022 年 3 月 ZTE 因建立完善的出口管制合规、反贿赂合规、数据合规等合规体系,正式结束五年合规观察期,该事件暂告一段落。这一案例对正处于全球化的中国企业来说具有极大的警示意义,贸易合规是企业合规管理的重要领域。ZTE 被美国处罚的发生在中美贸易摩擦大背景下,给中美贸易谈判带来了不利影响。ZTE 用数十亿美元甚至企业的生存作为代价换来了深刻的教训,即我国企业国际化经营,要把合规作为公司国际化战略的基石。合规经营,应该是企业制定“走出去”战略的前提与硬性条件约束,值得我国所有“走出去”的
113、企业铭记。这一案件也成为我国企业强化合规的一个里程碑事件,外交部发声,国务院商务部国资委等重要部门联合推进,才有了 2018 年 11 月正式发布了中央企业合规管理指引(试行),指导中央企业搭建合规管理体系。6 7事事件件起起因因(1)2010 年 6 月 10 日,联合国就伊朗核问题通过决议,决定对伊朗展开制裁。随后美国公布对伊朗实施出口禁令。(2)2012 年,ZTE 将一批混有美国科技公司软硬件的产品出口给了伊朗最大电信运营商,此举违反了美国对伊朗的出口禁令,遭到美国商务部调查。(3)2016 年 3 月 7 日,美国商务部公布最后调查结果和意见,ZTE 因在 2010 年 1月至 20
114、16 年 3 月期间,向朝鲜和伊朗出口装有原产美国的通讯装备,违反了美国出口管理条例 和 伊朗交易与制裁条例,以违反美国出口管制法规为由将 ZTE等中国企业列入“实体清单”,对 ZTE 采取限制出口措施,导致公司暂时停牌交易。“实体清单”,其实就是一份“黑名单”,禁止任何美国公司向 ZTE 出口任何技术、软件或设备,这意味着 ZTE 的大部分供应链将被彻底切断。(4)2017 年 3 月,ZTE 因违反美国对伊朗和朝鲜的制裁规定与美国政府达成第一次和解,向包括美国财政部外国资产管控办公室(OFAC)在内的多个美国机构支付约 8.9 亿美元罚款以及 3 亿美元暂缓执行罚金。(5)2018 年 4
115、 月 16 日,美国商务部发布公告称,美国政府在未来 7 年内禁止 ZTE向美国企业购买敏感产品。禁运事件爆发后,在双方政府协调下,美国商务部给 ZTE颁布了临时许可证,从而保证 ZTE 可以正常采购美国元器件和软件。2018 年 6 月8 日,由于虚假陈述美国激活对 ZTE 的“拒绝令”(Denial Order),禁止任何主体向 ZTE 出口或购买受美国出口管制法律管辖的物项,ZTE 与美国政府第二次达成和解。此次和解 ZTE 需支付 10 亿美元罚款和 4 亿美元暂缓执行罚金。此外 ZTE还需聘用一名独立的特别合规协调员,接受美国为期 10 年的合规监控。6 8此次事件引起中美两国政策高
116、层磋商。2018 年 4 月 17 日,中国商务部新闻发言人回应指出,中方一贯要求中国企业在海外经营过程中,遵守东道国的法律政策,合法合规开展经营。ZTE 与数百家美国企业开展了广泛的贸易投资合作,为美国贡献了数以万计的就业岗位。希望美方依法依规,妥善处理,并为企业创造公正、公平、稳定的法律和政策环境。商务部将密切关注事态进展,随时准备采取必要措施,维护中国企业的合法权益。2018 年 7 月 2 日,美国商务部发布公告,暂时、部分解除对 ZTE 的出口禁售令。后美国商务部表示,美国已经与 ZTE 签署协议,取消近三个月来禁止美国供应商与ZTE 进行商业往来的禁令,ZTE 将能够恢复运营,禁令
117、将在 ZTE 向美国支付 4 亿保证金之后解除。事事件件分分析析从本案来说应对美国出口管制处罚,用一句大白话来解释,就是破财消灾。首先,Z ZT TE E 需需要要交交 1 14 4 亿亿美美元元罚罚款款,其中 10 亿美元罚款是必交的,另外 4 亿美元“保证金”则要看 ZTE 日后的表现。如果遵守 BIS 提出的相关要求,则会在十年后退还给 ZTE。但这不代表美方就不打算继续制裁 ZTE。BIS 对 ZTE 又发出了一个为期十年的新“制裁”,内容与之前并无太大变化,主要就是限制美国企业卖给ZTE 产品和技术。不过,只要 ZTE 完成 14 亿美元罚款等条件且不再违反相关规定,这个制裁就暂时不
118、会执行,并且会在十年后取消。6 9另一方面,美方也没有放松对 ZTE 的监察,未来十年,中兴都会面临 BIS 的监督。首先在人人事事任任命命管管理理上,依照美方要求,ZTE 必须在 30 日内把现有管理层包括董事长、独董在内的董事全部换掉!还要专门组建一个特别审计委员会,由新董事会成员里起码三位或以上的独董组成。ZTE 还得自己出钱聘聘请请一一个个独独立立的的特特别别合合规规协协调调员员,专门负责监督中兴通讯在十年监察期内的“表现”,并平等向 ZTE 总裁和董事会、BIS 汇报。ZTE 后发布公告称,2016 年 4 月以来,公司吸取过去在出口管制合规方面的教训,高度重视出口管制合规工作,把合
119、规视为公司战略的基石和经营的前提及底线。中兴公司合规事件对中国企业是个镜鉴,中国企业必须进一步提高创新,尽快把核心技术掌握在自己手中。事事件件结结果果2022 年 3 月 23 日,ZTE 公告称,公司收到美国德克萨斯北区联邦地区法院判决,裁定不予撤销 ZTE 的缓刑期且不附加任何处罚,并确认监察官任期将于原定的2022 年 3 月 22 日(美国时间)结束。这意味着 ZTE 缓刑期届满不续,美国司法部对 ZTE 将结束五年合规观察期,也意味着美方派驻 ZTE 内部的监察人员可以撤离中兴。至此,始于 2012 年的 ZTE 非法出口事件终于告一段落。7 0类类似似案案例例1 1)深深圳圳驰驰创
120、创案案2008 年 12 月 5 日,深圳驰创电子有限公司(以下简称“驰创”)董事长吴振洲在芝加哥被美国联邦调查局以“违反出口管制”等罪名拘捕。经审查,美国法院认为吴振洲涉嫌利用驰创从美国供应商取得受管制设备,再经香港运往中国内地,向中国输出一系列军事器材。2011 年 1 月 26 日,美国法院最终以“非法对华出口美国国防物资”罪名判处吴振洲 8 年监禁,同时禁止驰创在美国的出口交易。2 2)福福建建晋晋华华案案2018 年 10 月 30 日,美国商务部工业安全署(BIS)以福建省晋华集成电路有限公司(以下简称“晋华”)参与违反美国国家安全利益活动,构成重大风险为由,将其列入出口管制“实体
121、清单”(Entity List)。未经许可,任何人不得向晋华出口、再出口受管制的商品、软件和技术,而且此类许可申请适用拒绝推定。2018 年 11月 1 日,美国司法部又公布了针对福建晋华、台湾联华电子有限公司以及三名中国台湾公民的起诉书,称他们合谋窃取了美国美光科技有限公司有关记忆存储设备产品研发的相关技术,犯有经济间谍罪。目前该案件正在审理中。3 3)烟烟台台杰杰瑞瑞集集团团案案2016 年 3 月 21 日,烟台杰瑞油田服务集团有限公司(以下称为“杰瑞集团”)因向伊朗及伊朗最终用户出口、再出口受管制美国产品被 BIS 列入“实体清单”,禁止其在美国进出口货物。2018 年 12 月 12
122、 日,杰瑞集团分别与 OFAC 和 BIS达成约 277 万美元和 60 万美元的和解协议。根据和解协议,杰瑞集团还需履行多项合规要求,包括解雇相关违法人员、聘请专门针对美国制裁的监管合规人员、设立专门的国际业务合规部门等。7 1案案例例警警示示北北京京观观韬韬中中茂茂律律是是事事务务所所杨杨旭旭律律师师评评析析:警警示示 1 1 遵遵守守国国际际规规则则中国正在实施一带一路战略,这就需要参与方形成大家共同认可、共同遵守的规则。在一带一路战略实施过程中,中国不仅需要输出资金,输出产能,也应该参与共同规则的建立、输出合规理念和文化。因此,无论中国企业在国内发展,还是走向世界,都面临强化合规管理的
123、新挑战,除了政府相关部门承担推进合规管理的责任外,企业走出去也要注重遵守国际规则。本案中,美国商务部网站的信息显示,ZTE 自 2010 年 1 月至 2016 年 4 月期间,在知晓美国依据伊朗交易与制裁条例对伊朗长期实施制裁的情况下,仍将内含美国制造的受限类配件和软件产品出口到伊朗,以获取伊朗公司的合同并参与当地庞大通讯网络的供应、建设、运营及服务,这些合同金额达到数亿美元。最终美国政府对 ZTE 提出的三项指控包括了串谋非法出口、阻挠司法以及向联邦调查人员做出虚假陈述。7 22013 年 11 月份,在美国监管机构已经在调查 ZTE 违规的情况下,ZTE 决定恢复与伊朗的交易。为规避美方
124、监管,ZTE 找到了一家无锡上市公司作为隔断公司,替ZTE 跟伊朗做出口。ZTE 是通过国内贸易的形式,将产品卖给这家中国公司,这家公司再卖给伊朗。对美方监管机构而言,这相当于一方面谈和解,一方面顶风作案。知知识识点点:出出口口管管制制合合规规美美国国出出口口管管制制法法3 3所所谓谓出出口口管管制制合合规规,指指所所有有涉涉及及国国家家/地地区区、企企业业、产产品品和和原原料料、终终端端用用途途的的出出口口活活动动都都必必须须遵遵守守所所有有适适用用的的出出口口管管制制要要求求。美国出口管理条例(以下简称“EAR”)的四要素来判断各项业务活动的合规性,以出口合规项目指引(以下简称“ECP”)
125、为依托,搭建适合自身的出口管制合规体系。美国出口管制的核心在于对最终用户的控制,而且是否是清单上的最终用户也几乎决定着出口许可证的发放。BIS 目前制定了四个清单对其认为存在风险的最终用户加以管制。即:被拒绝清单(Denied Person List)实体清单(Entity List)未经核实清单(Unverified List)军事最终用户清单(Military End-User(MEU)List)。43观韬解读|美国出口管制系列美国出口管制体系框架解读刘平、张艳 2022.54观韬解读|美国出口管制系列美国出口管制体系框架解读刘平、张艳2022.57 3BIS 在 2022 年的两次修订,
126、进一步加大了对中国获得先进计算芯片和制造先进半导体的限制,无疑将会对我国半导体和计算机产业带来巨大冲击,相关行业中国企业的发展也将面临严峻的考验。2023 年 1 月 18 日,BIS 最新公布消息显示,美国将对中国澳门特别行政区施加新的出口管制政策。5警警示示 2 2 技技术术依依赖赖性性较较强强企企业业需需要要掌掌握握核核心心技技术术ZTE 自主技术发展迅速,但是一些技术含量很高的关键器件还依赖国外供应商。例如 ZTE 全球价值链所采购的高速光通信接口、大规模 FPGA 等核心部件按照出口管制规定被美国企业停止供货,ZTE 难以为继。这是 ZTE 被迫与美国执法当局和解的根本原因。警警示示
127、 3 3 积积极极应应对对调调查查早期,对于美国政府的调查,ZTE 非常不适应这样的调查,担心泄露其他信息,所以在调查的过程中,试图隐瞒相关信息。这导致美方十分不信任 ZTE。据美国司法部称,ZTE 成立了一个“合同数据归纳小组”,以动态监控公司的数据库并删除任何与产品销售至伊朗有关的项目数据,甚至设置每晚自动删除特定企业员工的电子邮件。这样的“无恶意”自我保护、删去“不利信息”的行为应该避免,尽管对于不熟悉美式证据披露制度的中国企业而言很反常识,但在可能意识到有政府调查发生的那一刻,依然继续这样的“日常操作”,企业很可能会被视为妨碍司法公正,甚至构成“证据毁损”(“证证据据毁毁损损”在在美美
128、国国诉诉讼讼中中会会被被认认定定“缺缺席席”,任任何何不不利利于于被被告告的的证证据据均均推推定定成成立立,即即客客观观上上直直接接宣宣告告“败败诉诉”)。5从美国出口管制条例的最新修订看中国企业如何应对 2023-02-01 金华贸促网7 42017 年底还发生了一件向责任人发放巨额奖金事件。因 2017 年达成协议中有一项内容就是 ZTE 承诺辞退 4 名高管,以及对其他 35 名涉案的员工进行纪律处分。而实际上,ZTE 不但没有处分这些员工,还发给全额奖金,同时向美国商务部报告称已经处分了这些员工。美国商务部认为这体现了 ZTE 的合规计划是无效合规,于是 2018 年启动第二波制裁。最
129、终,美国政府对 ZTE 提出的三项指控不仅包括串串谋谋非非法法出出口口,还包括阻挠司法以及向联邦调查人员作出虚虚假假陈陈述述,并据此判决中兴支付约 8.9 亿美元的刑事和民事罚金。此外,美国商务部工业与安全局还有可能对 ZTE 索取 3 亿美元罚金。在处理整个事件过程中,包括 CEO 在内的 ZTE 三位高管被迫辞职。警警示示 4 4 高高层层重重视视综上,中兴通讯对防范出口管制合规管理的重视程度不够,缺乏对出口管制合规风险的正确评估和认识。在美方于 2012 年 3 月立案调查后,中兴没有采取必要的出口管制合规管理措施,反而想方设法规避美国出口管制规定。在已经受到美国政府调查的情况下,仍然没
130、有能够把握机会堵住合规管理的漏洞,反而采取了不配合的态度,导致公司面对的出口管制合规风险进一步升级,最终导致公司在出口管制方面的合规管理完全失控,这一事件也成为了 ZTE 重塑合规管理体系的重要契机。调查事件之后,ZTE 将合规管理提升到新高度。2016 年以来,ZTE 已经在组织架构上设立了由 CEO 领导的“合规管理委员会”,将合规职能与法律部门分离,保证合规部门的独立性;并于 2016 年 11 月聘请曾在美国工程公司 Kellogg Borwn&Root 任职的 Matt Bell,担任 ZTE 的首席出口合规官和法律顾问。7 5从 2018 年被美国制裁后,ZTE 投入极大的资源和人
131、力到合规建设中(合规队伍100 人规模,每年耗费数亿元人民币),合规的重点基本也是围绕进出口贸易。对外合规的侧重点放置于:反反商商业业贿贿赂赂声声明明/条条款款、数数据据保保护护、出出口口管管制制(主要指美国的出口管制规范,长臂管辖)三方面。同时设立合规稽查部,监督落实合规政策、流程规范以及工作指引的落实情况。不不合合规规事事件件促促使使重重塑塑合合规规管管理理体体系系促进合规从高层和上海品茶做起。只有当上海品茶强调诚信与正直,并且董事会和高级管理层作出表率,合规才最为有效。合规建设不仅要全员参与,而且需要公司主要领导的倾力支持。公司领导签署合规责任状,首席合规官具有一票否决权。自上而下,真正
132、做到全员参与。警警示示 5 5 机机密密文文件件防防泄泄漏漏早在 2009 年 ZTE 法务部就预计公司将在出口贸易中面临风险,在 2011 年 8 月25 日向公司领导层提交了关于全面整顿和规范公司出口管制相关业务的报告,后来又应领导要求制定了进出口管制风险规避方案。事件的导火索是 2014 年,ZTE 公司一位高层管理人员去美国时在机场被扣下来检查,美方在与该高管同行的秘书的电脑里面发现了涉及“规避方案”的两份文件。这两份文件最终成为美方指控 ZTE 违规的最重要的证据。2016 年 3 月 BIS 将 ZTE及其三家关联公司列入“实体名单”的决定,也是基于其获得的这两份机密文件而做出的。
133、7 6国内企业需要注意,早在 2010 年,国资委发布 中央企业商业秘密保护暂行规定,已有对于中央企业的商业秘密保护合规管理制度的具体指引,各类企业均可参考借鉴中央企业在商业秘密保护合规管理工作中的做法,并结合企业自身商业秘密的种类和数量以及所处行业的特点等进行有针对性的优化。警警示示 6 6 合合规规管管理理体体系系中中的的运运行行机机制制防防疏疏漏漏本事件中 ZTE 的合规管理体系存在重大缺陷。ZTE 的合规管理部门没有向董事会直线报告的渠道,而 CEO 或者销售部门拥有决策的权力可以轻易突破合规管控。因此,合规部门需要独立的架构和汇报线,否则风险无法传达给公司高层领导,导致合规管理形同虚
134、设。如如果果企企业业有有合合规规制制度度但但不不去去执执行行,可可能能比比没没有有合合规规制制度度更更糟糟糕糕。合规部门应该在组织原则上保持独立性,首席合规官的一票否决权,应该由一名集团合规官全面负责合规风险管理。而且,合规部门有向高级管理层,必要时,向董事会或董事会下设的委员会自由报告的权利。中央企业合规管理办法首席合规官制度中兴公司成立了由总裁直接领导的合规管理委员会与 ZTE 相反,吉利公司在权衡利弊之后,放弃向伊朗出口 1500 台沃尔沃轿车的机会。同期也有中国公司接受了在伊朗开采石油的订单,但是有效控制了风险,没有被美国抓住处罚把柄。有风险往往有商机,大风险往往蕴含大商机,问题在于能
135、否识别风险和掌控风险,这方面我国企业还需要积累经验。合合规规制制度度不不应应仅仅仅仅停停留留在在纸纸面面上上,而而应应得得到到真真实实的的应应用用,如如是是否否建建立立独独立立、权权威威和和拥拥有有必必要要资资源源的的合合规规组组织织体体系系。针对特定合规风险制定合规政策和员工行为指南,以及是否建立了合规奖惩机制。还包括在企业违规行为发生时,企业合规体系能够有效识别违规行为,并能够及时纠正和自我报告措施。7 7警警示示 7 7 树树立立人人人人合合规规的的企企业业文文化化中兴公司强调,出口合规是“每个人的责任”,合合规规不不仅仅“可可以以创创造造价价值值”,还还可可以以保保护护价价值值。”另外
136、,公司最高层还定期向全体员工、股东和合作伙伴发出合规报告函,通报公司合规管理建设的进展情况。对于公司经营活动和商业交易,合规部门拥有“一票否决”的权威,实现了“合规优于经营”的理念,大大改变了企业的合规文化。可以看出,合规管理不仅仅是一种工具,更是一种文化,融入管理过程之中,在追逐利润的同时还要做到使合规理念深入人心,依法依规经营成为企业高管和员工的惯例,企业合规的经营方式才能得到激活,才能使企业避免严厉的监管处罚,最大限度的减少商业损失。警警示示 8 8注注重重第第三三方方商商业业伙伙伴伴合合规规企业需要确保交易中的第三方也同样遵守相关法律法规。不管作为制造商或出口商,企业均必须确保分销链中
137、的任何第三方遵守适用法律。在许多情况下,企业可以通过适当的尽职调查并获得所有参与方将遵守美国制裁的相关合同承诺来实现约束目的。如果制造商或出口商未来再次进行同类交易,例如,通过在销售点与经销商建立关系,或通过向最终用户提供保修或售后服务,公司应考虑在尽职调查和合同设计之外采取额外措施,以保持其在分销链中掌握更强的“合规话语权”,例如增设企业有权单方终止交易的情形或设定有利于企业的合同无效情形等。同时,在项目运作阶段,企业应持续、有效地与业务合作伙伴进行沟通,包括及时收集出出口口管管制制分分类类编编码码(E EC CC CN N)及相关分类信息,以确保供供应应链链和分分销销渠渠道道符合出口管制相
138、关要求。7 8警警示示 9 9:政政府府高高度度重重视视才才能能推推进进企企业业合合规规管管理理习近平总书记强调,守法经营是任何企业都必须遵守的一个大原则,企业只有依法合规经营才能行稳致远。党的十九大后,党中央明确提出习近平法治思想,把全面依法治国提升到前所未有的新高度。党中央明确提出加快建设世界一流企业的目标,一流的企业必须要有一流的法治工作为保障。在国际竞争越来越体现为规则之争、法律之争的大背景下,中央企业面临的国内外环境和风险挑战日趋复杂严峻,必须加快提升依法合规经营管理水平,确保改革发展各项任务在法治轨道上稳步推进。强化合规管理已经成为全球企业一个重要的发展趋势。早在 2016 年 4
139、 月,国务院国资委确定中国石油、中国移动、中国中铁、招商局集团和东方电气 5 家中央企业为试点企业,探索开展合规管理体系建设。2017 年国资委相关部门开始制定中央企业合规管理指引工作,指导中央企业开展合规管理体系建设。企业走向世界,打造全球价值链必须遵守本国以及经营所在国的法规。美国、英国和法国等发达国家都在加强企业运行的合规监管,国际组织也纷纷出台监管文件和合规标准。2018 年,ZTE 由于违规在 2017 年被美国处罚,又由于违反 2017 年和解承诺被再次更严厉处罚,导致 ZTE 陷入生死存亡的危机。之后,外交部发声,商务部国资委等重要部门联合推进,国国资资委委在在 2 20 01
140、18 8 年年 1 11 1 月月正正式式发发布布了了中中央央企企业业合合规规管管理理指指引引(试试行行)文文件件。该文件明确了中央企业全面合规管理义务的强强制制性性、全全面面性性、层层次次性性,中中央央企企业业“应应当当”建建立立健健全全合合规规管管理理体体系系。国家标准委发布了 GB/T35770“合规管理体系指南”的国家标准(2018 年 7 月 1 日实施)。截至 2021年,中央企业已全部成立合规委员会。2022 年国务院国资委发布了中央企业合7 9规管理办法(国资委令第 42 号),办法在组织和职责、合规管理制度建设、运行机制、监督问责等方面更细化、更加突出刚性约束,并注重和国际标
141、准的衔接。相相关关专专家家建建议议:中国相关部门举一反三,企业加强警示,特别是有出口业务和走出去的企业,必须加强合规教育,对不合规的做法进行自查自律自纠;并推动建立合规管理体系,持续的防范将来可能出现的不合规事件发生。把合规教育纳入全体干部培训课程,合规从政府有关部门以及企业领导抓起。把合规工作有效开展,合规风险有效管控与否与企业主要领导的个人考评挂钩,切实推进和落地企业合规管理工作。积极推进国家标准委发布的“GB/T35770 合规管理体系指南”的全面实施,要求上市公司、国有企业、在华外资企业以及走出去的企业率先建立合规管理体系,从而实现企业软竞争力的提升。中中兴兴通通讯讯因因违违反反美美国
142、国出出口口管管制制法法不不合合规规而而被被罚罚案案件件表表明明,完完善善合合规规管管理理体体系系和和深深入入人人心心的的合合规规文文化化抵抵御御合合规规风风险险,已已经经成成为为现现代代全全球球型型企企业业的的软软竞竞争争力力,而而合合规规竞竞争争也也成成为为企企业业全全球球竞竞争争的的新新规规则则。如如果果缺缺乏乏以以合合规规体体系系和和合合规规文文化化为为核核心心的的软软竞竞争争力力,就就难难以以适适应应全全球球竞竞争争新新形形势势。8 0知知识识拓拓展展2 20 01 18 8 年年拒拒绝绝令令事事件件之之后后,中中兴兴通通讯讯在在合合规规体体系系建建设设上上做做了了哪哪些些改改变变?中
143、兴通讯从合规文化建设、合规资源投入、流程制度建设和专业能力提升四个维度进行了变革或加强。合合规规文文化化建建设设:进一步明确合规是中兴通讯的战略基石,确定中兴通讯所有的规则都以商业可持续作为最优先保障,在安全经营前提下实现管理成本最低和效率最高;对违规事件秉持零容忍的态度,以更好地守护中兴通讯客户、合作伙伴、股东、员工及利益相关方的利益。董事长和总裁发表全员声明,表达合规建设决心;公司高管作为各自领域合规性的第一责任人签署合规责任状,在各种场合通过内部会议、视频、书面、内部大讲堂等形式进行合规承诺,向全员传递公司建设合规的决心和信心;同时通过持续开展全员合规培训,积极倡导全员监督、内部举报文化
144、以及多方位的外部合作等方式强化合规文化落地。合合规规资资源源投投入入:中兴通讯继续加大合规资金投入,支持监察团队需求,加强与外部律所及咨询机构顾问的合作,优化 GTS(Global Trade System,全球贸8 1易系统)、BPS(Business Partner Screening,商业伙伴扫描系统)、LCM(Legal&Compliance Management system,法律及合规管理系统)等 IT工具,加大合规风险评估,推进子公司合规治理等,不断完善合规体系建设并履行中兴通讯的合规承诺。同时中兴通讯对合规领域的人力资源进行了补强,对组织架构进行了优化,建立了在合规管理委员会领
145、导下的穿透式合规管理制度:加强法律合规 COE(Center of Expertise,专家中心)专业化团队建设,对重要风险领域进行了细分,并补充专家力量,设置合理的规则;扩充专职 BU 合规团队,通过专职 BU 合规团队全面覆盖,搭建 COE 部门与业务部门的桥梁;在业务部门设置合规 POC(Point of Contact,联系人),通过专职 BU 合规团队与 POC 相结合的方式实现子公司穿透式合规管理,将合规理念和政策传递到营销、业务一线;目前中兴通讯法律合规专职人员超过 400 人,约占中兴通讯员工总数的 6,业务合规 POC 约 400 人。流流程程制制度度建建设设:中兴通讯对重大
146、合规事项的审议、决策,业务规则的梳理、场景化等方面进行了加强。根据中兴通讯最新人事安排更新合规管理委员会成员,确保中兴通讯高层参与合规决策,业务领导直接对其所管辖业务的合规性负责。将公司级合规制度制定以及其他可能对公司持续经营产生严重影响的重大合规事项的审议与决策纳入合规管理委员会工作界面。中兴通讯更新涉及业务域合规流程和制度,建立了政策-制度-工作指南三级合规规则金字塔体系,将合规检查点内嵌到具体业务流程中;8 2同时通过 IT 系统的设置,包括不限于 LCM、GTS、ECCN(Export ControlClassification Number,出口管制分类编码)上线、BPS、Foren
147、sics Master(审查大师)等的使用和优化,将合规检查点进行上线 IT 处理,减少或消除线下人工检查。专专业业能能力力提提升升:中兴通讯积极与外部顶尖机构,包括 Hogan Lovells(霍金路伟律师事务所)、Price Waterhouse Coopers(普华永道会计师事务所)、Deloitte(德勤会计师事务所)等展开广泛合作,协同处理相关合规领域的各项工作开展;同时中兴通讯积极进行能力内化,提升合规规则制定、执行能力,致力于建立符合中兴通讯业务实践相符合的一流合规体系。8 3中中兴兴通通讯讯公公司司的的合合规规管管理理体体系系中中兴兴通通讯讯官官网网-信信任任中中心心-合合规规
148、法法规规1 1.出出口口管管制制合合规规根据美国出口管理条例(以下简称“EAR”)的四要素来判断各项业务活动的合规性,以出口合规项目指引(以下简称“ECP”)为依托,搭建适合自身的出口管制合规体系。高层承诺。公司管理层必须从上而下,明确传达企业遵守出口管制要求的重要性,以及所有的交易都不能违反出口管制的法律法规。目前中兴通讯每年发布由总裁签发的出口管制合规声明,并且逐步覆盖到子公司范围。风险评估。该项要求公司识别内部可防范风险,并定期进行评估。中兴通讯及子公司的风险评估工作正在持续进行中,目前主要从三方面开展:(1)受美国出口管制的技术、硬件和软件的管制程度和性质;(2)中兴通讯产品流入到受限
149、制区域和受限制方的风险;(3)评估业务合作伙伴和最终用户。出口授权。记录保存。该要素要求公司的记录保存流程必须满足监管要求以及法律规定,并且指定员工执行记录保存流程。培训。审计。处理出口违规行为并采取纠正措施。创建并维护出口合规手册。8 4中兴通讯于 2016 年发布了中兴通讯出口管制合规手册,并于 2018 年进行修订更新,面向全员发布了中兴全球出口管制和经济制裁合规手册。2 2.反反贿贿赂赂管管理理体体系系持持续续提提升升中兴通讯建立并完善反贿赂合规体系,并确保合规体系有效地预防、监测与应对贿赂。反贿赂体系的核心要素包括但不限于高层的高度重视、健全的合规组织、充分的资源投入、系统的风险评估
150、、全面的合规政策体系、有效的流程管控、全方位的培训与沟通、持续的监督与改进等。中兴通讯反商业贿赂合规部汇聚大量反腐败和反贿赂合规专家、体系标准专家、风评专家、尽职调查专家、内审专家、律师及法学专业人才,分别来自全球知名 500强跨国企业、四大会计事务所及全国首屈一指的高等学府。反贿赂专家和从业人员的合规管理经验覆盖反腐败和反贿赂核心要素,与具备丰富的一线业务经验的 BU 合规团队共同建立并持续提升反贿赂合规体系的有效性。风险评估、尽职调查、业务评审、培训与沟通、持续监督和改进、内审稽核等机制有机高效协同,共同为业务保驾护航,为公司创造价值,守护价值。公司每年按照年度风险评估计划对相关实体和业务
151、进行系统的风险评估,深入业务场景开展有效管控。按照 2021 年的风险评估计划,已对多个国家的业务完成风险评估,并相应改善风险管控机制;通过业务与合规 IT 系统的对接和 IT 工具的使用,优化反贿赂合规管控流程,持续提升全流程、一体化合规风险管控水平。公司基于合规管理体系建立了法律及合规管理系统 LCM(Legal&ComplianceManagement system),嵌入各业务流程,有效识别与防控风险;引入业界一流的商业伙伴扫描系统 BPS(Business Partner Screening)对所有准入认证的商业伙伴进行实时扫描,同步提升对于商业伙伴的合规管控水平。8 5同时,公司面
152、向全员开发了反贿赂合规在线学习课程,针对关键岗位输出各类流程操作、工作指引和场景案例,组织各类培训及研讨,提升合规意识。公司定期对反贿赂管理体系运行的有效性进行检查,持续监督和管控在公司经营活动中的反贿赂合规风险。同时,合规稽查部定期独立开展合规审计,督导业务单位自查并整改。中兴通讯致力于持续提升反贿赂管理体系建设,打造合规品牌;立足学界,联合律界,协同商会,定期举办“合规大讲堂”,积极打造和建设行业合规生态圈。同时,中兴通讯一直重视与国内外企业的合规交流,并与商业伙伴发展合作、共赢的业务关系,共同建立公平、透明、廉洁的营商环境,维持商业健康可持续发展。3 3.数数据据保保护护合合规规欧盟通用
153、数据保护条例(GDPR)于 2018 年 5 月 25 日起生效。该条例将影响适用于 GDPR 的企业处理其客户及雇员个人数据的方式。根据 GDPR,在欧盟设立机构的企业或者向欧盟境内提供产品或服务的企业在处理欧盟数据主体的个人数据时应当遵从 GDPR。如违反 GDPR,最高将处以企业年营业额 4%的罚款。作为通信设备及解决方案的提供商,中兴通讯一直充分重视数据保护并郑重的对待相应的责任。中兴通讯已经将数据保护的要求融入日常业务活动中的流程。中兴通讯遵从全球各个法域适用的数据保护法律,包括 GDPR。中兴通讯将确保相关业务遵从适用的 GDPR 要求。1.中兴通讯对数据保护高度重视。为了确保有效
154、的落实数据保护各项要求,我们专门设立了相关数据保护合规部与各部门协同工作。并陆续在欧盟重点国家任命欧盟数据保护官来更好地满足 GDPR 要求。8 61 12 2建立个人数据字典建立个人数据泄露应急响应机制3 3供应商管理中嵌入数据保护合规要求4 4数据保护要求嵌入 IT2.中兴通讯采用了业界认可的数据保护方法和实践。在 GDPR 管辖的业务场景中,我们:(1)初步建立了个人数据字典;(2)建立了个人数据泄露应急响应机制,一旦发生个人数据泄露,中兴通讯会基于现有响应流程立即组建应急团队。为了尽可能保护用户隐私,我们努力减少个人数据泄露可能导致的损失以及确保受数据泄露影响的数据主体收到适当及时的通
155、知;(3)在供应商管理中嵌入数据保护合规要求;(4)中兴通讯逐步推进数据保护合规要求 IT 系统嵌入与优化流程。3.中兴通讯定期持续向员工提供数据保护合规培训,重视提升员工的 GDPR 合规意识,确保每一位适用 GDPR 管辖的员工和合作伙伴基于其特定的工作和职责的需要,能够准确理解数据保护合规要求,并严格执行公司相应制度和流程。8 74 4.合合规规稽稽查查中兴通讯严格贯彻合规稽查,决不姑息在经营活动中出现的任何违规违法行为。中兴通讯发布合规稽查管理规定,旨在对中兴通讯合规稽查工作提供准则和方法,中兴通讯员工、客户和其它伙伴可以通过多个举报渠道包括官网举报平台、热线电话和举报邮箱等以匿名、安
156、全保密的方式与合规稽查团队取得联系。合规稽查包括合合规规审审计计、违违规规调调查查及及合合规规举举报报三类工作,即合规管理委员会对日常业务及项目合规落实情况实施审计、对违规行为进行调查。任何人可以举报发现的公司员工违反出口管制要求的行为、违反商业行为准则的行为和其它违反外部法律法规、公司各项管理标准的行为。8 8案案例例七七中中兴兴通通讯讯因因违违反反美美国国出出口口管管制制法法不不合合规规而而被被罚罚图图片片来来源源:中中国国生生物物多多样样性性保保护护与与绿绿色色发发展展基基金金会会 大大众众尾尾气气门门将将再再赔赔偿偿 2 2 亿亿美美元元,用用于于减减少少污污染染排排放放事事件件介介绍
157、绍大众公司是德国最大的企业,在德国经济中具有举足轻重的作用。大众公司也是德国制造业的典型代表,一直是德国引以为傲的所在。此次事件中,德国大众汽车为了追求更高的销售量和市场份额,采用了违法作弊手段,导致车辆实际排放超过了政府规定的限制。这不仅是对环境的污染,也是对消费者的欺骗,损害了公众利益。尾气排放门事件的告诫企业必须遵守法律法规,不得采用违法手段来追求利益。8 9企业应该加强内部管理,建立完善的监管机制,保证产品质量和安全,以维护消费者和社会的信任和利益。同时,政府应该加强监管力度,加强对企业的监督和管理,保护公众利益和环境健康。事情的起因从德国青年科学家Peter Mock在 2014年5
158、月针对大众汽车公司生产的帕萨特、捷达和宝马 X5 道路排放测试中发现,大众的燃油车在行驶过程中会喷射有害废气。后通过在美国实际道路测试,他依旧发现 2012 款捷达的氮氧化物超标 15-35 倍,2013 款帕萨特超标 5-20 倍。后来在在实验室测试这批车辆,竟然都显示符合排放标准。故这些车在实验室和在道路中的测试结果大不同,引起了美国环境保护署的注意,并要求大众公司给予解释。起初,大众回应称,高污染排放的原因是“各种技术问题和超出预期的使用情况”,并召回了近 50 万辆汽车。后发现,大众汽车为了通过美国环保局的排放检测,给2.0TDI 柴油机增加了一个“失效保护器”,并配备了一套“复杂的软
159、件算法”,能够自动识别车辆是否在接受测试。当该装置检测到了当前车辆是在实验室环境下,就会打开尾气净化装置;如果检测到是在室外正常行驶,就会选择关闭尾气净化装置。于是,在 2015 年 9 月 18 日这天,美国环境保护署和加利福利亚州空气资源委员会发布声明,公布了大众汽车的罪责。大众随后承认在销往全球的 1100 万辆柴油车上安装这类软件,涉及大众、奥迪、西雅特、保时捷等多个品牌。2016 年 1 月 4 日,美国联邦司法部环境和自然资源局的检察官代表美国环境保护局对大众公司提起诉讼。起诉书称,大众公司销售的近 60 万辆柴油动力汽车安装了非法的欺诈软件和设备。这些软件和设备如果识别出汽车是处
160、于被检测状态,将在检测期间开启尾气排放控制措施。但是在正常驾驶状态下,这些涉案汽车的尾气排放控制设备并不开启,导致其尾气排放量很大,超过法定排放标准的 40 倍。9 0起诉书认定,大众公司这些不达标的汽车污染了环境,损害了人体健康。检察官依据清洁空气法第 204 条和第 205 条等规定,对大众公司提起诉讼,并申请相关禁令。根据公开文件,这些指控源于该公司的一个长期商业计划即大众公司计划在美国销售约 59 万辆柴油车。为了顺利推进该计划,大众公司不惜使用特殊装置,在美国环境保护署和加州空气资源委员会规定的排放测试中作弊,并且在生产经营的过程中屡次撒谎和妨碍司法。指控称,2006 年 5 月至
161、2015 年 11 月间,大众公司一直在对相关监管机构和顾客掩饰隐瞒关于自己的车辆是否符合美国排放标准的真相。在自然人犯罪方面,检察官也对大众公司 6 名管理人员和雇员提起了刑事指控,主要罪行涉及阴谋欺骗美国及其消费者、电信欺诈、违反清洁空气法等。这 6 名公司员工分别担任大众公司品牌开发主管、发动机研发主管、质量管理和产品安全主管等职务。2017 年,大众汽车在底特律的联邦法庭正式认罪,承认在柴油车排放问题上造假,大众汽车公司的行为违反了美国清洁空气法。大众公司将对美国国内针对公司的民事和刑事诉讼另行支付总额 43 亿美元的罚款(其中 28 亿美元形式罚款,15亿美元民事罚款)。大众涉及排放
162、造假的车型主要有 2009 年-2015 年生产的捷达、高尔夫、甲壳虫和奥迪 A3 以及 2014 年-2015 年生产的帕萨特,加起来大约有 48.2 万辆。两年多来,大众集团为“排放门”支付的罚金、赔款、维修费等各项金额估计超过 310 亿美元。环境保护合规是合规管理的一个重要领域。大众汽车不是通过创新来降低废气排放,而是用“创新”来欺骗废气排放的测试。同时,我们看到该公司的高级管理人员,包括时任大众美国监管合规部门负责人都知晓并参与排放造假,向美国执法当局隐瞒此事。9 1这反映出了该公司合合规规举举报报机机制制失失灵灵,发发生生了了系系统统性性的的欺欺诈诈,大众汽车的合规管理体系无效。其
163、经验教训是,一是不断改进合规管理体系建设,增强在创新和其它项目的提议、论证、立项、研发、测试、转化、应用、维护和改进等环节发现不合规问题的能力;二是要建立良好合规文化,使合规管理更具实效性。比如,需要领导层带头合规并大力支持;配以恰当的资源和必要的问责;鼓励举报,并培育一种员工能够放心举报不会被打击报复的环境;不仅要合字面上的“规”,更要合“规”的精神,平衡好短期和长期利益。监监管管处处罚罚2015 年,大众集团将对美国国内针对公司的民事和刑事诉讼另行支付总额 43 亿美元的罚款(其中 28 亿美元形式罚款,15 亿美元民事罚款)。2018 年,针对大众汽车引发的“尾气门”事件,德国布伦瑞克检
164、方 13 日对该公司作出了 10 亿欧元的罚款令。9 2案案例例警警示示北北京京观观韬韬中中茂茂律律师师事事务务所所杨杨旭旭律律师师评评析析:本案中,大众公司通过欺诈行为通过监测,实际上却违规排放过量尾气,其不仅要承担刑事责任,而且同时也违反了环境保护、市场竞争相关法律。”尾气门“事件被舆论称之为有史以来最大的系统性公司诈骗案,该事件的发生导致大众股票下跌了 31%,公众对于品牌的信任程度降到历史最低,品牌形象一落千丈,大量购买了 2008 年之后销售的捷达、甲壳虫、高尔夫、奥迪 A3 和 2014 至 2015 款帕萨特等车型的车主都要求大众公司回收相关汽车并退款,也有不少环保人士在大众公司
165、的各家门店外进行游行抗议。大众公司的丑闻给公司的品牌和声誉带来了极其严重、甚至无法挽回的恶劣影响。警警示示 1 1不不要要欺欺骗骗、敷敷衍衍消消费费者者在大众“排放门”事件中,由于一开始大众集团并未果断承认自己犯下的错误,而是企图以“需要改进技术”为借口搪塞过去,直到美国环境保护署下最后通牒时才承认错误,降低了世界各国政府及消费者的信任度。要知道,在如今消费者群体意识崛起以及国家对环保监管层面愈发重视的今天,欺骗、敷衍消费者无异于饮鸩止渴,并不利于企业的长期发展。9 3警警示示 2 2重重视视东东道道国国法法律律规规定定美美国国清清洁洁空空气气法法(Clean Air Act,简称“CAA”)
166、最初于 1963 年颁布,此后经过多次修订,是美国第一部也是最有影响力的现代环境法之一,由美国环境保护局(U.S.Environmental Protection Agency)与州、地方和部落的政府协调管理。美国清洁空气法旨在通过控制有害排放、抑制空气污染源来保护人类健康和自然环境。根据该法,所有在美国销售的汽车尾气排放都必须符合美国环境保护局所制定的排放标准,只有在经过美国环境保护局的测试和认证后,才能获得合格的质量证书。对于汽车公司而言,所有对外销售的车辆都必须持有该质量证书。除了尾气门事件,大众汽车还面临着一系列污染问题。例如,大众汽车使用的合成材料中,含有对環境有害的化学物质。车辆使
167、用后,轮胎和刹车会产生烟尘和铜微粒等有害物质。警警示示 3 3重重视视内内部部审审计计工工作作“尾气门”事件折射出的不是一个错误,而是一系列错误。据德国相关媒体报道,大众汽车公司在进行内部审计时发现了一份具有爆炸性内容的文件。文件指出,其配件商博世公司(Bosch)早在 2007 年就已经向大众汽车公司违法使用尾气排放操控技术提出了书面警告。警告称,博世公司只向大众汽车公司供应测试用的软件,不能作用于一般正常运行用途,大众汽车公司将该技术在汽车运行中使用是违法行为。显然,大众汽车公司监事会、内部审计监管不力,其目标定位和技术方法都存在一定漏洞,治理渠道不够完善。2013 年 COSO(美国反虚
168、假财务报告委员会下属的发起人委员会)修正了 1992年的内部控制框架,新增的 17 项原则与 5 个内部控制要素相关联,更加明晰了风险管理的要求。按照该框架和新原则的要求,结合技术风险管理,内内部部审审计计部部门门要要9 4进进行行持持续续的的、全全面面的的技技术术风风险险管管理理过过程程,关关注注审审计计计计划划、审审计计评评估估、审审计计报报告告等等方方面面是是否否涵涵盖盖了了公公司司的的技技术术风风险险管管理理,关关注注产产品品技技术术的的先先进进性性、环环保保性性及及合合规规性性等等。大众汽车公司为了以更低的油耗吸引消费者,获得更大的市场份额,选择了对降低排放目标的舍弃。美国环保署指出
169、,大众汽车公司在汽车内安装作弊软件,在汽车处于被检测状态时启动减排污染物的系统,但在平时行驶时关掉該系统,这种在汽车上使用失效保护器以躲避清洁空气标准的违法行为对公众健康构成了威胁。警警示示 4 4 缺缺乏乏合合规规文文化化,底底线线思思维维作为负责开发“排放门”非法软件的核心人物,杰尔登认为大众在软件故障问题上长期保持沉默,部分原因在于其上海品茶。“大众的上海品茶要求问题迅速得到解决,而不是分析原因。”当企业处于发展阶段时,企业内部从管理层到执行层一般会同心协力做大“蛋糕”,共同的利益目标能掩盖很多内部的矛盾;当企业发展成熟,进入平稳阶段时,发展过程中存在的内部矛盾就容易暴露和激化,涉及利益
170、相关者的问题更难解决。可谓一着不慎,功败垂成,很可能直接影响整个公司的战略和业绩。大众此次的“尾气门”事件和前期风传的集团“宫斗”就是摆在中国企业面前很好的参照。警警示示 5 5 缺缺乏乏环环境境保保护护合合规规管管理理体体系系大众汽车不是通过创新来降低废气排放,而是用“创新”来欺骗废气排放的测试。同时,我们看到该公司的高级管理人员,包括时任大众美国监管合规部门负责人都知晓并参与排放造假,向美国执法当局隐瞒此事。这反映出了该公司合规举报机制失灵,发生了系统性的欺诈,大众汽车的合规管理体系无效。9 5案案例例启启示示启启示示 1 1诚诚信信是是企企业业的的生生命命。是企业发展生存之根本,只有追求
171、诚信的企业,才能在激烈的市场竞争中越走越远。这一点,无论中国企业还是外国企业,概莫能外。因此,企业要想实现更长远的发展,除了在技术研发、产品生产等硬件方面下功夫,更要在日常的生产经营管理等环节真正践行诚信经营的理念。启启示示 2 2环环境境保保护护合合规规是是合合规规管管理理的的一一个个重重要要领领域域。一是不断改进合规管理体系建设,增强在创新和其它项目的提议、论证、立项、研发、测试、转化、应用、维护和改进等环节发现不合规问题的能力;二是要建立良好合规文化,使合规管理更具实效性。比如,需要领导层带头合规并大力支持;配以恰当的资源和必要的问责;鼓励举报,并培育一种员工能够放心举报不会被打击报复的
172、环境;不仅要合字面上的“规”,更要合“规”的精神,平衡好短期和长期利益。启启示示 3 3合合规规有有效效性性评评估估必必不不可可少少中央企业合规管理指引(试行)中的第 22 条中提出:“开展合规管理评估,定期对合规管理体系的有效性进行分析,对重大或反复出现的合规风险和违规问题,深入查找根源,完善相关制度,堵塞管理漏洞,强化过程管控,持续改进提升。”企业境外经营合规管理指引 中的第 27 条合规管理评价中提到:“企业应定期对合规管理体系进行系统全面的评价,发现和纠正合规管理贯彻执行中存在的问题,促进合规体系的不断完善。合规管理体系评价可由企业合规管理相关部门组织9 6开展或委托外部专业机构开展。
173、”首先企业要做一个合规运行状态的评估,保证合规管理是一个独立的部门,审计合规人员将评估结果直接汇报给公司的 CEO,甚至可以跨过 CEO 直接汇报给公司董事会。其次,合规趋势评估应基于事实或数字,更直观也更有说服力。再次,评估工作要根据企业工作不断调整,重复进行。最后,评估结束后,其他职能部门给出一些改进建议。企业内部合规趋势评估应以经济、有效的方式来做。开展“合规管理体系有效性评估”遵循全面性、侧重性、独立性、及时性原则。全面性原则,指评估应当覆盖企业经营管理活动的全过程,评估标准应当系统、全面。侧重性原则,指应当根据企业自身业务所涉及的主要合规风险以及高风险业务领域,来确定评估工作的重点。
174、独立性原则,指履行合规管理职责的牵头部门以及相关人员应当独立客观,不受其他内、外因素干扰。及时性原则,指评估工作开展频率首先应当满足外部监管要求,并根据企业自身实际情况及时进行调整。9 7案案例例八八高高通通公公司司因因垄垄断断不不合合规规被被处处罚罚关关键键词词:反反垄垄断断、高高额额处处罚罚事事件件介介绍绍自 2005 年起至 2018 年,高通公司因对过期的标准必要专利收取许可费,将标准必要专利和非标准必要搭售许可、排他性交易等滥用市场支配地位行为遭到各国执法机构的反垄断诉讼和调查。其中欧盟、中国、中国台湾和韩国执法机构分别对其罚款 9.97 亿欧元、60.88 亿人民币、234 亿新台
175、币(约合人民币 51 亿元)和 2.08亿美元。9 8各国家和地区对高通的反垄断调查主要在于:2005 年 7 月,美美国国博通公司对高通发起反垄断诉讼,最终达成和解,高通向博通赔付 8.91 亿美元。2007 年 1 月,韩韩国国对高通进行反垄断调查,2010 年 1 月对高通处以 2.08 亿美元的罚款,不过高通向首尔法院提起诉讼,首尔高等法院维持原判,2013 年高通向韩国最高法院提起上诉,该案仍在审理中。2007 年 10 月,欧欧盟盟委员会根据 Nokia 等六家公司举报对高通进行了反垄断调查,最终 2009 年以和解宣布停止调查。2010 年,基于 Icera 的投诉,欧美启动对高
176、通的反垄断调查,Icera 公司投诉高通滥用市场地位,此调查依然处于调查阶段。2013 年 11 月,中中国国国家发改委启动对高通的反垄断调查,最终,高通认罚 60.88亿元。2014 年 8 月,欧欧盟盟委员会开始对高通启动新一轮反垄断调查,并向华为、三星等手机厂商发出调查问卷。2014 年 8 月,韩韩国国公平交易委员会对高通启动新一轮反垄断调查,主要针对高通在专利许可活动中是否违反公平、合理、无歧视的原则,特别是拒绝向其他芯片厂商进行专利许可等问题。企业反垄断合规是合规管理的重点领域。高通公司遭各国执法机构的反垄断诉讼和调查是一起典型反垄断合规案例。该类案例还有谷歌被欧盟反垄断调查,被课
177、以欧盟反垄断有史以来最高额罚款额,24.2 亿欧元。因此,企业在开展全球化经营时,企业的生产经营活动面临来自全球反垄断机构的监管:针对同类型的垄断行为,企业将面临全球各个执法机构各自处罚的风险。9 9同时,企业应注意避免违法行为:拥有自主知识产权的企业,尤其是掌握标准及专利的企业,注意公平、合理、非歧视地行使知识产权。避免在行使知识产权过程中从事强制捆绑搭售、拒绝许可、附加不合理限制条件、歧视许可等行为。监监管管处处罚罚因收取不公平的高价专利许可费、没有正当理由搭售非无线通信标准必要专利许可、在基带芯片销售中附加不合理条件等原因,欧盟、中国、中国台湾和韩国执法机构分别对其罚款 9.97 亿欧元
178、、60.88 亿人民币、234 亿新台币(约合人民币 51 亿元)和 2.08 亿美元。案案例例分分析析北北京京象象星星律律师师事事务务所所郑郑玮玮律律师师评评析析:作为全球领先的无线科技创新者,高通在无线通信行业拥有的标准必要专利数量位居世界前列,是世界最大的专利许可经营者、芯片制造商和销售商之一。1 0 0近年来,高通公司因收取过期专利许可费、搭售非标准必要专利以及拒绝对芯片生产企业进行专利许可等滥用市场支配地位的行为,频频遭到各国反垄断部门调查和处罚。在 2005 年到 2018 年这一期间内,高通公司因为垄断行为违反各国合规规定,分别受到欧欧盟盟、中中国国、台台湾湾、韩韩国国处以 9
179、9.9 97 7 亿亿欧欧元元、6 60 0.8 88 8 亿亿元元人人民民币币、2 23 34 4亿亿新新台台币币和和 2 2.0 08 8 亿亿美美元元的的罚罚款款。除此之外,高通公司还被来自世界各国的消费者、公司多次起诉。高通公司掌握的专利是由其投入大量资金,进行深度研发的成果,理应受到各国知识产权法律的保护,但知产保护并不意味着知产滥用,高通公司对标准必要专利的滥用,不仅扰乱了市场的良性竞争,损害了消费者的合法权益,抑制了社会技术的创新与发展,企业自身也因违规行为带来的各类处罚而名誉受损、发展受限。随着全球反垄断立法立规的纵深推进,反垄断将持续受到各国司法机构和行政执法部门的高度关注,
180、当前语境下,反垄断合规管理已然成为企业合规战略的关键一环。启启示示一一:高高通通公公司司的的市市场场支支配配地地位位世界各国在对企业市场垄断地位的认定上会考虑企业规模、市场份额、技术难度等因素,以综合判断企业对市场的影响控制能力。我我国国反反垄垄断断法法第第二二十十三三条条明确了在判定经营者市场支配地位时需要考虑的因素,包括:该经营者在相关市场的市场份额,以及相关市场的竞争状况;该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力;该经营者的财力和技术条件;其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度;其他经营者进入相关市场的难易程度。1 0 1我我国国 反反垄垄断断法法 第第二二十十四四条条规定了推定经营
181、者具有市场支配地位的市场份额要求,其中第一款明确一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一时,可以推定经营者具有市场支配地位。下面以我国立法为例,分析高通公司在我国反垄断立法语境下的市场支配地位的认定。作为全球最大的移动芯片供应商,高通实现一年几百亿美元营收的关键是其成熟的专利布局和有偿专利授权收费的商业模式。截止 2020 年初,高通公司在全球范围内拥有 14 万件专利和专利申请,技术内容涉及蜂窝通信、处理与计算、软件和安全、射频和天线等多个领域,专利布局范围涵盖 100 多个国家和地区。作为全球 5G 发展和无线技术创新的引领者,高通公司在无线基础科技的研发、标准制定和商用上精耕细作,积累
182、了价值较高的标准必要专利和专利组合(*专利组合是指单个企业或多个企业为了发挥单个专利不能或很难发挥的效应,而将相互联系又存在显著区别的多个专利进行有效组合而形成的一个专利集合体)。具体而言,标标准准必必要要专专利利(Standards Essential Patents,即 S SE EP P)是指为实施技术标准(包括行业标准、国家标准和国际标准)而必须使用的专利。SEP 的设立初衷是为了推动技术标准的广泛运用,减少适应成本,实现国内、国际间的互通。但同时,S SE EP P 一一定定程程度度上上具具有有垄垄断断性性质质,容容易易产产生生专专利利套套牢牢/挟挟持持(p pa at te en
183、nt t h ho ol ld d-u up p)。在一项专利成为技术标准后,领域内的生产者必须遵循该标准并获得专利权人的授权才能进行生产经营。这就意味着在“技术专利化、专利标准化、标准全球化”的趋势下,拥有标准必要专利就等于获得了巨大的市场份额,甚至拥有影响他国经济、技术乃至社会发展的影响力,企业极容易依附强大的市场份额和掌握的核心技术滥用经济权力,侵害社会公共利益。1 0 2为了克服 SEP 的上述弊端,现国际国内标准化组织在制定知识产权政策时通常会包含 FRAND 原则。该原则要求专利权人事先公开申明,即一旦某一技术标准要采用 SEP 专利权人的专利技术时,专利权人需要按照“公公平平、和
184、和不不歧歧视视原原则则”许可标准使用者使用其技术。综上所述,高通公司的财力和技术条件都达到了世界前列、难被替代的水平,手持标准必要专利又使得其他经营者对高通公司在交易上的依赖程度极高,高通公司在2022 年蜂巢式基带晶片市场占有率高达 60%,高通公司因其资源优势在相关市场内具有控制商品价格、交易条件的能力,以及阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力。启启示示二二:高高通通公公司司的的垄垄断断行行为为类类型型时时间间主主要要诉诉讼讼案案件件及及诉诉讼讼理理由由2009 年 7 月日本公平贸易委员会(JFTC)指控高通滥用市场支配地位,滥用行为包括迫使日本公司签署交叉授权协议,要求高通取消免费交
185、叉许可条款和不诉讼条款。2015 年 2 月中国国家发展改革委发布对高通公司滥用市场支配地位实施排除、限制竞争的垄断行为做出行政处罚决定书,责令高通公司停止相关违法行为,并处以 60.88 亿元的罚款。2017 年 1 月美国联邦贸易委员会(FTC)在加州北区法院对高通提起反垄断诉讼,指控其违反谢尔曼法第 1 条、第 2 条和联邦贸易委员会法第 5(a)条。一审法院认定高通公司在全球CDMA 芯片市场和高端 LTE 芯片市场具有垄断地位,并实施了违反 FRAND 原则、设定不合理高许可费率等反竞争行为,对其颁发了禁令。2022 年 6 月美国四位普通消费者代表 Sarah Key、Andrew
186、 Westley、Terese Russell 和 CarraAbernathy 在美国加州联邦法院提交了针对高通公司的诉讼,指控主要集中在其违反美国加州反垄断法,即卡特赖特法和加州不公平竞争法。1 0 3纵观高通近些年涉及的垄断诉讼案件可知,监管认为其实施的垄断行为主要如下:第第一一,拒拒绝绝对对其其他他芯芯片片生生产产企企业业进进行行专专利利许许可可。高通公司拒绝向其他芯片制造商授权专利许可,尝试引导手机厂商专用高通公司芯片。第第二二,实实施施不不正正当当搭搭售售行行为为或或附附加加其其他他不不合合理理交交易易条条件件。为提高专利的经济回报,高通公司选择了“无许可-无芯片”的商业模式,将专
187、利许可与销售芯片进行捆绑,将标准必要专利与非标准必要专利强制捆绑许可。在专利许可和芯片销售中附加不合理的交易条件,滥用其在标准必要专利市场和手机基带芯片市场上的双重支配地位。第第三三,不不公公平平高高价价许许可可专专利利或或以以不不公公平平的的低低价价购购买买专专利利。比如,OEM 手机厂商 OEM 手机厂商是负责将其他品牌或公司的手机产品,按照它们的设计规格和要求生产制造的公司,自身不参与技术研发和产品设计。要想获得许可,必须依照高通公司的要求,支付远高于自由贸易协定的专利权使用费,且以整机售价作为计算专利许可费的基础。但实际上,手机是由芯片组、显示器、电池等大量硬、软件构成,高通持有的无线
188、标准必要专利几乎全部体现于芯片,以手机整机售价作为计算专利许可费的基础,这必然导致对未覆盖单元的不合理收费。且高通曾对过期专利继续收费,实际上延长了收费时间,如果折算成专利有效期的实际费率更是构成一种不公平的高价。不仅如此,高通在交叉许可协议的签订过程中要求相对方进行免费反许可,实际上以不公平的低价取得了对交易相对方提供的专利。1 0 4知知识识拓拓展展1 1、全全球球反反垄垄断断监监管管趋趋势势尽管全球反垄断监管态势正处于一个不断变化的时期,但是依然可以从实践中观察发展趋势。(1 1)规规制制目目标标转转变变,立立法法建建设设加加快快近年来,欧美主要国家反垄断目标变化较大。以美国为例,其早期
189、的反垄断法律制度包含多元价值,在 20 世纪 70 年代后着重强调维护经济效率和消费者福利,但在经济日益集中化、贫富差距拉大等因素的推动下,以新布兰代斯学派为代表的新思潮兴起,对反垄断法进行反思,重新强调反垄断法在确保社会公平、维系经济民主方面的作用,美国众议院 2020 年发布的数数字字市市场场竞竞争争状状况况调调查查报报告告即是该思潮的重要体现。报告强调,当少数科技巨头具有显著市场力量后,会产生限制创新、侵害隐私、破坏言论自由和干预政治等效应,应采取结构性分拆、设立非歧视规则等救济措施。欧盟竞争法也经历了从多元目标到消费者福利标准,再回归多重目标的历程。伴随数字市场的发展,欧盟提出“数字欧
190、洲”和“绿色新政”的核心目标。欧盟委员会于 2020 年 12 月 15 日公布了数数字字市市场场法法(DMA),并在 2022 年通过数字市场法,该法案通过认定“gatekeeper”为大型互联网公司设定额外的义务和更为严格的责任以防止其滥用市场权力,包括避免数据合并、禁止使用非公开数据、非歧视性排名等,这意味着大型互联网公司在提供平台服务过程中将面临比小型企业更多的义务,其在数数据据合合并并、数数据据使使用用、允允许许企企业业用用户户选选择择其其他他第第三三方方平平台台等方面需要更加谨慎。1 0 5除此之外,日本于 2019 年颁布关于数字平台经营者在与提供个人信息的消费者的交易中滥用相对
191、优势地位的指南,防止数字平台经营者滥用优势地位,不公平地向用户收集个人信息;俄罗斯于 2020 年对联邦反垄断法进行修订,将反垄断法的监管范围扩大到“数字平台”;德国于 2021 年对反对限制竞争法进行修订,创设性提出“具有显著跨市场竞争影响的企业”,并确立了不得从事自我优待等行为。而我国在反垄断立法领域,除了 2022 年新修订的反垄断法,还有同样是在近几年颁布的一系列和反垄断相关的法规和指南,这就包括2021 年国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南2020 年经营者反垄断合规指南2019 年国务院反垄断委员会横向垄断协议案件宽大制度适用指南等。总体而言,全球主要国家和地区均加快了
192、反垄断方面的专门立法和修法。(2 2)监监管管力力度度提提升升,监监管管方方式式多多样样在反垄断监管过程中,多个国家不断加大处罚金额,对数字科技等多个领域加强常态化监管执法。尤其是在疫情时期,长期困扰全球的贫富差距、低增长、债务等矛盾更加突出,为了解决这些问题,各国都通过税制改革缩小贫富差距,并启动针对大型企业的反垄断严格监管。据有关统计,2021 年全球反垄断执法的罚款总额高达 114 亿美元,远超 2020 年的 50 亿美元。2022 年中国反垄断执法年度报告显示,去年全年我国反垄断行政机构依法办结垄断案件 187 件,总罚款金额达到近 8 亿元。1 0 6此外,为了更好地应对数字经济带
193、来的监管挑战,不少国家加快设置专门竞争执法机构。英国 CMA 于 2019 年提出设立新的“数字市场部”,专门负责大型数字科技企业的监督管理,有权开具罚单以组织相关不公平交易。日本在 2019 年 9 月在内阁下设立“数字市场竞争本部”,以有效评估数字市场竞争动态和制定有关竞争政策。不仅如此,部分国家反垄断部门积极利用科技赋能执法,探索新技术强化反垄断监管能力。比如,俄罗斯反垄断局开发了可以用于跟踪市场算法合谋的专门系统,巴西竞争执法部门开发 Cerebro 筛选系统,通过应用数据挖掘工具集成大型公共采购数据库,识别和衡量公共竞标中卡特尔的发生。2 2、企企业业反反垄垄断断合合规规策策略略反垄
194、断合规对于企业经营管理十分重要,做好合规管理有助于企业避免高额罚款、节约企业应对反垄断调查的经济成本、保障良好商誉和持续发展。具体来讲,如下合规措施可供参照:梳梳理理反反垄垄断断法法律律风风险险清清单单。首先,依据企业所在地和经营地的竞争法规定,分析和评估合规风险来源,了解后果的严重性,并参考包括垄断行为类型、涉及处罚、对合同效力的影响等因素对合规风险划分等级,定期展开评估,及时消除风险。其次,依据自身规模、市场特点、反垄断法律法规相关规定及执法环境,厘清企业经营过程中的主要垄断风险,建立风险清单与义务清单,并在公司规章制度中加入反垄断合规风险相关制度条文,将反垄断合规上升到企业管理层面。1
195、0 7再者,参照反垄断监管法律法规、反垄断执法机构审查手续和企业自身管理模式,制定企业内部反垄断合规手册,并依据不同职位、工作内容的员工面临的不同合规风险,对不同风险级别的员工展开反垄断法律法规培训。加加强强反反垄垄断断合合规规日日常常审审查查。可以设置专门的企业合规管理部门,聘请经验丰富的律师或法务担任合规官,在签订日常商业合同或交易文件时,除了业务部门和日常法务部门的参与外,还需由专门的反垄断合规部门审批,审查合同条款是否存在垄断高价、附加不合理条件、限定交易等情况。制制定定反反垄垄断断调调查查应应对对机机制制。在出现反垄断调查预警时,立即停止相关业务行为并主动配合反垄断执法机构开展工作,
196、必要时提交所留存的合规努力显性化证明材料,积极利用承诺制度和宽大制度等反垄断机制争取减轻或免除处罚。落落地地反反垄垄断断合合规规整整改改措措施施。在收到反垄断处罚决定后,针对处罚决定中提及的垄断行为,制定详细的整改方案,并尽快落地执行。同时,以案件基本事实为基础,组织合规会议对处罚原因和整改情况进行学习分析,深入排查企业经营过程中尚未发现的其他反垄断法律风险。结结语语大型企业是反垄断立法的规制对象,但并非规制目标,各国反垄断立法反对的主要是企业利用垄断地位破坏市场公平竞争的行为。在国内外反垄断立法和执法上新一轮完善升级的背景下,反垄断合规必将成为企业合规建设的重点领域和企业可持续发展的必要措施
197、,企业可以发展,但不必“垄断”。1 0 8案案例例九九在在华华外外资资企企业业因因违违反反 F FC CP PA A 被被美美国国 S SE EC C 处处罚罚事事件件介介绍绍2016 年,摩根大通与美国证券交易委员会(SEC)达成和解。摩根大通公司因违反美国反海外腐败法(FCPA),同意支付总计 2.64 亿美元罚款,以和解与其亚洲“雇佣门”事件相关的指控。亚洲“雇佣门”事件具体是指,摩根大通亚洲子公司的投资银行建立了一套客户推荐雇佣程序,绕开公司正常的雇佣程序,为由高管客户和有影响力的政府官员推荐的应聘者提供高薪、有发展前景的职位。在长达 7 年间里,按照政府官员的授意,该公司雇用了约 1
198、00 名实习生和全职人员,让公司赢得、保持生意机会,为该行带来了超过 1 亿美元的收入。1 0 9该事件是因企业劳工雇佣不合规,违反了美国 FCPA,受到美国执法当局的处罚。事实上,中国是企业商业腐败的重灾区,这点我们从 FCPA 处罚的在华外资企业案例可以看出。从 2002 年以来,美国 FCPA 处罚了 124 家公司,有 44 家在中国涉案,超过 1/3。2014 年到 2017 年,被美国 FCPA 处罚的在华外资企业达到 20家之多。监监管管处处罚罚摩根大通公司因违反美国反海外腐败法(FCPA),将向美国证券交易委员会(SEC)支付总计 2.64 亿美元罚款。案案件件分分析析某某药药
199、企企高高级级合合规规咨咨询询顾顾问问张张达达音音评评析析:亚洲“雇佣门”事件中的行为是典型的违反 FCPA 的反贿赂条款的行为,即为了取得或保留业务,而以“腐腐败败方方式式”直直接接或或间间接接向向“外外国国官官员员”提提出出或或支支付付“有有价价物物”,具体而言,是向政府官员推荐的应聘者提供工作机会,这里的工作机会虽然不是金钱、礼品,但也构成了 FCPA 反贿赂条款下的“有价物”。1 1 0这并不是个例。根据公开信息,瑞信曾被美国当局指控在 2007 年至 2013 年间,雇用和升迁与中国政府官员相关人士,以换取业务,从而违反了美国 FCPA,瑞士信贷同意支付约 7700 万美元,以了结美国
200、当局针对其在亚太地区的不当雇佣行为展开的民事和刑事调查。另一桩雇佣门事件来自总部位于圣地亚哥的芯片制造商高通公司,2016 年 3 月,该公司因雇用中国官员的亲属,与美国证券交易委员会达成了 750 万美元的和解协议。根据来自 Standford Law school 的数据信息,从地域看,FCPA 执法历史上,中国是 FCPA 执法重灾区。历史上 FCPA 执法案件 200 多个,其中涉及中国的案件有约 54 个,占比最多。仅 2016 年,FCPA 执法中涉及在中国行贿的案件占比超过 50%。目前,FCPA 针对中国企业的执法有进一步加大的势头。(一一)F FC CP PA A 概概述述为
201、了帮助我们从上面的事件中获得更有价值的启示,我们先来梳理一下 FCPA 有哪些内容是需要企业特别关注的。“F FC CP PA A”即美国反海外腐败法(Foreign Corrupt Practices Act),该法于1977 年制定,1988 年修订,旨在惩治美国公司或个人贿赂国外政府官员的行为,并对在美国上市公司的财会制度做出了相关规定。2012 年 11 月,美国证券交易委员会(Stock Exchange Commission,简称“S SE EC C”)和司法部(Departmentof Justice,简称DOJ)联合发布了一部 美国反海外腐败法信息指引(ResourceGuid
202、e to the U.S.Foreign Corrupt Practices Act)(简称“指指引引”)。根据FCPA 及指引,概括来说 FCPA 主要包括两大类条款,反贿赂条款和会计条款:1 1 1反贿赂条款:禁止个人与商业机构为获得或保留业务而贿赂外国政府官员。会计条款:要求发行人实施某些财务记录与内控的要求,并禁止个人与公司故意伪造发行人的账簿与记录,或者规避或未能实施发行人的内控制度。由于 FCPA 的会计条款不适用于非上市公司,而仅适用于有一类证券根据证券交易法进行注册或根据证券交易法被要求提交年报或其他定期报告的所有发行人,因此,我们在下文中仅重点涉及反贿赂条款。1 1.反反贿贿
203、赂赂条条款款反反贿贿赂赂条条款款适适用用对对象象发行人有证券在(1)美国交易所或(2)场外交易市场交易,并需向美国证券交易委员会(SEC)提交报告的美国及外国公司不论在世界上任何地方(美国)国内有关方所有美国公民、居民、国民及所有美国公司不论在世界上任何地方属地管辖“当在美国境内时,直接或通过代理从事促成腐败性支付(或主动提出、承诺或授权进行支付)的任何行为”的任何外国人或外国非发行人代表“发行人”或“国内有关方”行事的管理人员、董事、雇员、代理或股东1 1 2需要注意的是,FCPA 反贿赂条款可以同时适用于美国境内及境外的行为。(a)发行人和国内人(及其管理人员、董事、雇员、代理人或股东)可
204、能因使用美国邮递服务或者任何州际商业手段或工具促进向外国官员进行腐败付款而被起诉。(b)非发行人或国内人的个人或机构可能会因 FCPA 被起诉,如果他们在美国境内直接或通过代理从事任何促进腐败付款的行动,而无论他们是利用美国邮政系统或其他跨州途径或工具。反反贿贿赂赂条条款款所所禁禁止止的的行行为为F FC CP PA A 禁禁止止为为获获得得或或保保留留业业务务而而提提出出给给付付、给给付付、承承诺诺给给付付或或授授权权给给付付金金钱钱或或任任何何有有价价之之物物给给任任何何外外国国官官员员以以影影响响该该官官员员在在其其职职务务范范围围之之内内的的任任何何行行为为或或决决定定,或或以以获获得
205、得任任何何其其他他不不当当利利益益。所谓“业业务务”不仅包括获得或保持合同,而且包括业务优势,例如利用贿赂获得优惠税收待遇、在进入市场时利用政府行为排除竞争者、绕开资质或许可的要求等。“外外国国官官员员”被宽泛地定义为包括外国政府或其任何部门、机构或机关的任何管理人员或雇员,或国际公共组织的任何管理人员或雇员。贿贿赂赂性性质质是指提供、支付、承诺或馈赠的意图是诱使接受者滥用其公务职位,只有具有贿赂性质(corruptly)的支付才会违反 FCPA。但必须要注意的是,FCPA 并不要求贿赂实际实施,也不要求贿赂目的实现,即便受贿者尚未确定,只要有贿赂意图便可判定违法。判定任何被告在 FCPA 项
206、下的民事和刑事责任,均要求在主观方面具有“贿赂意图”。1 1 3“任任何何有有价价之之物物”包括被宽泛地解释为包括金钱、礼品、工作机会等内容,不必是直接给官员的好处。例例外外-通通融融费费/加加速速费费为促成例行政 府行为而支付的通融费或加速费(facilitating or expeditingpayment)在 FCPA 项下是一个例外,但只适用于促成非自由裁量的例行政府行为,例如获得许可证、签证等。一项费用是否属于通融费或加速费并不取决于其数额,FCPA 更关注该项费用的目的。值值得得注注意意的的是是,虽虽然然通通融融费费/加加速速费费在在 F FC CP PA A 项项下下并并不不是是
207、非非法法的的,但但这这些些费费用用可可能能违违反反公公司司运运营营地地国国家家的的法法律律。如如果果通通融融费费/加加速速费费没没有有在在发发行行人人的的账账簿簿中中予予以以适适当当记记载载,仍仍可可能能违违反反 F FC CP PA A。2 2.F FC CP PA A 的的执执法法机机关关SEC 拥有对证券发行人及其管理人员、董事、职员、代理人、股东违反反贿赂条款和会计条款的民事执法权。DOJ 拥有刑事执法权以及针对本国单位、外国公司和个人的反贿赂条款的民事执法权。它们有权决定是否启动 FCPA 调查,处以何种处罚,是否起诉或控告,是否进入交易程序或裁决程序。3 3.违违反反反反贿贿赂赂条
208、条款款的的法法律律责责任任刑事责任违反FCPA反贿赂条款,构成刑事犯罪的公司或企业可处200万美元以下罚款;对管理人员、董事、股东、雇员或代理人,处 10 万美元以下罚款及/或 5 年以下徒刑。1 1 4行政责任违反 FCPA 反贿赂条款的公司、其他商业组织和个人可被处以最高 10,000 美元的罚款。对个人的罚款,不能由其雇主或企业承担。4 4.通通过过谈谈判判协协议议结结案案实践中,多数案件的处理方式为签订延迟起诉协议(deferred prosecutionagreement,DPA)或不起诉协议(non-prosecution agreement,NPA),也就是美国执法机关在执法过程
209、中所采取的和解方式结案。这两种协议由执法机关与涉案企业以书面方式签订,通常规定涉案企业支付一定罚金,放弃针对执法机关的诉讼时效抗辩,承认重大违法事实,与执法机关合作等条件。若涉案企业在协议期限内严格履行义务,则执法机关将撤销起诉、或不起诉。执法机构还可能根据案情需要,要求涉案企业任命一名监督人员,由其以独立第三方的身份检查涉案企业的内控体系及合规项目的运行情况并提出建议。鉴鉴于于 F FC CP PA A 的的管管辖辖范范围围是是如如此此宽宽泛泛,中中国国企企业业在在经经营营过过程程中中如如果果出出现现了了涉涉美美因因素素,那那么么就就需需要要加加倍倍小小心心并并注注意意遵遵守守 F FC C
210、P PA A 的的相相关关条条款款,即即任任何何情情况况在在任任何何国国家家或或地地区区都都不不要要实实施施在在 F FC CP PA A 下下被被认认定定为为“贿贿赂赂犯犯罪罪”的的行行为为,否否则则就就有有可可能能导导致致自自身身受受到到F FC CP PA A 的的调调查查,并并有有可可能能支支付付巨巨额额罚罚款款并并承承受受其其他他严严重重的的后后果果。1 1 5案案例例启启示示(一一)结结合合以以上上事事件件,对对我我国国的的反反商商业业贿贿赂赂、反反腐腐败败方方面面的的相相关关规规定定进进行行简简要要提提示示(包包括括但但不不限限于于):1.根据反不正当竞争法,商商业业贿贿赂赂被被
211、定定义义为为“经经营营者者为为谋谋取取交交易易机机会会或或者者竞竞争争优优势势,通通过过财财物物或或者者其其他他手手段段贿贿赂赂交交易易相相对对方方的的工工作作人人员员、受受交交易易相相对对方方委委托托办办理理相相关关事事务务的的单单位位或或者者个个人人、利利用用职职权权或或者者影影响响力力影影响响交交易易的的单单位位或或者者个个人人”,商业贿赂行政罚款额度大幅提高,违法后果更为严重,包括 10 万元以上300 万元以下的罚款处罚、没收非法所得,情节严重的,可能被吊销营业执照。特别需要关注的是,反不正当竞争法第 26 条还规定,“经营者违反本法规定从事不正当竞争,受到行政处罚的,由监督检查部门
212、记入信用记录,并依照有关法律、行政法规的规定予以公示”,这也为行贿“黑名单”制度进一步提供了依据。2.在刑事领域,根据刑法的规定,贿赂相关的罪名共有 11 个,包括非国家工作人员受贿罪,对非国家工作人员行贿罪,受贿罪,单位受贿罪,行贿罪,对单位行贿罪,介绍贿赂罪,单位行贿罪,利用影响力受贿罪,对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪,对有影响力的人行贿罪。3.中共中央于 2010 年印发的中中国国共共产产党党党党员员领领导导干干部部廉廉洁洁从从政政若若干干准准则则(以下简称廉政准则):禁止利用职权和职务上的影响为亲属及身边工作人员谋取利益。1 1 6不准有下列行为:a.要求或者指使提拔配偶、子女
213、及其配偶、其他亲属以及身边工作人员;b.用公款支付配偶、子女及其配偶以及其他亲属学习、培训、旅游等费用,为配偶、子女及其配偶以及其他亲属出国(境)定居、留学、探亲等向个人或者机构索取资助;c.妨碍涉及配偶、子女及其配偶、其他亲属以及身边工作人员案件的调查处理;d.利用职务之便,为他人谋取利益,其父母、配偶、子女及其配偶以及其他特定关系人收受对方财物;e.默许、纵容、授意配偶、子女及其配偶、其他亲属以及身边工作人员以本人名义谋取私利;f.为配偶、子女及其配偶以及其他亲属经商、办企业提供便利条件,或者党员领导干部之间利用职权相互为对方配偶、子女及其配偶以及其他亲属经商、办企业提供便利条件;g.允许
214、、纵容配偶、子女及其配偶,在本人管辖的地区和业务范围内个人从事可能与公共利益发生冲突的经商、办企业、社会中介服务等活动,在本人管辖的地区和业务范围内的外商独资企业或者中外合资企业担任由外方委派、聘任的高级职务;h.允许、纵容配偶、子女及其配偶在异地工商注册登记后,到本人管辖的地区和业务范围内从事可能与公共利益发生冲突的经商、办企业活动。1 1 7为保证廉政准则的正确贯彻和顺利实施,中央纪委于 2011 年发布了中中国国共共产产党党党党员员领领导导干干部部廉廉洁洁从从政政若若干干准准则则实施办法(以下简称实施办法)。实施办法对廉政准则中的相关概念进行了解释;对违反廉政准则规定的 8个方面 52
215、项禁止性规定如何适用中国共产党纪律处分条例予以明确;对于需要采取组织处理等措施的违纪行为,规定了相应的处理方式。4.2021 年 9 月,中央纪委国家监委与中央组织部、中央统战部、中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院联合印发了关于进一步推进受贿行贿一起查的意见(“意见”)。(1 1)意意见见要要求求重重点点查查处处的的五五类类行行贿贿行行为为(a)多次行贿、巨额行贿以及向多人行贿;(b)党员和国家工作人员行贿;(c)在国家重要工作、重点工程、重大项目中行贿;(d)在组织人事、执纪执法司法、生态环保、财政金融、安全生产、食品药品、帮扶救灾、养老社保、教育医疗等领域行贿;(e)实施重大商业贿赂
216、的行为。(2 2)行行贿贿人人“黑黑名名单单”制制度度意见提出,要组织开展对行贿人作出市场准入、资质资格限制等问题进行研究,探索推行行贿人“黑名单”制度。1 1 8(二二)合合规规启启示示-中中国国企企业业“走走出出去去”必必须须加加强强合合规规和和反反腐腐败败建建设设随着中国企业竞争力的提升,越来越多的中国企业走出国门、去国际市场上大展身手,但走出去的过程中需要面对不同国家和地区的政策和法律,这些政策与法律往往还受到国际政治环境、国内经济社会情况等因素的影响,不断调整、变化。伴随而来的法律和合规风险是中国企业不能忽视的,任何时候都不能掉以轻心,也不能怀有侥幸心理。这其中,商业贿赂事关企业的“
217、生死存亡”,企业必须予以重视并严格杜绝。从从美美国国 D DO OJ J 和和 S SE EC C 在在调调查查案案件件和和指指控控时时考考虑虑的的因因素素所所得得到到的的启启示示-企企业业合合规规方方案案/合合规规管管理理体体系系的的重重要要性性:DOJ 和 SEC 在查办案件时,除了考虑企业的主动披露、充分配合以及及时适当的整改措施之外,还考虑企业合规方案(compliance program)(具体可参见企业合规评估程序,Evaluation of Corporate Compliance Programs,ECCP)的充分性。合规方案的充分与否可能影响到 SEC 或 DOJ 是否起诉/
218、控告,是否达成延迟起诉协议(deferred prosecution agreement,DPA)或不起诉协议(non-prosecution agreement,NPA)以及这两种协议的履行期限,也经常影响罚金额度以及是否需要指派监督人和自我报告。不同的公司根据其规模和其业务的相关风险可能有不同的合规需求并应据此制定不同的合规方案。建议中国企业根据美国 ECCP 及其 2023 年更新,按照以下列出的基本要素,对本企业的合规管理方案/体系进行详细的自检:a.管理层关于合规经营的承诺b.合规风险评估(制定强有力合规方案的基础)1 1 9c.经过设计的合规方案、政策及程序(应根据公司的具体业务以
219、及相关的风险定制)d.有效执行、监督自主权和资源e.培训和持续建议、激励和惩戒措施f.对第三方开展的尽职调查和付款g.举报和内部调查h.持续改善(有效的合规方案应当是动态的并随着业务和市场的变化而发展)i.兼并和收购(收购前尽职调查以及收购后的整合)等等。知知识识拓拓展展2 20 02 23 3 年年 F FC CP PA A 执执法法“不不起起诉诉”第第一一案案:C Co or rs sa a 公公司司埃埃及及行行贿贿案案。美美国国科科萨萨煤煤炭炭公公司司(C Co or rs sa a C Co oa al l C Co or rp po or ra at ti io on n)官官网网发
220、发布布消消息息称称,尽尽管管公公司司员员工工和和代代理理人人存存在在贿贿赂赂等等违违反反 F FC CP PA A 的的行行为为,但但是是美美国国司司法法部部已已决决定定不不起起诉诉公公司司,该该起起案案件件为为 2 20 02 23 3 年年 F FC CP PA A 执执法法“不不起起诉诉”第第一一案案。该案件是美国司法部 2023 年 FCPA执法中第一起依据最新发布刑事科企业执法及自愿自我披露政策(CriminalDivision Corporate Enforcement and Voluntary Self-Disclosure Policy)而作出的不起诉的案件,美国司法部表示,
221、做出不起诉的原因在于,该公司实施了及时和自愿的自我披露、同意继续全面配合政府正在进行的调查、采取了及时的补救措施,以及同意支付 120 万美元的罚款6。6https:/ 2 0上述“不起诉”第一案进一步证明,若企业遭受 FCPA 执法机构调查,应主动与FCPA 执法机构合作。这是因为,在接受 FCPA 调查且可能面对刑事诉讼时,企业只有主动、及时地与调查人员合作,才能够有机会适用暂不起诉协议或不起诉协议努力降低企业因 FCPA 调查而对企业经营造成的消极影响。结结语语对于“志在四方”的中国企业来说,积极主动地建设合规管理体系是刻不容缓的。有效的合规管理体系不仅有利于帮助企业在日常运营中做到合法
222、合规经营,还可以让企业在应对 FCPA 调查时合理地表达企业的诉求,有底气以积极的态度来开展内部调查并应对外部调查。同时,我们也建议企业可申请 ISO373017、ISO370018等国际标准的合规管理体系认证,以证明企业的合规管理体系已达到相应的国际标准,并有助于企业在海内外复杂严苛的合规监管环境背景下建立与合作伙伴、政府部门的商业信任关系。7ISO 37301:2021,全称合规管理体系 要求及使用指南,由 ISO 组织在 2021 年 4 月发布。8ISO 37001:2016,全称 反贿赂管理体系 要求及实施指南,由 ISO 组织在 2016 年 10 月发布。1 2 1案案例例十十中
223、中国国银银行行因因反反洗洗钱钱管管理理不不合合规规在在意意大大利利被被罚罚事事件件介介绍绍中国银行于 2017 年 2 月 17 日同意支付 60 万欧元的罚金,就该行米兰分行的洗钱案达成庭外和解。意大利佛罗伦萨检方宣称,在 2006 年到 2010 年间,住在佛罗伦萨和附近的普拉托的297名中国人洗钱超过45亿欧元(相当于47.8亿美元),这些非法所得款项来自逃税、卖淫、剥削非法劳工及处理假货。法庭还要求中国银行交还 98 万欧元的非法所得。同时,4 名员工因没有将涉案的非法资金周转向上汇报,并掩盖了资金的来源和目的流向,涉洗钱罪获刑 2 年,缓期执行。1 2 2反洗钱合规是企业合规管理,特
224、别是金融企业合规管理的重点领域。中国银行、中国工商银行、中国农业银行、中国建设银行等中资银行都因违反国外反洗钱规定而被罚。中国银行业在海外发展过程中,面临反洗钱的合规风险非常严峻,企业需不断完善反洗钱管理及防控制度,并履行法定的尽职调查、对可疑交易的监控和举报等反洗钱义务和责任,持续提升反洗钱风险管理能力。中国银行洗钱案是中国企业“走出去”进程中给一个反面案例,而近年来,随着越来越多的企业对合规的重视,也出现越来越多的良好实践:良良好好实实践践 1 1:吉吉利利公公司司把把合合规规作作为为基基础础设设施施著名的民营企业吉利公司通过一系列跨国并购迅速成长为源于中国的全球公司。2014 年吉利公司
225、开始培育合规文化。公司从识别和评估企业存在的合规风险入手,建立合规制度体系,完善合规运行机制。强化合规文化为实现企业构建全球型上海品茶的目标奠定了基础,也为吉利软实力提升创造了条件。今年,吉利集团斥资 90亿美元入股德国企业戴姆勒。在入股之后,德国总理默克尔公开表示,中国企业吉利收购戴姆勒股份目前看来不存在违规行为。从德国总理的表态,我们看到了企业国际化发展中合规的重要性。点点评评:吉利公司案例说明,中国企业也能做好合规工作。企业做好合规管理工作的秘诀在于公司第一把手重视合规并推动合规体系建设,这是企业做好合规工作建设合规管理体系的必要条件。比如,吉利公司李书福董事长多次强调,合规承载着企业的
226、梦想,吉利搞合规是发自内心的,相当于是在搞基础设施。1 2 3良良好好实实践践 2 2:中中海海油油积积极极引引导导海海外外员员工工合合规规从从业业中海油把安全合规运营作为海外立足之本,遵守业务所在国家和地区的法律法规,在深度融入全球化的进程中,尽力为利益相关方创造最大价值,带动当地经济发展,为海外客户提供更好的产品和服务。中海油制定了境外机构及员工行为准则,针对海外合规重点领域编制了海外反贿赂合规工作指引、海外资产管理办法、利益冲突管理办法等。点点评评:2013 年,中海油因海外公司在从业过程中发现存在合规风险,并向总公司提出了境外从业中合规管理的需求。由总公司牵头,中海油制定了境外机构及员
227、工行为准则,完善了部分合规管理制度。这些年来,中海油在不断落实合规管理制度,使得海外业务实现了合规运营。监监管管处处罚罚中国银行于 2017 年 2 月 17 日同意支付 60 万欧元的罚金,就该行米兰分行的洗钱案达成庭外和解。1 2 4案案例例分分析析某某药药企企高高级级合合规规咨咨询询顾顾问问/张张达达音音北北京京象象星星律律师师事事务务所所/主主任任 郑郑玮玮从对以上案例以及近些年中资银行遭遇境外反洗钱制裁事件中可以看出,四大国有商业银行的境外分支机构都曾经受到反洗钱制裁,这说明不仅一家银行在境外经营过程中存在反洗钱工作的疏忽或者缺失的问题,虽然各家银行遭遇此类风险事件的原因不尽相同,但
228、在一定程度上表明国有商业银行在境外反洗钱制裁风险管理上存在瑕疵。近年来,全球反洗钱监管加码,英、德、美等多个国家的金融监管机构均加强对反洗钱案件的查处。2015 年-2018 年期间,包括中国建设银行、中国工商银行、中国农业银行等在内的中资银行的海外分行都曾因违反当地反洗钱合规要求而被其监管部门警告或处罚,中资银行“走出去”正面临日趋严峻的合规监管形势。基于国际化发展战略和全球业务布局的考量,中资银行亟需厘清各地区反洗钱合规要求,坚持内部驱动与外部监督相统一,总部引领和境外机构践行相统一,推动合规管理制度、流程、执行的全方位、深层次优化变革。1 2 5案案例例警警示示中中资资银银行行洗洗钱钱案
229、案频频发发的的原原因因分分析析:中资银行在境外多次遭受反洗钱处罚的原因主要有:反洗钱合规意识未能及时转变,内部反洗钱制度有效性不足,以及总行对境外分行反洗钱监管力度不足。1 1、首首先先,中中资资银银行行反反洗洗钱钱意意识识未未随随经经营营环环境境而而及及时时变变化化。不同国家之间反洗钱监管环境存在差异,以中美为例,两者在反洗钱法律体系、反洗钱执法体系、反洗钱处罚力度等方面均有所不同,在反洗钱法律体系上,我国于2006 年通过第一部反洗钱法律,相较于美国首部反洗钱法律的出台晚了近 40 年;在反洗钱执法体系方面,美国反洗钱执法体系是以财政部为主的多头监管体系,以金融犯罪执法网络为情报机构,各监
230、管部门信息双向流动,我国则以中国人民银行为中心、多部门与司法机关相互配合的反洗钱组织架构,信息来源于金融机构提交的大额报告和可疑交易报告,信息共享程度相对较低。在反洗钱处罚力度上,美国反洗钱监管体系对银行具有强大约束力的关键就在于违规成本远远超过违规收益,在其严格的监管要求下,银行为避免动辄上亿美元的高额罚金,反洗钱合规工作的主动性、积极性、重视程度都更高,而在我国的反洗钱监管环境下,还有较多银行可能存在被动合规、形式合规等问题。上述差异,可能造成两国金融机构合规观念的差异,而中资银行境外分支机构的管理人员大部分为国内人员,如果没有深入了解当地的反洗钱要求,不能及时地转变合规观念以适应境外的监
231、管环境,那就会大大增加境外反洗钱制裁风险。1 2 62 2、其其次次,中中资资银银行行内内部部反反洗洗钱钱制制度度难难以以满满足足境境外外监监管管要要求求。随着洗钱和恐怖主义等犯罪活动的危害性日益彰显,各国逐渐将反洗钱监管提升至维护国家经济安全和政治稳定的战略高度,加强管控措施。根据 FATF 历年来制定的文件,反洗钱范围已经从最初的打击清洗毒品资金扩大至反洗钱、反恐怖融资和防止大规模杀伤性武器扩散融资三大领域。反洗钱监管原则也从原来的“规则为本”转变为“风险为本”,“风险为本”的原则前移了监管关口。国际反洗钱监管的高压态势使得金融机构处于更严格的经营环境,对金融机构反洗钱工作提出了更高要求,
232、银行等金融机构必须制定一套满足监管要求的内部反洗钱制度,从而保障反洗钱工作的有效性。目前中资银行在境内或是境外都遵循银行内部统一的反洗钱框架与制度,虽然统一的管理架构提高了管理的规范性与便捷性,但是却在一定程度上削减了地域针对性,尤其是对境外分支机构而言,不同的经营环境伴随着反洗钱监管的差异,如果采用统一的境内外反洗钱管理制度,就会产生内控制度无法与境外监管要求相匹配的问题。3 3、再再者者,中中资资银银行行总总行行对对境境外外分分行行反反洗洗钱钱监监管管力力度度不不足足。境外分行作为分支机构应当遵守银行内部统一反洗钱规范,但由于境内外经营环境的不同,国内的反洗钱规范不一定能适应境外反洗钱监管
233、环境,银行总行有责任引导、督促、帮助境外分支机构根据实际经营环境制定适合经营所在地规定的反洗钱合规制度和程序,并在日常经营中加强对境外分行反洗钱合规情况的监督检查。从 2016 年中国农业银行纽约分行被美国监管机构监察所发现的情况来看,分行反洗钱合规问题较为突出,而总行未能尽早通过内部监督检查及时发现并采取相应补救措施,未积极履行引导、监督责任,是中资银行分行在境外多次受罚的重要原因。1 2 7案案例例启启示示(一一)关关于于反反洗洗钱钱合合规规管管理理机机制制建建设设和和完完善善的的启启示示结合中国银保监会办公厅关于加强中资商业银行境外机构合规管理长效机制建设的指导意见(银保监办发20191
234、3 号),针对在境外设有经营性机构的中资商业银行(“中资商业银行”)如何进一步建设健全跨境合规管理机制,所应承担的具体工作汇总如下:1 1.健健全全合合规规责责任任机机制制(1)明确各层级主要负责人的责任。董事会对经营活动的合规性负最终责任。监事会应对董事会和高级管理层合规管理职责的履职情况负监督责任。高级管理层应制定和执行合规政策,识别主要合规风险,审核批准合规风险管理计划。总部主要负责人应承担集团合规管理的首要责任。各业务条线和境外机构主要负责人应承担本条线和本机构合规经营的首要责任。(2)明确总部各部门条线管理和监督责任。各业务条线管理部门承担本条线合规经营的主要管理责任,按照有关权限对
235、境外机构开展检查。内部审计部门应承担境外合规管理适当性和有效性的审计评价责任。(3)落实整改责任。总部应承担起制定系统性整改计划和完善合规管理长效机制的责任。各业务条线和境外机构要把合规经营和问题整改有机结合起来,有效承担具体问题的整改落实责任。(4)严格违规问责。总部应指导境外机构加快制定完善违规问责处理办法,明确问责依据、标准和流程。1 2 82 2.优优化化合合规规管管控控机机制制(1)动态优化境外发展战略。总部应结合国别环境、金融监管等因素,持续监控境外机构发展状况,前瞻审慎地识别、评估和应对各类风险,适时优化境外发展战略。(2)健全合规制度流程。总部及境外机构应充分了解东道国(地区)
236、法律法规和监管要求,梳理、更新和优化反洗钱、反恐怖融资等重点领域的制度,实现合规管理对业务领域、操作流程的全覆盖。(3)强化业务及产品合规审查和风险监测。提高境外机构相关产品和业务合规审查有效性,确保符合东道国(地区)监管要求。总部应采取有效方式加强对境外机构重点业务领域的合规风险监测。3 3.改改进进合合规规履履职职机机制制(1)前移跨境合规风险管控关口。压实一道防线识别、评估、监测、报告、控制或缓释跨境合规风险的直接责任。提高对客户和业务尽职调查的质量,将合规审批嵌入前台业务部门和一线经营主体的业务流程及系统。(2)提升二道、三道防线的独立性和权威性。充分保障境外机构合规官履职独立性。各级
237、合规管理部门应具备在事前审查、事中审批和事后评价中提出否决意见的权力,有效指导一道防线的合规工作。各级内部审计部门应定期独立评价合规管理职能的履行情况。(3)强化合规报告。总部合规负责人除向高级管理层报告外,还应加强与董事会、监事会及下设相关委员会的沟通。境外机构合规官除向本机构主要负责人报告外,还应在公司治理框架下加强与上级机构合规管理部门的沟通。1 2 9(4)完善问题整改的确认和验证机制。合规管理部门应牵头建立境外机构监管检查发现问题整改跟踪台账,督导问题责任部门(机构)制定切实可行的整改计划。业务部门的整改结果应由上级机构主管部门及本级机构合规管理部门确认。4 4.强强化化合合规规保保
238、障障机机制制(1)健全合规资源投入保障机制。境外机构应结合监管要求和本机构特点,优化资源配置,加大合规投入,确保合规管理能力与业务发展相适应。(2)改进境外机构负责人及重要岗位人员管理。优化境外机构负责人及重要岗位人员选派机制,加强对其履职的全程监督,确保其任职资格持续符合东道国(地区)法律法规和监管要求。(3)完善合规激励约束机制。强化对境外机构高级管理人员的绩效考核、薪酬延期支付和追索扣回管理。建立境外机构管理人员履职档案和责任追究机制,将合规履职情况与相关人员考核、晋升等挂钩。(4)加强合规文化培育、人才培养和全员合规能力建设。树立合规是所有员工的共同责任的理念,高层管理人员应率先垂范,
239、增强全体员工的合规意识。建立与跨境合规管理目标相匹配的人力资源管理体系。实现合规培训对全体员工的全覆盖,培训活动应形成书面记录。(5)强化信息科技系统支持。加快客户尽职调查、反洗钱异常交易监控、制裁名单筛查及监测、监管发现问题整改跟踪等各类合规管理信息系统的建设和应用,根据业务发展需要和监管要求持续优化升级相关系统。(6)严格外部服务机构管理。加强对律师事务所、会计师事务所、咨询机构、IT 服务供应商等境外机构外部服务商的选聘管理,加强外包风险管理,强化服务质量控制,合法有效转化技术成果。1 3 05 5.加加强强监监管管沟沟通通机机制制(1)加强日常监管沟通。总部应加强与境外监管机构的沟通,
240、增进双方理解。境外机构主要负责人应将与东道国(地区)监管机构的主动沟通纳入基本工作职责。(2)有效回应监管关注事项。总部和境外机构应理解并及时回应监管关注的事项,制定并采取有效改进措施,消除风险隐患。建立健全重大合规风险事件的快速响应和处置机制。(二二)境境外外反反洗洗钱钱合合规规风风险险的的应应对对之之策策结合国际反洗钱监管环境和中资银行现状分析,国家和银行可在以下方面着力化解境外反洗钱制裁风险。1 1.国国家家层层面面积极引导以提高银行对反洗钱的重视。政府部门可以将国际反洗钱案件汇编成案例库,组织银行进行学习,从现实案件中吸取经验,强化中资银行的风险意识;还可以与银行业协会等行业组织合作,
241、加大对境外反洗钱法规、案例的宣传,推动银行同业交流学习。加快制定相关法律法规及指导性文件。中国反洗钱工作起步较晚,但亦自 2003 年起参照国际做法并立足国情建立起监管框架,相继出台了中华人民共和国反洗钱法金融机构反洗钱规定人民币大额和可疑交易报告管理办法等,明确提出对银行类金融机构的反洗钱监管要求,确立了中国反洗钱报告和反洗钱信息监测制度的基本体系。但政府部门仍需针对境外反洗钱合规领域推出更加详细具体的指导意见,内容可包括银行总部和境外分行各自的反洗钱责任,银行境外分支机构反洗钱合规工作的原则、要求和内容,银行境外分行反洗钱合规工作的操作指引、管理规则等。由此,1 3 1可以帮助银行在贯彻境
242、外反洗钱合规工作时更加有规可守、有序可循,尽快与国际反洗钱工作接轨。2 2.银银行行层层面面加快反洗钱合规观念转变。中资银行要尽快培养正确的反洗钱合规观念,实实现现从从“形形式式合合规规”到到“实实质质合合规规”、从从“被被动动合合规规”到到“主主动动合合规规”、从从“结结果果导导向向”到到“风风险险为为本本”的的转转变变。具体而言,银行要努力建设良好的反洗钱合规文化,培养全员的合规意识与合规能力。比如,可以通过专家分享会、内部学习交流会等方式将反洗钱合规理念融入公司文化和经营理念中,贯穿银行经营管理活动的各个方面,营造整体的合规文化氛围。此外,银行管理层应当以身作则,坚决贯彻反洗钱合规理念,
243、承担培育全员合规文化的责任,奠定合规文化总基调。构建反洗钱组织架构。中资银行境外机构应该按照当地的监管要求,成立反洗钱领导小组作为决策机构,由管理层及各部门共同商议决策反洗钱重要事项,明确各职能部门反洗钱职责,切实建立涉及全员、贯穿全流程的反洗钱合规管理体系。银行内部应当建立“三道防线”共同控制风险。业业务务部部门门是是反反洗洗钱钱的的“第第一一道道防防线线”,负责客户的尽职调查,从源头上发现客户异常情况,防止洗钱分子进入银行系统。合规部门是反洗钱的“第二道防线”,负责业务的反洗钱监控、检查,如果发现可疑交易立即报送监管或金融情报中心。审计部门是反洗钱的“第三道防线”,负责对银行反洗钱管理及业
244、务进行审计,定期审查反洗钱内部操作规程的健全性和有效性,并及时修改和完善。1 3 2梳理经营所在地的反洗钱合规要求。对海外机构来说,当地监管、当地法律无疑是必须遵守的立身之本,是开展业务的基础。中资银行海外分行了解经营所在地国家法律、地区性监管规定及世界性文件是其建立反洗钱合规制度、进行自我合规管理的前提。各各国国对对当当地地银银行行反反洗洗钱钱的的有有关关法法律律规规定定一一般般体体现现在在其其银银行行法法、反反洗洗钱钱法法、刑刑法法典典等等部部门门法法之之中中,除此以外,还有类似于欧盟反洗钱指令的地区性文件,以及 FATF 制定的反洗钱四十项建议和反恐融资九项特别建议等世界性反洗钱权威文件
245、。中资银行需要尽早梳理并动态跟进业务所在法域的反洗钱合规要求,准确掌握监管当局的监管规则,并内化为自身的监管要求并从严从高执行,全面融入东道主国家的金融体系和监管环境。制定有效的反洗钱制度。中资银行应该因地制宜,将国内的反洗钱制度与反洗钱系统跟所在法域的监管要求进行充分融合,制定满足当地监管要求的反洗钱工作方案。具体有以下两方面的合规举措:a.制制定定客客户户身身份份识识别别制制度度。中资银行境外分支机构要加强 KYC 以及 KYB 审查,真正掌握客户的经营范围、业务性质、资金流向等各类情况,并依据客户的职业、收入来源、居住地、工作地、商业活动以及与银行交易目的等合理确定客户洗钱风险等级。银行
246、可依托指纹识别,声音识别、人脸识别等生物识别技术来提高客户身份识别的效率和准确性;对客户行为数据进行分析和跟踪,辅之机器深度学习不断迭代优化,生成更加全面的客户画像,预警可疑客户和可疑行为。同时,使用新技术(例如分布式记账工具)创建行业可以共享的公用设施,汇总各类参与者的数据,来减轻每个金融机构分别识别和监控同一客户的负担。这种共享模式还有助于提升分析跨机构交易和资金流动关联关系的能力,1 3 3比如中国人民银行可牵头金融机构建立客户信息存储区块链,运用加密技术进行数据传输,实现安全可控的客户反洗钱信息共享。当然,在上述过程中,银行必须建立严格的数据合规保护体系,既充分发挥数据在反洗钱工作中的
247、价值,又避免数据泄露、数据滥用引发新的合规风险。b.建建立立可可疑疑交交易易报报告告机机制制。制定可疑交易报告,既是向监管机构证明有效履行反洗钱义务的有力证据,也是银行验证自身反洗钱合规水平的必备手段。在“了解你的客户”的基础上,中资银行境外分支机构要建立严密的境外分支机构可疑交易监控系统,制定可疑交易报告内部管理制度、操作规程、交易监测标准,配备专职人员负责可疑交易报告工作,在识别出可疑交易后,及时进行调查和处理,履行可疑交易报告义务,报送至当地监管机构。建立智能反洗钱合规管理系统。银行可利用新技术实现汇总风险数据、建立风险衡量标准、生成风险监管报告等一系列合规流程的自动化。跟踪和解读监管法
248、规占用合规部门大量的人力物力,使用自然语言和机器学习来解读新旧法规,自动提供差异分析,实时更新监管法规,及时提醒新的执法行动,节省人力物力。比如英国金融行为管理局(FCA)和英国央行(BOE)为使其法规手册具有“机器可读性”(被机器处理和解读),鼓励机构将其纳入自己的合规系统。一些机构还尝试用新技术将自动合规功能嵌入到日常运营中,在系统采取任何行为之前,对适用条例的遵守情况进行核查。1 3 4加强多边交流。中资银行要积极开展信息交流和互通,加强内外沟通,促进与监管部门和同业的良好关系。具体有以下四方面的合规举措:1)加加强强与与境境外外监监管管部部门门的的沟沟通通协协调调,充充分分了了解解并并
249、积积极极响响应应当当地地反反洗洗钱钱监监管管的的要要求求。根据自身反洗钱合规工作情况,积极与境外监管机构交流并寻求指导。在受到境外监管机构的问询或警告时,及时开展整改工作,并将整改进程和整改结果汇报给境外监管机构,避免因屡查不改而导致海外监管部门的执法处罚手段进一步升级。2)加加强强境境外外分分支支机机构构与与总总行行双双向向交交流流。银行境外分支机构要定期将反洗钱合规情况汇报给总行相应的管理部门和高级管理层,确保反洗钱合规问题得到总行的适当关注。中资银行总行也要重视境外反洗钱合规问题,对境外分支机构的汇报情况和问题做出及时的回应与指导。中资银行要避免因内部沟通反馈不畅导致境外反洗钱合规问题长
250、期得不到关注而受到反洗钱制裁。3)咨咨询询境境外外有有经经验验的的反反洗洗钱钱专专业业人人员员。中资银行可以通过招聘,引入当地反洗钱职业人员,以本地监管者的视角监督机构合规运转,此外,还可以合作海外专业培训机构,定期对工作人员进行有效培训,对银行经营所在地反洗钱法律法规、监管体系、调查机制进行深入研究,提升工作人员反洗钱履职能力,培养一支能够准确把握监管规定、密切跟进前沿课题、专业概念清晰的反洗钱人员队伍。4)促促进进同同业业间间反反洗洗钱钱信信息息共共享享。随着金融科技和互联网金融的发展,在跨境交易中实施洗钱行为的隐蔽性和专业性越来越强,中资银行要密切关注洗钱形势发展的新动向,与金融同业形成
251、良好的协作关系,通过定期与金融同业共同举办反洗钱发展论坛,相互交流反洗钱典型案例,分享反洗钱工作中形成的先进方式方法等,实现与金融同业反洗钱数据库和信息系统的互联互通,增加中资银1 3 5行在银行业反洗钱工作中的参与度。不仅如此,中资银行还可以通过与国际银行共同建立国际反洗钱信息交流平台,实现反洗钱信息的共享共用,从而提升银行的反洗钱甄别效率和效果。知知识识拓拓展展(一一)国国际际监监管管趋趋势势国外反洗钱监管呈现法律法规更完善、处罚更严厉的态势。美美国国:在美国反洗钱法律体系中,最为核心的法律是 1970 年出台的银行保密法(Bank Secrecy Act,“银行保密法”)和 2001 年
252、出台的爱国者法案(Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate ToolsRequired to Intercept and Obstruct Terrorism Act of 2001,USA Patriot Act,“爱国者法案”)。银行保密法是最早将洗钱行为界定为犯罪的立法,其立法目的是遏制使用秘密的外国银行账户,并通过要求受监管机构提交报告和保存记录的方式来识别进出美国或存入金融机构的货币和金融工具的来源、数量及流通,从而为执法部门提供审计线索。该法案要求银行:(1)对超过 10,000 美元的现金交易须提交货币交
253、易报告;(2)正确识别交易行为人的身份;(3)以书面形式保存适当的金融交易记录。爱国者法案确立了长臂管辖,建立了覆盖全球的反洗钱监管体系,只要美国认为某一外国人或外国金融机构参与了洗钱活动,即使该机构在美国没有分支机构,也会受到美国的制裁。美国财政部金融犯罪执法网络(The Financial Crimes Enforcement Network,“FinCEN”)依照爱国者法案的要求,于 2001 年成为美国财政部下属机构。1 3 6FinCEN 是美国反洗钱监管体系的核心,是串联各个执法部门的中心节点,确保反洗钱工作的数据收集、共享、应用,协调反洗钱监管活动,在整个反洗钱监管体系中发挥着核
254、心枢纽作用。近年来,美国政府以违反 爱国者法、美国财政部海外资产控制办公室(The Officeof Foreign Assets Control of the US Department of the Treasury,“OFAC”)规定为由频繁对一些跨国金融机构开展反洗钱调查、处罚或是制裁,不仅给这些金融机构带来巨大损失,而且还严重影响相关海外分支机构的正常经营。欧欧盟盟:就欧盟而言,2021 年 7 月 20 日,欧盟公布了关于反洗钱和反恐怖融资的一揽子立法计划,其中第 4 项建议明确将修订 2015 年发布的资金转移条例,将加密资产服务提供商纳入反洗钱监管范围。此外,2022 年 10
255、 月 10 日,欧洲议会委员会通过了加密资产市场监管法案(“MiCA 法案”)。MiCA 法案作为欧盟颁布的首个统一加密资产市场监管法规,不仅明确建立起对加密资产和加密资产服务商的监管框架,同时也为世界各国的加密资产市场立法起到示范作用,推动全球加密资产市场进一步规范化。反洗钱金融行动特别工作组(Financial Action Task Force,“FATF”)成员也加大了本国跨境银行的反洗钱管制力度,开展所谓的反洗钱调查。中中资资银银行行海海外外分分支支机机构构遭遭遇遇国国际际反反洗洗钱钱调调查查近年来,中资银行海外分支机构频繁遭遇当地政府金融监管机构、警方、检方的调查,涉及意大利、西班
256、牙、美国、德国和英国等国家。根据境内外媒体公开报道情况,对 2015 年以来中资银行海外分支机构遭遇当地有关部门反洗钱制裁的案件进行了梳理,见下表。1 3 7时时间间涉涉事事银银行行事事件件简简介介2015年8月A 银行米兰分行意大利检察机关以涉嫌洗黑钱为由控告中国银行米兰分行及相关涉案人员,宣称 297 名华人通过该行将 22 亿欧元的非法收入汇往中国。2016 年 2 月,中国银行支付 60 万欧元罚款,达成庭外和解,4 名中国银行员工则因洗钱罪获刑 2 年,缓期执行。2016年2月B 银行马德里分行西班牙国民警卫队和反腐败检察官办公室对中国工商银行马德里分行进行了突袭的反洗钱搜查,警方称
257、其涉及为马德里华人黑帮将大笔“黑钱”汇往中国,洗钱涉及金额至少已有 4000 万欧元。事件处理结果未公开。2016 年 11月C 银行纽约分行在 2014 年和 2015 年的两次检查中,中国农业银行纽约分行被发现在反洗钱合规体系上存在严重漏洞,纽约金融服务局以中国农业银行纽约分行违反反洗钱法律法规为由,对其处以 2.15 亿美元罚款,并限期整改。2018年2月D 银行约翰内斯堡分行由于中国建设银行约翰内斯堡分行未能遵守南非的金融情报中心法案(2001 年第 38 号法),在反洗钱和反恐融资方面控制不力,被南非央行处以 7500 万南非兰特罚款,并要求按照相关法律整改。2018年4月A 银行纽
258、约分行美国财政部下属的美国货币监理署(OCC)以中国银行纽约分行反洗钱工作不符合相关法规要求为由,要求其整改并处以 1250 万美元罚款。1 3 8反反洗洗钱钱国国际际合合作作FATF 是 1989 年在巴黎成立的政府间国际组织,目前在全球已有 39 个成员,其制定的反洗钱 40 项建议(简称 FATF40 项建议)和反恐融资 9 项建议是国际反洗钱和反恐怖融资领域的最权威文件。2019 年 4 月,FATF 公布中国反洗钱和反恐怖融资互评估报告(“FATF 报告”)。FATF 报告在充分认可近年来中国在反洗钱和反恐怖融资工作方面取得的积极进展的同时,也指出反洗钱工作存在一些问题。例如,洗钱罪
259、所处罚的行为未包含其他国际上公认的洗钱行为,反洗钱的处罚力度仍有待提高,针对特定非金融行业、互联网金融行业监管存在缺陷,针对受益所有人的监管有待加强等。(二二)国国内内监监管管趋趋势势我国反洗钱监管步调与国际整体趋势基本保持一致。打打击击治治理理洗洗钱钱违违法法犯犯罪罪三三年年行行动动计计划划(2 20 02 22 22 20 02 24 4 年年)2022 年 1 月 6 日,中国人民银行、公安部等 11 个部门联合印发打击治理洗钱违法犯罪三年行动计划(20222024 年),明确开展为期三年的打击治理洗钱违法犯罪行动,该行动不仅体现了监管部门对着重打击洗钱犯罪行为、加大反洗钱反恐怖融资监管
260、力度的决心,也表明与反洗钱违法犯罪行为之间的斗争是具有长期性、持续性和负责性特征的。对于反洗钱的重点领域,金融机构等企业将面临更加严格的刑事合规风险,企业刑事合规治理应加快由“规则为本”向“风险为本”的转变。1 3 9我我国国刑刑法法关关于于反反洗洗钱钱犯犯罪罪的的罪罪名名体体系系根据最高人民法院于 2009 年 11 月 4 日颁布的关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释,我国刑法打击洗钱类犯罪罪名体系由以下四个罪名构成:1.对于涉及毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等法定 7 类严重上游犯罪的洗钱活动,适用刑法
261、第 191 条“洗洗钱钱罪罪”,予以较严厉的刑事处罚;2.对于涉及上述 7 类上游犯罪之外的洗钱行为,分别适用刑法第 312 条“掩掩饰饰、隐隐瞒瞒犯犯罪罪所所得得、犯犯罪罪所所得得收收益益罪罪”或者第 349 条“窝窝藏藏、转转移移、隐隐瞒瞒毒毒品品、毒毒赃赃罪罪”;3.依据反洗钱与反恐怖融资紧密相联的国际共识,刑法第 120 条之一“帮帮助助恐恐怖怖活活动动罪罪”也属于反洗钱的罪名体系。上述四个罪名按照上游犯罪的性质区别适用,以查证属实的上游犯罪事实成立为认定前提。作为适用特定严重犯罪的第 191 条洗钱罪中关于上游犯罪的差距,可被采用所有犯罪类型为上游犯罪态度的第 312 条所弥补,即“
262、明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。”中中华华人人民民共共和和国国反反洗洗钱钱法法(修修订订草草案案公公开开征征求求意意见见稿稿)2021 年 6 月 1 日,中国人民银行发布了中华人民共和国反洗钱法(修订草案公开征求意见稿)(“反洗钱法修订草案”)。本次反洗钱法修订草案的出台,是扩大金融业双向开放、深度参与全球治理的必然要求。随着反洗钱工作形势不断变化,反洗钱监管从“规则为本”过渡到“风险为本”,反洗钱的义务内容1 4 0已经由反洗钱扩展到反恐怖主义融资、防扩散融资。反洗钱法修订草案强调风险为本的反洗钱监管;明确洗钱风
263、险评估职责;要求金融机构基于洗钱风险状况建立风险管理措施,基于风险开展客户尽职调查并采取相应措施。结结语语从 2018 年起,向“风险为本”转型,从形式合规转向实质合规,已经成为了我国反洗钱工作的重中之重。2022 年 3 月,中国人民银行在召开 2022 年反洗钱工作电视会议中提出反洗钱工作要“坚持围绕高质量发展”这一主题,并列示了反洗钱工作的若干重点,其中“完善制度体系”、“提高监管有效性”、“加强协调机制”、“高质量完成评估”和“提升工作实效”等基于“风险为本”的要求被多次强调。随着我国反洗钱法第一次修订在即,FATF 第五轮互评估即将到来,我国反洗钱监管也将迈入新一阶段。同时,面临趋严
264、趋实的反洗钱监管,反洗钱义务机构也迎来更大的反洗钱风险管理挑战。以上案例是因为该银行涉嫌参与洗钱而受到处罚,也有其他案例是由于银行内部反洗钱工作执行不力、反洗钱体系存在漏洞而被要求整改和罚款,除了受制裁或受处罚的银行本身会遭受巨大的经济损失以外,这类反洗钱制裁事件也会对中资银行的国际形象产生负面的影响,因此,中资银行在面向世界、走出海外,拓展业务的同时,应当提升反洗钱合规管理意识,充分认识到反洗钱合规无小事,要依法采取预防、监控措施,建立健全反洗钱内部控制制度,主动地跟进国内外法律法规和监管要求的变化,持续对反洗钱合规管理工作进行改进与完善,避免可能面临监管处罚的巨额成本。1 4 1编编后后语
265、语:合合规规的的边边界界到到底底是是什什么么?作为一名从诉讼律师转型而来的合规律师,研究案例是我一以贯之的工作习惯。尽管我国不是判例法国家,但在解决法律的空白模糊地带问题时,案例更像是漆黑航道上的灯塔,告诉我们如何躲避水下暗礁。而进行合规工作时,案例甚至能起到更大的作用。国家的法律法规、企业内部的规章制度,为企业的合规经营列出了一张合规的正面清单。而各类合规案例,特别是企业因不合规行为被监管部门处罚,遭受民事、行政乃至刑事案件,甚至由于不合规行为造成国际或他国政府部门处罚,对于企业更具有警示作用。而我们这次分析的十个合规经典案例,并不是单纯的案例解读,也包含了各位执笔人对相关领域的理解和建议。
266、我们希望通过案例,以点带面地提示企业在内控管理、经营管理、安全生产、出口管制、高管责任、反垄断等众多领域的合规风险。合规工作不好做,就在于合规并没有一个明确边界,而是精益求精的过程,也是一个永无止境的过程。从事合规工作,无论是企业内部合规官还是外部律师,都要常怀一颗“战战兢兢如履薄冰”的敬业之心。本次白皮书囿于执笔者时间和整体篇幅有限,选取的案例也只是最近我们关注的热点案件,难以全面覆盖愈加丰富的各类合规领域,挂万漏一,只期抛砖引玉。合规的边界在哪里?在日趋完善的法律规则里,在日益增加的合规案例中,更在合规 er 日以继夜的工作中。愿本期白皮书,能有所启发,以飨各位读者。郑玮 律师北京象星律师事务所 主任1 4 2