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1、研究报告成 30 周年所庆集成律师事务所由和开源软件法律报告课题主持赵云合伙地点:上海业务领域:知识产权、公司与并购、争议解决、私募股权与投资基02前第部分FOSS许可证与合同法()FOSS许可证属于合同()FOSS许可的要约和承诺(三)FOSS许可合同的形式要件要求(四)FOSS许可证属于格式合同(五)英版FOSS许可证的效(六)许可合同的特别解释规则(七)“任何后续版本”条款的效()FOSS许可证免责条款的效(九)FOSS许可证动终条款的效()FOSS许可协议的违约责任08080951507第部分FOSS许可相关的法律规范和司法案例()法律规范()司法案例040506
2、第三部分FOSS许可与著作权法()FOSS的权属()获得许可是利FOSS的前提(三)FOSS许可证中的权利种类(四)FOSS不限制商业利(五)未知的使式(六)FOSS许可模式(七)FOSS许可的撤销()免费的FOSS许可(九)著作权集体管理组织()修改权的法定限制()许可证终后的救济措施()FOSS的演绎作品526272828293118总结39第四部分FOSS与反垄断法34第五部分FOSS与络安全法36课题主持赵云合伙地点:上海业务领域:知识产权、公司与并购、争议解决、私募股权与投资基02前第部分FOSS许可证与合同法()FOSS许可证属于合同()FOSS许可的要约和承
3、诺(三)FOSS许可合同的形式要件要求(四)FOSS许可证属于格式合同(五)英版FOSS许可证的效(六)许可合同的特别解释规则(七)“任何后续版本”条款的效()FOSS许可证免责条款的效(九)FOSS许可证动终条款的效()FOSS许可协议的违约责任08080951507第部分FOSS许可相关的法律规范和司法案例()法律规范()司法案例040506第三部分FOSS许可与著作权法()FOSS的权属()获得许可是利FOSS的前提(三)FOSS许可证中的权利种类(四)FOSS不限制商业利(五)未知的使式(六)FOSS许可模式(七)FOSS许可的撤销()免费的FOSS许可(九)著作
4、权集体管理组织()修改权的法定限制()许可证终后的救济措施()FOSS的演绎作品526272828293118总结39第四部分FOSS与反垄断法34第五部分FOSS与络安全法364许可必须保持技术中。被OSI认定的开源许可证少有110种。?根据许可证内容的不同,FOSS许可证通常分为宽松许可证和著佐权许可证。宽松许可证不要求公开源代码,并且也不要求再分发时以相同的许可证进分发,只需要按照许可证中对于声明的要求分发即可。典型的宽松许可证包括MIT、BSD、Apache-2.0等。著佐权许可证除了宽松许可证对于声明的要求之外,还要求基于开源代码的程序在再分发时必须公开源代码,
5、并且必须以相同的许可证分发,该类许可证的典型代表是GPL?著佐权许可证中有GPL的许可条件更强的强著佐权许可证,以及更弱的弱著佐权许可证。强著佐权者如AGPL,要求即使在SaaS情形下利软件通过络提供服务也必须公开源代码;弱著佐权者如LGPL,开源代码之外的新增代码不需要采同样的许可协议发布。论哪种许可证,在法律上都是权利授予的许可,对于许可证的违反都会临相应的法律责任。FOSS的“由”体现为通过知识产权许可给予的由,不是由到没有知识产权。著佐权软件先是有版权的,同时该软件的发布条款赋予所有有使、修改和重新发布程序的代码及其衍作品的权利,但要求在这个过程中满许可证条款的要求,这样的条款具有法律
6、效,从实现了代码和由权利在法律上的不可分割。各国著作权法及相关法律体系不同,因此对于FOSS的规制存在或多或少的差异。本报告概述了在中华共和国司法领域内FOSS相关的软件著作权、软件许可合同、反垄断、以及络安全相关的法律问题。第部分涉及可适的法律规定和已有的相关案例;第部分涉及合同法相关问题,特别是关于FOSS许可证的合同性质、FOSS许可条款的解释和有效性、FOSS许可协议的违约责任等;第三部分涉及FOSS的版权,例如关于FOSS许可证的撤销、FOSS的演绎作品、FOSS许可的终和侵权责任等;第四部分涉及FOSS的反垄断法问题;第五部分设计FOSS的络安全法问题。?我国“四五”规划要求完善开
7、源知识产权和法律体系,励企业开放软件源代码、硬件设计和应服务,体现了政府对于开源发展的度重视。?本报告希望通过对于开源软件相关法律问题的梳理,能为开源软件的发展有所裨益。0203前由开源软件(Free and Open Source Software,FOSS)是由软件(Free Software)和开源软件(Open Source Software)的统称。20世纪80年代省理学院的理查德斯托曼创建了由软件基会(Free Software Foundation),开源软件从由软件发展来,1998年埃克史蒂雷蒙德等成开源倡议组织(Open Source Initiative),推进开源软件的发
8、展。正如理查德斯托曼所说,“由软件”和“开源”基本上指的是同范围的程序。?由软件运动重视由的原则,其定义的四个基本由度包括:论出于何种的,必须可以按照意愿,由地运该软件;可以由地学习并修改该软件,以此来帮助完成的计算。作为前提,必须可以访问到该软件的源代码;可以由地分发该软件的拷,这样就可以助;可以由地分发该软件修改后的拷。借此,可以把改进后的软件分享给整个社区令他也从中受益。作为前提,2必须可以访问到该软件的源代码。FSF列出的由许可证少有90种之多。?OSI的开源理念重视实优势,开源不仅仅意味着访问源代码,开源软件的分发条款必须在以下符合标准:免费再分发;源代码;衍作品;作者源代码的完整性
9、;不歧视个或群体;不歧视应领域;许可的分发;许可证不得特定于产品;许可不得限制其他软件;https:/www.gnu.org/philosophy/open-source-misses-the-point.htmlhttps:/www.gnu.org/philosophy/free-sw.htmlhttps:/www.gnu.org/licenses/license-list.html?https:/opensource.org/docs/definition.phphttps:/opensource.org/licenses/alphabetical本报告中除引中按照原始引或特别指明外,不严
10、格区分由软件、开源软件,统称为FOSS。http:/ 6th,2022.?4许可必须保持技术中。被OSI认定的开源许可证少有110种。?根据许可证内容的不同,FOSS许可证通常分为宽松许可证和著佐权许可证。宽松许可证不要求公开源代码,并且也不要求再分发时以相同的许可证进分发,只需要按照许可证中对于声明的要求分发即可。典型的宽松许可证包括MIT、BSD、Apache-2.0等。著佐权许可证除了宽松许可证对于声明的要求之外,还要求基于开源代码的程序在再分发时必须公开源代码,并且必须以相同的许可证分发,该类许可证的典型代表是GPL?著佐权许可证中有GPL的许可条件更强的强著佐权许可证,以及更弱的弱著
11、佐权许可证。强著佐权者如AGPL,要求即使在SaaS情形下利软件通过络提供服务也必须公开源代码;弱著佐权者如LGPL,开源代码之外的新增代码不需要采同样的许可协议发布。论哪种许可证,在法律上都是权利授予的许可,对于许可证的违反都会临相应的法律责任。FOSS的“由”体现为通过知识产权许可给予的由,不是由到没有知识产权。著佐权软件先是有版权的,同时该软件的发布条款赋予所有有使、修改和重新发布程序的代码及其衍作品的权利,但要求在这个过程中满许可证条款的要求,这样的条款具有法律效,从实现了代码和由权利在法律上的不可分割。各国著作权法及相关法律体系不同,因此对于FOSS的规制存在或多或少的差异。本报告概
12、述了在中华共和国司法领域内FOSS相关的软件著作权、软件许可合同、反垄断、以及络安全相关的法律问题。第部分涉及可适的法律规定和已有的相关案例;第部分涉及合同法相关问题,特别是关于FOSS许可证的合同性质、FOSS许可条款的解释和有效性、FOSS许可协议的违约责任等;第三部分涉及FOSS的版权,例如关于FOSS许可证的撤销、FOSS的演绎作品、FOSS许可的终和侵权责任等;第四部分涉及FOSS的反垄断法问题;第五部分设计FOSS的络安全法问题。?我国“四五”规划要求完善开源知识产权和法律体系,励企业开放软件源代码、硬件设计和应服务,体现了政府对于开源发展的度重视。?本报告希望通过对于开源软件相关
13、法律问题的梳理,能为开源软件的发展有所裨益。0203前由开源软件(Free and Open Source Software,FOSS)是由软件(Free Software)和开源软件(Open Source Software)的统称。20世纪80年代省理学院的理查德斯托曼创建了由软件基会(Free Software Foundation),开源软件从由软件发展来,1998年埃克史蒂雷蒙德等成开源倡议组织(Open Source Initiative),推进开源软件的发展。正如理查德斯托曼所说,“由软件”和“开源”基本上指的是同范围的程序。?由软件运动重视由的原则,其定义的四个基本由度包括:论
14、出于何种的,必须可以按照意愿,由地运该软件;可以由地学习并修改该软件,以此来帮助完成的计算。作为前提,必须可以访问到该软件的源代码;可以由地分发该软件的拷,这样就可以助;可以由地分发该软件修改后的拷。借此,可以把改进后的软件分享给整个社区令他也从中受益。作为前提,2必须可以访问到该软件的源代码。FSF列出的由许可证少有90种之多。?OSI的开源理念重视实优势,开源不仅仅意味着访问源代码,开源软件的分发条款必须在以下符合标准:免费再分发;源代码;衍作品;作者源代码的完整性;不歧视个或群体;不歧视应领域;许可的分发;许可证不得特定于产品;许可不得限制其他软件;https:/www.gnu.org/
15、philosophy/open-source-misses-the-point.htmlhttps:/www.gnu.org/philosophy/free-sw.htmlhttps:/www.gnu.org/licenses/license-list.html?https:/opensource.org/docs/definition.phphttps:/opensource.org/licenses/alphabetical本报告中除引中按照原始引或特别指明外,不严格区分由软件、开源软件,统称为FOSS。http:/ 6th,2022.?第部分FOSS许可相关的法律规范和司法案例0405(
16、)法律规范我国前没有特别针对FOSS的法律、政法规或司法解释。因此FOSS相关的法律问题应当适关于软件许可合同和软件著作权的法律规范。与软件许可合同和软件著作权相关的事法律规范主要包括全国代表会及其常委会制定的包括 中华共和国法典(以下简称“法典”)、中华共和国著作权法(2020修正)(“以下简称 著作权法”)在内的法律,国务院制定的包括 中华共和国著作权法实施条例(2013年修订)(“以下简称著作权条例”)、计算机软件保护条例(2013修正)(“以下简称 软件保护条例”)、信息络传播权保护条例(2013修订)(“以下简称 传播权条例”)、著作权集体管理条例(2013修订)(“以下简称 著作权
17、集体管理条例”)在内的政法规,以及最法院制定的包括 最法院关于审理著作权事纠纷案件适法律若问题的解释(2020修正)(以下简称“著作权司法解释”)、最法院关于审理技术合同纠纷案件适法律若问题的解释(2020修正)(以下简称“技术合同司法解释”)、最法院关于审理侵害信息络传播权事纠纷案件适法律若问题的规定(2020修正)(以下简称“信息络传播权司法解释”)在内的司法解释。对于这些法律法规和司法解释的适顺位,根据特别法优于般法的原则,应先适 著作权法、著作权实施条例、软件保护条例 等特别法律规范;然后适 法典 的合同法通则部分中的般规定;再次则参照 法典 的合同法中的技术合同等有名合同的规定,在
18、法典 颁布后修正的 技术合同司法解释中对此也作出了规定。?第四六条计算机软件开发等合同争议,著作权法以及其他法律、政法规另有规定的,依照其规定;没有规定的,适法典第三编第分编的规定,并可以参照法典第三编第分编第章和本解释的有关规定处理。第部分FOSS许可相关的法律规范和司法案例0405()法律规范我国前没有特别针对FOSS的法律、政法规或司法解释。因此FOSS相关的法律问题应当适关于软件许可合同和软件著作权的法律规范。与软件许可合同和软件著作权相关的事法律规范主要包括全国代表会及其常委会制定的包括 中华共和国法典(以下简称“法典”)、中华共和国著作权法(2020修正)(“以下简称 著作权法”)
19、在内的法律,国务院制定的包括 中华共和国著作权法实施条例(2013年修订)(“以下简称著作权条例”)、计算机软件保护条例(2013修正)(“以下简称 软件保护条例”)、信息络传播权保护条例(2013修订)(“以下简称 传播权条例”)、著作权集体管理条例(2013修订)(“以下简称 著作权集体管理条例”)在内的政法规,以及最法院制定的包括 最法院关于审理著作权事纠纷案件适法律若问题的解释(2020修正)(以下简称“著作权司法解释”)、最法院关于审理技术合同纠纷案件适法律若问题的解释(2020修正)(以下简称“技术合同司法解释”)、最法院关于审理侵害信息络传播权事纠纷案件适法律若问题的规定(202
20、0修正)(以下简称“信息络传播权司法解释”)在内的司法解释。对于这些法律法规和司法解释的适顺位,根据特别法优于般法的原则,应先适 著作权法、著作权实施条例、软件保护条例 等特别法律规范;然后适 法典 的合同法通则部分中的般规定;再次则参照 法典 的合同法中的技术合同等有名合同的规定,在 法典 颁布后修正的 技术合同司法解释中对此也作出了规定。?第四六条计算机软件开发等合同争议,著作权法以及其他法律、政法规另有规定的,依照其规定;没有规定的,适法典第三编第分编的规定,并可以参照法典第三编第分编第章和本解释的有关规定处理。0607()司法案例我国已有多起和FOSS相关的司法案例,例如罗盒公司诉玩友
21、公司等案,该案中的玩友公司因未提供源代码构成侵权;?在罗盒公司诉灵公司和腾讯公司案中,罗盒公司遵循GPL-3.0的情况被作为法院确定侵权赔偿额的因素之;?法院在不乱买公司诉闪亮公司案中明确站系统的后端程序不受前端适的GPL-3.0的传染;?在城公司诉阿凡提公司案中,法院认定开源编程语编写的软件并不必然开源;?法院在柚公司诉数字天堂公司案中认定适GPL-3.0许可证的软件不会导致其他录下的软件也适13GPL-3.0;在起原公司与离职员的案件中,对于虽然违反了GPL但并未公开的源代码,法院判决未经许可不得使。?这些案件多与GPL许可证相关,涉及GPL性质的认定、FOSS的权属、演绎作品的认定、违反
22、许可条件的法律后果以及相应的法律救济等。州知识产权法院.济宁市罗盒络科技有限公司、州市玩友络科技有限公司等侵害计算机软件著作权纠纷案事判决书(2019)粤73知初207号EB/OL.(2022-03-09)2022-04-23.https:/ 第464条),?对于计算机软件著作权的许可合同,可以参照适 法典 中对于技术许可合同的有关规定(法典 第876条)。?论是关于合同的法律法规或者著作权的法律法规都没有将FOSS许可证排除在合同范围之外,开源软件许可证可以视为合同,?且为个附解除条件的格式合同。?在罗盒诉灵和腾讯案中,法院认定,其,GPL-3.0协议的内容具备合同特征。该协议属于发私法上效
23、果的意思表,是种事法律为。该协议授予复制、修改、再发布等权利,实际上在授权和间形成了权利变动,属于设、变更、终事权利义务关系的事法律为。授权完全是出于愿,在许可证下复制、修改或再发布源代码,通过为对许可证作出承诺,也是出于愿。在对源代码进复制、修改或发布时许可证成,同时许可证发法律效。其,GPL-3.0协议的形式亦具备合同特征。GPL-3.0协议以电本式表现其内容,电本是种有形的表现形式,属于以书形式订的合同。在罗盒诉玩友等案中,法院进步认定了GPL-3.0协议是典型合同。在GPL-3.0协议下开源软件的权利向不特定的使者让渡其部分权利和全部财产权利,权利授予的对象是不确定的;开源许可协议并没
24、有权利转让的对价或许可使报酬等典型的著作权许可合同的主要条款;并且,GPL-3.0协议也属于格式合同。GPL-3.0协议是为特定开源项开发预先拟定,由著作权持有向软件程序使者提出的合同条款。该格式化条款保持承继性,且不属于格式合同条款效的情形,其授权内容符合我国著作权法的规定,合法有效。著佐权许可证包括了开放源码及使相同许可证再分发的条件,属于附条件的合同;宽松许可证虽然没有著佐权许可证那样严格的条件,但是也包含了对于声明要求的条件,因此也属于附条件的许可证。GPL-3.0第九条明确规定旦修改和传播个受保护作品,就表明接受本协议,也就是通过修改、传播的为作出了承诺。对于其他没有类似接受条款的许
25、可证,许可证附随开源软件发布,也同样包含着希望确定软件许可法律关系的意思。并且,这种典型的为模式疑也是分发开源软件的习惯做法。因此,论是从交易习惯度,还是从以为作出承诺度,都符合 法典 对承诺的规定。张汉华:违反开源软件许可证的法律救济,法学评论,2015年第3期(总第191期),2015年6。?治国:开放源代码软件通公共许可证的法律性质,科技进步与对策,11号,2004.?第百七六条集成电路布图设计专有权、植物新品种权、计算机软件著作权等其他知识产权的转让和许可,参照适本节的有关规定。?第四百六四条 合同是事主体之间设、变更、终事法律关系的协议。婚姻、收养、监护等有关份关系的协议,适有关该份
26、关系的法律规定;没有规定的,可以根据其性质参照适本编规定。?()FOSS许可的要约和承诺FOSS达成许可协议的典型为模式是软件著作权上传附随FOSS许可证的程序到互联,接收在该FOSS许可证下使程序需通知著作权。软件著作权上传许可证属于希望与他签订合同的意思表,许可证的内容具体确定,并且能够表明经接收承诺软件著作权即受该意思表约束,符合要约的构成要件(法典 第472条)。?承诺应当以通知的式作出;但是,根据交易习惯或者要约表明可以通过为作出承诺的除外(法典 第480条)。?第四百七条 要约是希望与他订合同的意思表,该意思表应当符合下列条件:()内容具体确定;()表明经受要约承诺,要约即受该意思
27、表约束。?第四百条承诺应当以通知的式作出;但是,根据交易习惯或者要约表明可以通过为作出承诺的除外。?(三)FOSS许可合同的形式要件要求法律对于著作权的转让合同和专有使权的许可合同有形式要件的要求。著作权转让合同应当采书形式(著作权法 第27条),?除报社、期刊社刊登作品外,专有使权的许可也应当采取书形式(著作权法实施条例 第23条)。?同样地,软件著作权许可他专有使权利也应当订书合同,并且可以向国务院著作权政管理部认定的软件登记机构登记(软件保护条例 第21条)。?基于FOSS的特性,FOSS的许可不涉及专有使权的授予,因此对于FOSS没有书形式的要求。事实上,由于数据电也属于书形式(法典
28、第469条),?因此被软件著作权和软件起上传到互联上的FOSS许可协议本就是书形式。第四百六九条当事订合同,可以采书形式、头形式或者其他形式。书形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。以电数据交换、电邮件等式能够有形地表现所载内容,并可以随时调取查的数据电,视为书形式。?第条 订许可他专有使软件著作权的许可合同,或者订转让软件著作权合同,可以向国务院著作权政管理部认定的软件登记机构登记。?第三条 使他作品应当同著作权订许可使合同,许可使的权利是专有使权的,应当采取书形式,但是报社、期刊社刊登作品除外。?第七条转让本法第条第款第五项第七项规定的权利,应当订书合同。权利
29、转让合同包括下列主要内容:()作品的名称;()转让的权利种类、地域范围;(三)转让价;(四)交付转让价的期和式;(五)违约责任;(六)双认为需要约定的其他内容。?0809()FOSS许可证属于合同合同就是事主体之间设、变更、终事法律关系的协议(法典 第464条),?对于计算机软件著作权的许可合同,可以参照适 法典 中对于技术许可合同的有关规定(法典 第876条)。?论是关于合同的法律法规或者著作权的法律法规都没有将FOSS许可证排除在合同范围之外,开源软件许可证可以视为合同,?且为个附解除条件的格式合同。?在罗盒诉灵和腾讯案中,法院认定,其,GPL-3.0协议的内容具备合同特征。该协议属于发私
30、法上效果的意思表,是种事法律为。该协议授予复制、修改、再发布等权利,实际上在授权和间形成了权利变动,属于设、变更、终事权利义务关系的事法律为。授权完全是出于愿,在许可证下复制、修改或再发布源代码,通过为对许可证作出承诺,也是出于愿。在对源代码进复制、修改或发布时许可证成,同时许可证发法律效。其,GPL-3.0协议的形式亦具备合同特征。GPL-3.0协议以电本式表现其内容,电本是种有形的表现形式,属于以书形式订的合同。在罗盒诉玩友等案中,法院进步认定了GPL-3.0协议是典型合同。在GPL-3.0协议下开源软件的权利向不特定的使者让渡其部分权利和全部财产权利,权利授予的对象是不确定的;开源许可协
31、议并没有权利转让的对价或许可使报酬等典型的著作权许可合同的主要条款;并且,GPL-3.0协议也属于格式合同。GPL-3.0协议是为特定开源项开发预先拟定,由著作权持有向软件程序使者提出的合同条款。该格式化条款保持承继性,且不属于格式合同条款效的情形,其授权内容符合我国著作权法的规定,合法有效。著佐权许可证包括了开放源码及使相同许可证再分发的条件,属于附条件的合同;宽松许可证虽然没有著佐权许可证那样严格的条件,但是也包含了对于声明要求的条件,因此也属于附条件的许可证。GPL-3.0第九条明确规定旦修改和传播个受保护作品,就表明接受本协议,也就是通过修改、传播的为作出了承诺。对于其他没有类似接受条
32、款的许可证,许可证附随开源软件发布,也同样包含着希望确定软件许可法律关系的意思。并且,这种典型的为模式疑也是分发开源软件的习惯做法。因此,论是从交易习惯度,还是从以为作出承诺度,都符合 法典 对承诺的规定。张汉华:违反开源软件许可证的法律救济,法学评论,2015年第3期(总第191期),2015年6。?治国:开放源代码软件通公共许可证的法律性质,科技进步与对策,11号,2004.?第百七六条集成电路布图设计专有权、植物新品种权、计算机软件著作权等其他知识产权的转让和许可,参照适本节的有关规定。?第四百六四条 合同是事主体之间设、变更、终事法律关系的协议。婚姻、收养、监护等有关份关系的协议,适有
33、关该份关系的法律规定;没有规定的,可以根据其性质参照适本编规定。?()FOSS许可的要约和承诺FOSS达成许可协议的典型为模式是软件著作权上传附随FOSS许可证的程序到互联,接收在该FOSS许可证下使程序需通知著作权。软件著作权上传许可证属于希望与他签订合同的意思表,许可证的内容具体确定,并且能够表明经接收承诺软件著作权即受该意思表约束,符合要约的构成要件(法典 第472条)。?承诺应当以通知的式作出;但是,根据交易习惯或者要约表明可以通过为作出承诺的除外(法典 第480条)。?第四百七条 要约是希望与他订合同的意思表,该意思表应当符合下列条件:()内容具体确定;()表明经受要约承诺,要约即受
34、该意思表约束。?第四百条承诺应当以通知的式作出;但是,根据交易习惯或者要约表明可以通过为作出承诺的除外。?(三)FOSS许可合同的形式要件要求法律对于著作权的转让合同和专有使权的许可合同有形式要件的要求。著作权转让合同应当采书形式(著作权法 第27条),?除报社、期刊社刊登作品外,专有使权的许可也应当采取书形式(著作权法实施条例 第23条)。?同样地,软件著作权许可他专有使权利也应当订书合同,并且可以向国务院著作权政管理部认定的软件登记机构登记(软件保护条例 第21条)。?基于FOSS的特性,FOSS的许可不涉及专有使权的授予,因此对于FOSS没有书形式的要求。事实上,由于数据电也属于书形式(
35、法典 第469条),?因此被软件著作权和软件起上传到互联上的FOSS许可协议本就是书形式。第四百六九条当事订合同,可以采书形式、头形式或者其他形式。书形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。以电数据交换、电邮件等式能够有形地表现所载内容,并可以随时调取查的数据电,视为书形式。?第条 订许可他专有使软件著作权的许可合同,或者订转让软件著作权合同,可以向国务院著作权政管理部认定的软件登记机构登记。?第三条 使他作品应当同著作权订许可使合同,许可使的权利是专有使权的,应当采取书形式,但是报社、期刊社刊登作品除外。?第七条转让本法第条第款第五项第七项规定的权利,应当订书合同
36、。权利转让合同包括下列主要内容:()作品的名称;()转让的权利种类、地域范围;(三)转让价;(四)交付转让价的期和式;(五)违约责任;(六)双认为需要约定的其他内容。?1011(四)FOSS许可证属于格式合同FOSS许可证中的条款是软件著作权为了重复使预先拟定,并在订合同时未与被许可协商的条款,符合格式条款的定义(法典 第496条)。?在罗盒诉玩友案中法院也认定GPL-3.0许可协议属于格式合同。作为格式条款的FOSS许可证涉及以下法律问题:1.合理提和说明义务对于免除或者减轻格式条款提供的责任等与合同相对有重利害关系的条款,格式条款提供应当采取合理的式提对注意,并按照对的要求,对该条款予以说
37、明。如果未履提或者说明义务,致使对没有注意或者理解这些条款的,对可以主张该条款不成为合同的内容。(法典 第496条)在张敏诉腾讯案中,?涉案QQ软件的 软件许可及服务协议 在其部以体描粗的重要须知形式提认真阅读、充分理解腾讯的免责条款及对的权利限制条款;在法律责任与免责部分也采体描粗样式提注意。由此法院认定被告已经采了以引起络注意的字、字体等特别标识,并对该格式条款予以了说明,已尽合理提及说明义务。由该案例可以合理地得出,FOSS许可证中的担保条款和责任限制条款通常采英字写形式呈现,也应当是尽到了合理提及说明义务。2.格式免责条款的效对于提供的格式条款,如果(1)不合理地免除或者减轻本的责任;
38、(2)加重对责任;(3)限制对主要权利;或者(4)排除对主要权利,这样的格式条款没有法律效(法典 第497条)。?该条款的的是为防提供格式条款制定利缔约合同优势地位作出权利义务不平等的约定。在张敏诉腾讯案中,涉案的 软件许可及服务协议 也包含品质担保条款和责任限制条款。?法院认定,尽管由于腾讯QQ软件只能在计算机中运,般不存在对对造成伤害情形,但该条款实际上免除了被告因故意或重过失造成对财产损失应承担的损害赔偿责任。法院认为,考虑到互联业业务发展不可预期,软件产品的技术缺陷不可避免,以及被告在承担量的运营成本的情况下为免费提供软件,如果强制要求软件著作权承担因使或不能使软件给造4.4 使本软件
39、由承担险,腾讯及合作单位对于本软件不作任何类型的担保,不论是明的、默的或法令的保证和条件,包括但不限于本软件的适销性、适性、病毒、疏忽或技术瑕疵问题、所有权和侵权的明或默担保和条件,对在任何情况下因使或不能使本软件所产的直接、间接、偶然、特殊及后续的损害及险,腾讯及合作单位不承担任何责任。?第四百九七条 有下列情形之的,该格式条款效:()具有本法第编第六章第三节和本法第五百零六条规定的效情形;()提供格式条款不合理地免除或者减轻其责任、加重对责任、限制对主要权利;(三)提供格式条款排除对主要权利。?张敏与腾讯科技(深圳)有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司计算机软件著作权许可使合同纠纷上诉案
40、|裁判书|威科先法律信息库()?第四百九六条 格式条款是当事为了重复使预先拟定,并在订合同时未与对协商的条款。采格式条款订合同的,提供格式条款的应当遵循公平原则确定当事之间的权利和义务,并采取合理的式提对注意免除或者减轻其责任等与对有重利害关系的条款,按照对的要求,对该条款予以说明。提供格式条款的未履提或者说明义务,致使对没有注意或者理解与其有重利害关系的条款的,对可以主张该条款不成为合同的内容。?成的损失,势必加重软件著作权的义务,导致软件著作权丧失研发的动,最终妨碍技术进步、影响社会公众利益。因此综合考虑互联业现状、维护互联业健康持续发展、平衡络服务商、软件著作权和络利益、兼顾公共利益的前
41、提下,法院认定该条款有效。按照类似的逻辑,FOSS也同样临程序缺陷难以避免,FOSS许可证都包括格式品质担保条款和责任限制条款,FOSS软件也是免费向公众提供。类似地,也应该考虑到业现状、业发展、平衡贡献者和的利益、以及公众利益,FOSS的该条款也应当被认定为有效。3.格式条款的解释如果格式条款和格式条款不致的,应当优先采格式条款。如果对格式条款的理解发争议,应当先按照通常理解进解释;如果有两种以上的不同解释,应当作出不利于格式条款提供的解释。(法典 第498条)。?在罗盒诉灵和腾讯案中,被告辩称:由于是格式合同,原告应对合同的选择、表述和缔结具有更的注意义务,由于原告未尽到注意义务,在同版本
42、代码的权属声明中同时出现了开源和商业化的表述,让使者产歧义。按照格式合同的解释原则,应当按照有利于使者进解释,即该软件应当属于开源软件。但法院并未对该抗辩作出回应。法院认为根据GPL-3.0的规定,只要后续版本中有使先前开源版本中的源代码,并且先前版本使了GPL-3.0协议,则后续版本也必然受GPL-3.0协议的约束。第四百九条 对格式条款的理解发争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款的解释。格式条款和格式条款不致的,应当采格式条款。?1011(四)FOSS许可证属于格式合同FOSS许可证中的条款是软件著作权为了重复使预先拟定,并在订合同时未与
43、被许可协商的条款,符合格式条款的定义(法典 第496条)。?在罗盒诉玩友案中法院也认定GPL-3.0许可协议属于格式合同。作为格式条款的FOSS许可证涉及以下法律问题:1.合理提和说明义务对于免除或者减轻格式条款提供的责任等与合同相对有重利害关系的条款,格式条款提供应当采取合理的式提对注意,并按照对的要求,对该条款予以说明。如果未履提或者说明义务,致使对没有注意或者理解这些条款的,对可以主张该条款不成为合同的内容。(法典 第496条)在张敏诉腾讯案中,?涉案QQ软件的 软件许可及服务协议 在其部以体描粗的重要须知形式提认真阅读、充分理解腾讯的免责条款及对的权利限制条款;在法律责任与免责部分也采
44、体描粗样式提注意。由此法院认定被告已经采了以引起络注意的字、字体等特别标识,并对该格式条款予以了说明,已尽合理提及说明义务。由该案例可以合理地得出,FOSS许可证中的担保条款和责任限制条款通常采英字写形式呈现,也应当是尽到了合理提及说明义务。2.格式免责条款的效对于提供的格式条款,如果(1)不合理地免除或者减轻本的责任;(2)加重对责任;(3)限制对主要权利;或者(4)排除对主要权利,这样的格式条款没有法律效(法典 第497条)。?该条款的的是为防提供格式条款制定利缔约合同优势地位作出权利义务不平等的约定。在张敏诉腾讯案中,涉案的 软件许可及服务协议 也包含品质担保条款和责任限制条款。?法院认
45、定,尽管由于腾讯QQ软件只能在计算机中运,般不存在对对造成伤害情形,但该条款实际上免除了被告因故意或重过失造成对财产损失应承担的损害赔偿责任。法院认为,考虑到互联业业务发展不可预期,软件产品的技术缺陷不可避免,以及被告在承担量的运营成本的情况下为免费提供软件,如果强制要求软件著作权承担因使或不能使软件给造4.4 使本软件由承担险,腾讯及合作单位对于本软件不作任何类型的担保,不论是明的、默的或法令的保证和条件,包括但不限于本软件的适销性、适性、病毒、疏忽或技术瑕疵问题、所有权和侵权的明或默担保和条件,对在任何情况下因使或不能使本软件所产的直接、间接、偶然、特殊及后续的损害及险,腾讯及合作单位不承
46、担任何责任。?第四百九七条 有下列情形之的,该格式条款效:()具有本法第编第六章第三节和本法第五百零六条规定的效情形;()提供格式条款不合理地免除或者减轻其责任、加重对责任、限制对主要权利;(三)提供格式条款排除对主要权利。?张敏与腾讯科技(深圳)有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司计算机软件著作权许可使合同纠纷上诉案|裁判书|威科先法律信息库()?第四百九六条 格式条款是当事为了重复使预先拟定,并在订合同时未与对协商的条款。采格式条款订合同的,提供格式条款的应当遵循公平原则确定当事之间的权利和义务,并采取合理的式提对注意免除或者减轻其责任等与对有重利害关系的条款,按照对的要求,对该条款予以
47、说明。提供格式条款的未履提或者说明义务,致使对没有注意或者理解与其有重利害关系的条款的,对可以主张该条款不成为合同的内容。?成的损失,势必加重软件著作权的义务,导致软件著作权丧失研发的动,最终妨碍技术进步、影响社会公众利益。因此综合考虑互联业现状、维护互联业健康持续发展、平衡络服务商、软件著作权和络利益、兼顾公共利益的前提下,法院认定该条款有效。按照类似的逻辑,FOSS也同样临程序缺陷难以避免,FOSS许可证都包括格式品质担保条款和责任限制条款,FOSS软件也是免费向公众提供。类似地,也应该考虑到业现状、业发展、平衡贡献者和的利益、以及公众利益,FOSS的该条款也应当被认定为有效。3.格式条款
48、的解释如果格式条款和格式条款不致的,应当优先采格式条款。如果对格式条款的理解发争议,应当先按照通常理解进解释;如果有两种以上的不同解释,应当作出不利于格式条款提供的解释。(法典 第498条)。?在罗盒诉灵和腾讯案中,被告辩称:由于是格式合同,原告应对合同的选择、表述和缔结具有更的注意义务,由于原告未尽到注意义务,在同版本代码的权属声明中同时出现了开源和商业化的表述,让使者产歧义。按照格式合同的解释原则,应当按照有利于使者进解释,即该软件应当属于开源软件。但法院并未对该抗辩作出回应。法院认为根据GPL-3.0的规定,只要后续版本中有使先前开源版本中的源代码,并且先前版本使了GPL-3.0协议,则
49、后续版本也必然受GPL-3.0协议的约束。第四百九条 对格式条款的理解发争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款的解释。格式条款和格式条款不致的,应当采格式条款。?1213(五)英版FOSS许可证的效我国事实体法律中没有对于合同所采的语的规定。事诉讼中提交外书证,必须附有中译本(事诉讼法 第73条)。?从程序法的该规定应该能够推理出外书本在实体法上不会因其外的原因效。法律没有规定的,可以适习惯,但是不得违背公序良俗(法典 第10条)。采英版本的许可协议符合习惯并且也并未违反公序良俗,因不存在不被接受的理由。?论是在罗盒诉灵和腾讯案中,还是在罗盒诉
50、玩友公司案中,作为证据的GPL-3.0协议是由软件基会官上的原始英版本的中翻译,该翻译和官的官中翻译基本样。?兰许可证?提供中英两种语版本,并且规定不致时中为准。https:/jxself.org/translations/gpl-3.zh.shtml?第条处理事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适习惯,但是不得违背公序良俗。?第七三条 书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的,可以提交复制品、照、副本、节录本。提交外书证,必须附有中译本。?开源云联盟(COSCL?于2019年8发布我国个开源协议即兰宽松许可证MulanPSL?之后,2020年1COSCL发布兰宽松
51、许可协议第2版,并通过了OSI的认证。2020年12发布兰公共许可证MulanPubL第1版,2021年5发布兰公共许可证第2版。MulanPSL与BSD类许可证类似,兼容BSD、MIT类宽松许可证;MulanPubL兼容Apache-2.0、L/GPL-2.0、L/GPL-3.0等许可证。概括,兰公共许可证属于著佐权许可证,要求必须开放源代码。兰宽松许可证属于宽松型许可证,仅要求保留代码中的许可证声明,并未要求再次分发时的许可证类型。?(六)许可合同的特别解释规则我国法律也有类似的“有疑问时倾向作者”的规定。许可使合同和转让合同中著作权没有明确许可、转让的权利,未经著作权同意,另当事不得使(
52、著作权法 第29条)。?同样地,对于软件许可使合同中软件著作权未明确许可的权利,被许可也不得使(软件保护条例 第18条)。?关于许可类型,如果没有订书合同或者合同中没有明确约定为专有许可,则为专有许可(软件保护条例 第19条)。?第九条许可使合同和转让合同中著作权未明确许可、转让的权利,未经著作权同意,另当事不得使。?第条许可他使软件著作权的,应当订许可使合同。许可使合同中软件著作权未明确许可的权利,被许可不得使。?第九条许可他专有使软件著作权的,当事应当订书合同。没有订书合同或者合同中未明确约定为专有许可的,被许可使的权利应当视为专有权利。?(七)“任何后续版本”条款的效许可在发布开源软件时
53、通常会指明适的开源协议版本。如果未指明,以GPL-3.0为例,其第14条规定如果本程序指定其使的GNU通公共许可协议的版本“或任何更新的版本”,接收可以选择遵守该版本或者任何更新的版本的条款。这种约定属于第三的给付决定权,我国法律没有类似的规定。因此,判断该条款的效应当适 法典 判断合同效的般规则进判断。根据这样的般规则,这种适后续版本的条款没有被认定为效的理由。进步分析,如果新协议版本减少了接收的权利增加了其义务,接收可以仍旧适旧版本。对于新版本是否会增加版权的义务,GPL-3.0在第14条中也明确规定,任何作者或版权持有的义务,不会因为接收选择新的版本增加。因此,选择适后续版本问题似乎不会
54、成为个问题。兰许可证中没有类似的条款。1213(五)英版FOSS许可证的效我国事实体法律中没有对于合同所采的语的规定。事诉讼中提交外书证,必须附有中译本(事诉讼法 第73条)。?从程序法的该规定应该能够推理出外书本在实体法上不会因其外的原因效。法律没有规定的,可以适习惯,但是不得违背公序良俗(法典 第10条)。采英版本的许可协议符合习惯并且也并未违反公序良俗,因不存在不被接受的理由。?论是在罗盒诉灵和腾讯案中,还是在罗盒诉玩友公司案中,作为证据的GPL-3.0协议是由软件基会官上的原始英版本的中翻译,该翻译和官的官中翻译基本样。?兰许可证?提供中英两种语版本,并且规定不致时中为准。https:
55、/jxself.org/translations/gpl-3.zh.shtml?第条处理事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适习惯,但是不得违背公序良俗。?第七三条 书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的,可以提交复制品、照、副本、节录本。提交外书证,必须附有中译本。?开源云联盟(COSCL?于2019年8发布我国个开源协议即兰宽松许可证MulanPSL?之后,2020年1COSCL发布兰宽松许可协议第2版,并通过了OSI的认证。2020年12发布兰公共许可证MulanPubL第1版,2021年5发布兰公共许可证第2版。MulanPSL与BSD类许可证类似,兼容B
56、SD、MIT类宽松许可证;MulanPubL兼容Apache-2.0、L/GPL-2.0、L/GPL-3.0等许可证。概括,兰公共许可证属于著佐权许可证,要求必须开放源代码。兰宽松许可证属于宽松型许可证,仅要求保留代码中的许可证声明,并未要求再次分发时的许可证类型。?(六)许可合同的特别解释规则我国法律也有类似的“有疑问时倾向作者”的规定。许可使合同和转让合同中著作权没有明确许可、转让的权利,未经著作权同意,另当事不得使(著作权法 第29条)。?同样地,对于软件许可使合同中软件著作权未明确许可的权利,被许可也不得使(软件保护条例 第18条)。?关于许可类型,如果没有订书合同或者合同中没有明确约
57、定为专有许可,则为专有许可(软件保护条例 第19条)。?第九条许可使合同和转让合同中著作权未明确许可、转让的权利,未经著作权同意,另当事不得使。?第条许可他使软件著作权的,应当订许可使合同。许可使合同中软件著作权未明确许可的权利,被许可不得使。?第九条许可他专有使软件著作权的,当事应当订书合同。没有订书合同或者合同中未明确约定为专有许可的,被许可使的权利应当视为专有权利。?(七)“任何后续版本”条款的效许可在发布开源软件时通常会指明适的开源协议版本。如果未指明,以GPL-3.0为例,其第14条规定如果本程序指定其使的GNU通公共许可协议的版本“或任何更新的版本”,接收可以选择遵守该版本或者任何
58、更新的版本的条款。这种约定属于第三的给付决定权,我国法律没有类似的规定。因此,判断该条款的效应当适 法典 判断合同效的般规则进判断。根据这样的般规则,这种适后续版本的条款没有被认定为效的理由。进步分析,如果新协议版本减少了接收的权利增加了其义务,接收可以仍旧适旧版本。对于新版本是否会增加版权的义务,GPL-3.0在第14条中也明确规定,任何作者或版权持有的义务,不会因为接收选择新的版本增加。因此,选择适后续版本问题似乎不会成为个问题。兰许可证中没有类似的条款。1415()FOSS许可证免责条款的效合同规定的造成对损害的、因故意或者重过失造成对财产损失的免责条款效(法典 第506条)。?如前所述
59、,在张敏诉腾讯案中,法院综合考虑互联业现状、维护互联业健康持续发展、平衡络服务商、软件著作权和络利益、兼顾公共利益的前提下,法院并没有认定 软件许可及服务协议 中的品质担保和责任限制条款效。可以较的是,在郭诉微软案中,?北京级法院认为,尽管涉案责任限制条款、?保证否认条款、?意外、间接及某些其他损害赔偿排除条款?和责任和补救限制条款?中都有“在适法律允许的最范围内”的约定,也不以推翻这些条款约定了免除微软公司及其关联公司因重过失应承担的损害赔偿责任、限制或减轻了微软公司及其关联公司因涉案软件或OS组件可能承担的责任,以及免除了微软公司及其关联公司对“OS组件”和“持服务”的瑕疵担保责任这事实。
60、因此,上诉法院维持了审法院认定这些条款效的判决。上述两案最的区别在于,张敏诉腾讯案中,腾讯免费提供QQ软件,郭诉微软案中,郭付费购买了WindowsXp软件。其法律责任的不同可以从赠与与出卖所负瑕疵担保责任的不同加以理解。在买卖合同中,出卖要承担瑕疵担保责任,在赠与合同中,赠与通常不承担瑕疵担保责任,除是附义务赠与或者因为赠与故意不告知瑕疵造成受赠损失(法典 第662条)。?第五百零六条合同中的下列免责条款效:()造成对损害的;()因故意或者重过失造成对财产损失的。?微软公司与微软(中国)有限公司、河南省连邦软件科技发展有限公司计算机软件著作权许可使合同纠纷上诉案|裁判书|威科先法律信息库()
61、?第20条责任限制:在适法律允许的最范围内,除了制造商保证中的条款外,制造商及其供应商(包括MS、Microsoft Corporation?包括其公司)及其各的供应商)对于因使或法使本软件引起的任何损害(包括但不仅限于业务利润损失、业务中断、业务信息丢失或其他钱损失导致的损害)概不负责,即使制造商及其供应商(包括MS、Microsoft Corporation?包括其公司)及其各的供应商)事先已被告知可能发此类损害。在任何情况下,制造商及其供应商(包括MS、Microsoft Corporation?包括其公司)及其各的供应商)在此EULA任何条款下的全部责任仅限于您为本软件实际付的额。这些
62、限制不适于相关法律不允许排除或限制的任何责任。?第26条保证否认条款:在适法律所允许的最范围内,Microsoft及其供应商按“现有状况且包含所有错误”的形式向您提供“OS组件”以及与“OS组件”相关的任何持服务(若有()“持服务”),并特此就“OS组件”和“持服务”否认所有明、隐含或法定的保证和条件,包括但不限于有关适销性、针对特定的的适性、病毒、回应的准确性或完整性、使或测试结果、艺问题、病毒以及过失的任何(若有)保证、责任或条件。另外,对所有权、不受扰受益权、不受扰占有权、与说明致或侵权等也任何保证、责任或条件。由使“OS组件”及任何“持服务”或其性能所引起的全部险由您承担。?第27条意
63、外、间接及某些其他损害赔偿排除条款:在适法律所允许的最范围内,即使Microsoft或其任何供应商事先已被告知发此类损害的可能性,对由于使或不能使“OS组件”或“持服务”、由于提供或未能提供持服务或由于执或涉及本 补充协议 的任何条款引起的任何特殊的、意外的、直接的、惩罚性的或后果性的损害赔偿(包括但不限于因利润损失、机密信息或其他信息的损失、业务中断、伤害、隐私泄漏、未能履包括诚信或合理谨慎在内的任何责任、过失以及任何其他钱损失或其他损失造成的损害),均不承担任何赔偿责任。?第28条责任和补救限制条款:论您由于任何原因可能招致任何损失(包括但不限于上提及的所有损失以及所有直接或般损失),MI
64、CROSOFT及其任何供应商按照本 补充协议 任何条款承担的全部责任,以及您为此所获得的唯补偿,仅限于您由于对“OS组件”的合理信任遭受的实际损失(不超过您为“OS组件”实际付的额)或5.00美元两者中较之款额。上述限制、排除和免责条款在适法律所允许的最范围内有效,即使任何补救都未能达到其基本的。?第六百六条赠与的财产有瑕疵的,赠与不承担责任。附义务的赠与,赠与的财产有瑕疵的,赠与在附义务的限度内承担与出卖相同的责任。赠与故意不告知瑕疵或者保证瑕疵,造成受赠损失的,应当承担赔偿责任。?FOSS许可允许免费运该软件并且不担保没有瑕疵,因此仅就运软件,免责条款应当有效,除有瑕疵故意隐瞒。但是,对于
65、复制、修改、发等为,有些FOSS许可证附有相应义务,例如开放源码的义务。对于这样的义务,什么样的责任能与这样的义务相匹配,前没有参考的解释与案例。兰宽松许可证和公共许可证的中也包括免责声明与责任限制,该条款实质上也排除了造成对损害的、因故意或者重过失造成对财产损失的责任。(九)FOSS许可证动终条款的效些最重要的FOSS许可证的条款,例如GPL-2.0第4条、GPL-3.0第8条、MPL-2.0第5条等都规定如果未遵从许可条款,被许可的权利动终,这样的条款在我国是有法律效的。事法律为可以附条件,附解除条件的事法律为,条件成就时失效(法典 第158条)。?在罗盒两案中,法院都认定GPL-3.0协
66、议属于附解除条件的著作权合同,许可证条款是版权许可的条件,如果违背条款规定,许可的前提条件就不复存在,GPL-3.0协议终适,获得的授权也动终。对于其他没有明确规定动终条款的FOSS许可证,如果这些许可证也被解释为附条件的合同,那么当这些条件成就时,根据法律的规定这些许可合同也会动终。兰公共许可证没有类似的动终条款,是规定如果违反许可证,任何贡献者有权书通知终授予的许可,接到其终通知之起终。按照反对解释,如果没有收到通知,则不会终。这样宽松的许可条件给了软件著作权更的选择权。第百五条事法律为可以附条件,但是根据其性质不得附条件的除外。附效条件的事法律为,条件成就时效。附解除条件的事法律为,条件
67、成就时失效。?()FOSS许可协议的违约责任FOSS许可证是附条件的许可合同,在著佐权许可证下再分发时,如果提供了源代码,则满许可条件;如果没有提供源代码,则没有满许可条件,许可协议终,接收构成侵权和违约的竞合,因此,该条件同时构成合同义务。1.该义务先是对著作权的义务。如果违反该义务,著作权有权要求被许可承担继续履、采取补救措施或者赔偿损失等责任(法典第577条)。?显然,继续履包括提供源代码。于被许可是否必须要提供源代码,则需要根据法律的规定加以判断,也就是要判断提供源代码是否属于法律上或者事实上不能履、不适于强制履或者履费过、以及著作权在合理期限内未请求履第五百七七条 当事不履合同义务或
68、者履合同义务不符合约定的,应当承担继续履、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。?1415()FOSS许可证免责条款的效合同规定的造成对损害的、因故意或者重过失造成对财产损失的免责条款效(法典 第506条)。?如前所述,在张敏诉腾讯案中,法院综合考虑互联业现状、维护互联业健康持续发展、平衡络服务商、软件著作权和络利益、兼顾公共利益的前提下,法院并没有认定 软件许可及服务协议 中的品质担保和责任限制条款效。可以较的是,在郭诉微软案中,?北京级法院认为,尽管涉案责任限制条款、?保证否认条款、?意外、间接及某些其他损害赔偿排除条款?和责任和补救限制条款?中都有“在适法律允许的最范围内”的约定,也不以推
69、翻这些条款约定了免除微软公司及其关联公司因重过失应承担的损害赔偿责任、限制或减轻了微软公司及其关联公司因涉案软件或OS组件可能承担的责任,以及免除了微软公司及其关联公司对“OS组件”和“持服务”的瑕疵担保责任这事实。因此,上诉法院维持了审法院认定这些条款效的判决。上述两案最的区别在于,张敏诉腾讯案中,腾讯免费提供QQ软件,郭诉微软案中,郭付费购买了WindowsXp软件。其法律责任的不同可以从赠与与出卖所负瑕疵担保责任的不同加以理解。在买卖合同中,出卖要承担瑕疵担保责任,在赠与合同中,赠与通常不承担瑕疵担保责任,除是附义务赠与或者因为赠与故意不告知瑕疵造成受赠损失(法典 第662条)。?第五百
70、零六条合同中的下列免责条款效:()造成对损害的;()因故意或者重过失造成对财产损失的。?微软公司与微软(中国)有限公司、河南省连邦软件科技发展有限公司计算机软件著作权许可使合同纠纷上诉案|裁判书|威科先法律信息库()?第20条责任限制:在适法律允许的最范围内,除了制造商保证中的条款外,制造商及其供应商(包括MS、Microsoft Corporation?包括其公司)及其各的供应商)对于因使或法使本软件引起的任何损害(包括但不仅限于业务利润损失、业务中断、业务信息丢失或其他钱损失导致的损害)概不负责,即使制造商及其供应商(包括MS、Microsoft Corporation?包括其公司)及其各
71、的供应商)事先已被告知可能发此类损害。在任何情况下,制造商及其供应商(包括MS、Microsoft Corporation?包括其公司)及其各的供应商)在此EULA任何条款下的全部责任仅限于您为本软件实际付的额。这些限制不适于相关法律不允许排除或限制的任何责任。?第26条保证否认条款:在适法律所允许的最范围内,Microsoft及其供应商按“现有状况且包含所有错误”的形式向您提供“OS组件”以及与“OS组件”相关的任何持服务(若有()“持服务”),并特此就“OS组件”和“持服务”否认所有明、隐含或法定的保证和条件,包括但不限于有关适销性、针对特定的的适性、病毒、回应的准确性或完整性、使或测试结
72、果、艺问题、病毒以及过失的任何(若有)保证、责任或条件。另外,对所有权、不受扰受益权、不受扰占有权、与说明致或侵权等也任何保证、责任或条件。由使“OS组件”及任何“持服务”或其性能所引起的全部险由您承担。?第27条意外、间接及某些其他损害赔偿排除条款:在适法律所允许的最范围内,即使Microsoft或其任何供应商事先已被告知发此类损害的可能性,对由于使或不能使“OS组件”或“持服务”、由于提供或未能提供持服务或由于执或涉及本 补充协议 的任何条款引起的任何特殊的、意外的、直接的、惩罚性的或后果性的损害赔偿(包括但不限于因利润损失、机密信息或其他信息的损失、业务中断、伤害、隐私泄漏、未能履包括诚
73、信或合理谨慎在内的任何责任、过失以及任何其他钱损失或其他损失造成的损害),均不承担任何赔偿责任。?第28条责任和补救限制条款:论您由于任何原因可能招致任何损失(包括但不限于上提及的所有损失以及所有直接或般损失),MICROSOFT及其任何供应商按照本 补充协议 任何条款承担的全部责任,以及您为此所获得的唯补偿,仅限于您由于对“OS组件”的合理信任遭受的实际损失(不超过您为“OS组件”实际付的额)或5.00美元两者中较之款额。上述限制、排除和免责条款在适法律所允许的最范围内有效,即使任何补救都未能达到其基本的。?第六百六条赠与的财产有瑕疵的,赠与不承担责任。附义务的赠与,赠与的财产有瑕疵的,赠与
74、在附义务的限度内承担与出卖相同的责任。赠与故意不告知瑕疵或者保证瑕疵,造成受赠损失的,应当承担赔偿责任。?FOSS许可允许免费运该软件并且不担保没有瑕疵,因此仅就运软件,免责条款应当有效,除有瑕疵故意隐瞒。但是,对于复制、修改、发等为,有些FOSS许可证附有相应义务,例如开放源码的义务。对于这样的义务,什么样的责任能与这样的义务相匹配,前没有参考的解释与案例。兰宽松许可证和公共许可证的中也包括免责声明与责任限制,该条款实质上也排除了造成对损害的、因故意或者重过失造成对财产损失的责任。(九)FOSS许可证动终条款的效些最重要的FOSS许可证的条款,例如GPL-2.0第4条、GPL-3.0第8条、
75、MPL-2.0第5条等都规定如果未遵从许可条款,被许可的权利动终,这样的条款在我国是有法律效的。事法律为可以附条件,附解除条件的事法律为,条件成就时失效(法典 第158条)。?在罗盒两案中,法院都认定GPL-3.0协议属于附解除条件的著作权合同,许可证条款是版权许可的条件,如果违背条款规定,许可的前提条件就不复存在,GPL-3.0协议终适,获得的授权也动终。对于其他没有明确规定动终条款的FOSS许可证,如果这些许可证也被解释为附条件的合同,那么当这些条件成就时,根据法律的规定这些许可合同也会动终。兰公共许可证没有类似的动终条款,是规定如果违反许可证,任何贡献者有权书通知终授予的许可,接到其终通
76、知之起终。按照反对解释,如果没有收到通知,则不会终。这样宽松的许可条件给了软件著作权更的选择权。第百五条事法律为可以附条件,但是根据其性质不得附条件的除外。附效条件的事法律为,条件成就时效。附解除条件的事法律为,条件成就时失效。?()FOSS许可协议的违约责任FOSS许可证是附条件的许可合同,在著佐权许可证下再分发时,如果提供了源代码,则满许可条件;如果没有提供源代码,则没有满许可条件,许可协议终,接收构成侵权和违约的竞合,因此,该条件同时构成合同义务。1.该义务先是对著作权的义务。如果违反该义务,著作权有权要求被许可承担继续履、采取补救措施或者赔偿损失等责任(法典第577条)。?显然,继续履
77、包括提供源代码。于被许可是否必须要提供源代码,则需要根据法律的规定加以判断,也就是要判断提供源代码是否属于法律上或者事实上不能履、不适于强制履或者履费过、以及著作权在合理期限内未请求履第五百七七条 当事不履合同义务或者履合同义务不符合约定的,应当承担继续履、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。?1617(法典 第580条)。?考虑到发表权的权属性,即使承担违约责任,可能并不适于强制发表。前还没有要求履提供源码义务的案例。在罗盒诉玩友案中,玩友公司未提供源代码的为被法院认定为违反了GPL-3.0协议。玩友公司提供进制安装包的下载,但没有同时提供源代码的下载。法院认为,依据GPL-3.0的授权可以
78、获取软件源代码进修改、再发布,也必须保证其他可以获取到修改后的源代码,这也是GPL-3.0协议保持开源传染性的核要求。因此,玩友公司少应当公开使了涉案软件沙盒分功能部分的源代码。法院还认为玩友公司应该公开整个被诉侵权软件源代码。对于在逻辑上与开源代码有关联性且整体发布的衍作品,只要其中有部分适GPL-3.0发布,整个衍作品都必须适GPL-3.0协议。本案中,适GPL-3.0的代码是作为被诉侵权软件的衍部分整体发布的,因此被诉侵权软件应整体适GPL-3.0协议,玩友公司应开源全部被诉侵权软件的源代码。本案中罗盒公司选择了要求玩友公司承担侵权责任,并未主张要求玩友公司承担继续履的违约责任。2.从F
79、OSS软件促进软件的由利的的出发,并且由于再接收的不特定性,因此该义务也可以是对于除著作权之外的第三的义务。著佐权许可证要求接收即被许可再分发时向再接收提供源代码,可以认为是向第三履义务的约定。第三是否有权利要求其上游接收提供源代码,应当根据是否存在法律规定、许可证中是否有相关条款加以确定(法典 第522条)。?前,我国法律对此没有明确规定,典型的FOSS许可证中也没有这样的条款,也没有相关的参考案例。在没有法律规定且许可证没有约定的情况下,第三权要求提供源代码。在公司诉离职前员案中,员离职后在新公司继续使原公司的软件制作站,并且认为该软件是基于GPL协议的开源软件修改的,其软件源代码应该被公
80、开,任何都有权利使这些软件代码,因此不构成侵权。审法院认为尽管该软件确实是基于GPL协议的开源软件修改成,但是该软件中没有公开的源代码仍然受到著作权法的保护,其理由是:第,开源协议是开源软件的发布者和使者之间的真实意思表,内容不违反法律、政法规的禁性规定,合法有效。使者不遵守开源协议,属于违约为。如果开源软件的发布者主张合同权利,使者应当承担相应的合同责任。第,涉案软件含有独创性的内容,是在开源软件、商业软件基础上经过再创作成,构成了演绎作品,著作权有权许可或禁他使。第三,再创作过程未取得原作品著作权的充分授权,属于“法演绎作品”,但是应区别看待“法演绎作品”创作过程中的违法为和创作过程中的独
81、创性劳动。如因其创作过程的违法性否定独创性,则将使其著作权难以制裁“法演绎作品”的下游侵权为。当“法演绎作品”被侵权时,应当允许演绎作品的著作权提起侵权之诉并获取赔偿。审法院也认为,原告软件虽然是法演绎作品,但仍是创作活动的产物,原告对于该软件享有著作权,有权禁他使。认为原告软件应遵循GPL协议成为开源代码,任何使该软件的第三均不构成侵权的主张不能成。侵权演绎作品的著作权由演绎享有,但使著作权时不得侵犯原作者的著作权,也就是说,未经许可创作的演绎作品仍然受到保护,只是对演绎作品的利应当经过原作品权利和演绎作品权利48的双重许可。对于不遵守开源协议的软件也应当受到法律的保护,相反。第五百条当事不
82、履钱债务或者履钱债务不符合约定的,对可以请求履,但是有下列情形之的除外:()法律上或者事实上不能履;()债务的标的不适于强制履或者履费过;(三)债权在合理期限内未请求履。有前款规定的除外情形之,致使不能实现合同的的,法院或者仲裁机构可以根据当事的请求终合同权利义务关系,但是不影响违约责任的承担。?第五百条 当事约定由债务向第三履债务,债务未向第三履债务或者履债务不符合约定的,应当向债权承担违约责任。法律规定或者当事约定第三可以直接请求债务向其履债务,第三未在合理期限内明确拒绝,债务未向第三履债务或者履债务不符合约定的,第三可以请求债务承担违约责任;债务对债权的抗辩,可以向第三主张。?王迁:知识
83、产权法教程(第六版),第五章第三节,北京,中国学出出版社,2019?1617(法典 第580条)。?考虑到发表权的权属性,即使承担违约责任,可能并不适于强制发表。前还没有要求履提供源码义务的案例。在罗盒诉玩友案中,玩友公司未提供源代码的为被法院认定为违反了GPL-3.0协议。玩友公司提供进制安装包的下载,但没有同时提供源代码的下载。法院认为,依据GPL-3.0的授权可以获取软件源代码进修改、再发布,也必须保证其他可以获取到修改后的源代码,这也是GPL-3.0协议保持开源传染性的核要求。因此,玩友公司少应当公开使了涉案软件沙盒分功能部分的源代码。法院还认为玩友公司应该公开整个被诉侵权软件源代码。
84、对于在逻辑上与开源代码有关联性且整体发布的衍作品,只要其中有部分适GPL-3.0发布,整个衍作品都必须适GPL-3.0协议。本案中,适GPL-3.0的代码是作为被诉侵权软件的衍部分整体发布的,因此被诉侵权软件应整体适GPL-3.0协议,玩友公司应开源全部被诉侵权软件的源代码。本案中罗盒公司选择了要求玩友公司承担侵权责任,并未主张要求玩友公司承担继续履的违约责任。2.从FOSS软件促进软件的由利的的出发,并且由于再接收的不特定性,因此该义务也可以是对于除著作权之外的第三的义务。著佐权许可证要求接收即被许可再分发时向再接收提供源代码,可以认为是向第三履义务的约定。第三是否有权利要求其上游接收提供源
85、代码,应当根据是否存在法律规定、许可证中是否有相关条款加以确定(法典 第522条)。?前,我国法律对此没有明确规定,典型的FOSS许可证中也没有这样的条款,也没有相关的参考案例。在没有法律规定且许可证没有约定的情况下,第三权要求提供源代码。在公司诉离职前员案中,员离职后在新公司继续使原公司的软件制作站,并且认为该软件是基于GPL协议的开源软件修改的,其软件源代码应该被公开,任何都有权利使这些软件代码,因此不构成侵权。审法院认为尽管该软件确实是基于GPL协议的开源软件修改成,但是该软件中没有公开的源代码仍然受到著作权法的保护,其理由是:第,开源协议是开源软件的发布者和使者之间的真实意思表,内容不
86、违反法律、政法规的禁性规定,合法有效。使者不遵守开源协议,属于违约为。如果开源软件的发布者主张合同权利,使者应当承担相应的合同责任。第,涉案软件含有独创性的内容,是在开源软件、商业软件基础上经过再创作成,构成了演绎作品,著作权有权许可或禁他使。第三,再创作过程未取得原作品著作权的充分授权,属于“法演绎作品”,但是应区别看待“法演绎作品”创作过程中的违法为和创作过程中的独创性劳动。如因其创作过程的违法性否定独创性,则将使其著作权难以制裁“法演绎作品”的下游侵权为。当“法演绎作品”被侵权时,应当允许演绎作品的著作权提起侵权之诉并获取赔偿。审法院也认为,原告软件虽然是法演绎作品,但仍是创作活动的产物
87、,原告对于该软件享有著作权,有权禁他使。认为原告软件应遵循GPL协议成为开源代码,任何使该软件的第三均不构成侵权的主张不能成。侵权演绎作品的著作权由演绎享有,但使著作权时不得侵犯原作者的著作权,也就是说,未经许可创作的演绎作品仍然受到保护,只是对演绎作品的利应当经过原作品权利和演绎作品权利48的双重许可。对于不遵守开源协议的软件也应当受到法律的保护,相反。第五百条当事不履钱债务或者履钱债务不符合约定的,对可以请求履,但是有下列情形之的除外:()法律上或者事实上不能履;()债务的标的不适于强制履或者履费过;(三)债权在合理期限内未请求履。有前款规定的除外情形之,致使不能实现合同的的,法院或者仲裁
88、机构可以根据当事的请求终合同权利义务关系,但是不影响违约责任的承担。?第五百条 当事约定由债务向第三履债务,债务未向第三履债务或者履债务不符合约定的,应当向债权承担违约责任。法律规定或者当事约定第三可以直接请求债务向其履债务,第三未在合理期限内明确拒绝,债务未向第三履债务或者履债务不符合约定的,第三可以请求债务承担违约责任;债务对债权的抗辩,可以向第三主张。?王迁:知识产权法教程(第六版),第五章第三节,北京,中国学出出版社,2019?第三部分FOSS许可与著作权法1819()FOSS的权属计算机软件的作者是然,计算机软件的开发者可以是然、法或者其他组织,软件的著作权通常是软件开发者。因为计算
89、机软件属于主要是利法或者法组织的物质技术条件创作,并由法或者法组织承担责任的职务作品,因此软件的著作权(除作者的署名权外)的最普遍情形是由法或法组织享有(著作权法 第18条)。?软件属于职务作品主要包括三种情形:(1)然在任职期间开发的软件是针对本职作中明确指定的开发标所开发的软件,(2)所开发的软件是从事本职作活动所预的结果或者然的结果,或者(3)所开发的软件主要使了法或者其他组织的资、专设备、未公开的专信息等物质技术条件所开发并由法或者其他组织承担责任(软件保护条例 第13条)。?未在任何法或其他组织任职的然作者开发的软件,或者不属于以上职务作品范围之内的软件,软件的著作权是该然作者。开源
90、软件的开发模式开放的、协作的、去中化的,51集市是对这种开发模式的喻。在这种集市开发模式下,开源软件通常会有许多开发者(贡献者),项发起也是贡献者之,由此产了FOSS的权属问题,该问题与FOSS是否属于合作作品、汇编作品或是演绎作品密切相关,并未有致的结论。52有些开源项明确包括了贡献者协议,对开源软件的权属作出约定。在罗盒诉玩友案中,法院认定了罗盒公司是涉案软件的著作权。项管理者在GitHub上发起该开源项并上传了初始源代码版本,并对项代码持续更新迭代。项管理者使的是罗盒公司的字号,留的是法定代表及股东的QQ号。项管理向GitHub上传的初始版本是罗盒公司主张权利的基础,也是整个涉案软件的核
91、基础。并且,罗盒公司还提交了软件著作权登记证书。对于在软件迭代更新过程中贡献者代码融后形成的软件版本,法院认为判断FOSS是否属于合作作品的标准是:(1)主观上有共同进作品创作的合意且客观上有共同创作作品的为;以及(2)贡献达到独创性的要求。本案中项管理者和贡献者主观上有共同进作品创作的合意、客观上有共同创作作品的为,但是仅根据贡献者提交的代码数法判断其是否有独创性。因此,法院没有明确认定涉案软件属于合作作品。如果FOSS属于合作作品,尤其是属于法独使权利的合作作品,如果之前的版本适GPL,那么合作者是否有权授予不同于GPL的许可证?对此回答应该是不可以。合作作品也是在之前版本之上修改成,是基
92、于之前版本的作品,因此仍应当遵从GPL许可证。在罗盒诉玩友案中,法院认定,当涉案软件适LGPL-3.0协议或GPL-3.0协议,其他贡Eric Raymond?The Cathedral and the Bazaar?,www.catb.org/esr/writings/cathedral-bazaar/cathedral-bazaar/?第条 然为完成法或者法组织作任务所创作的作品是职务作品,除本条第款的规定以外,著作权由作者享有,但法或者法组织有权在其业务范围内优先使。作品完成两年内,未经单位同意,作者不得许可第三以与单位使的相同式使该作品。有下列情形之的职务作品,作者享有署名权,著作权的
93、其他权利由法或者法组织享有,法或者法组织可以给予作者奖励:()主要是利法或者法组织的物质技术条件创作,并由法或者法组织承担责任的程设计图、产品设计图、地图、意图、计算机软件等职务作品;()报社、期刊社、通讯社、播电台、电视台的作员创作的职务作品;(三)法律、政法规规定或者合同约定著作权由法或者法组织享有的职务作品。?第三条 然在法或者其他组织中任职期间所开发的软件有下列情形之的,该软件著作权由该法或者其他组织享有,该法或者其他组织可以对开发软件的然进奖励:()针对本职作中明确指定的开发标所开发的软件;()开发的软件是从事本职作活动所预的结果或者然的结果;(三)主要使了法或者其他组织的资、专设备
94、、未公开的专信息等物质技术条件所开发并由法或者其他组织承担责任的软件。?蔡楠:对开源软件著作权归属的思考,知识经济,2012-20-034?第三部分FOSS许可与著作权法1819()FOSS的权属计算机软件的作者是然,计算机软件的开发者可以是然、法或者其他组织,软件的著作权通常是软件开发者。因为计算机软件属于主要是利法或者法组织的物质技术条件创作,并由法或者法组织承担责任的职务作品,因此软件的著作权(除作者的署名权外)的最普遍情形是由法或法组织享有(著作权法 第18条)。?软件属于职务作品主要包括三种情形:(1)然在任职期间开发的软件是针对本职作中明确指定的开发标所开发的软件,(2)所开发的软
95、件是从事本职作活动所预的结果或者然的结果,或者(3)所开发的软件主要使了法或者其他组织的资、专设备、未公开的专信息等物质技术条件所开发并由法或者其他组织承担责任(软件保护条例 第13条)。?未在任何法或其他组织任职的然作者开发的软件,或者不属于以上职务作品范围之内的软件,软件的著作权是该然作者。开源软件的开发模式开放的、协作的、去中化的,51集市是对这种开发模式的喻。在这种集市开发模式下,开源软件通常会有许多开发者(贡献者),项发起也是贡献者之,由此产了FOSS的权属问题,该问题与FOSS是否属于合作作品、汇编作品或是演绎作品密切相关,并未有致的结论。52有些开源项明确包括了贡献者协议,对开源
96、软件的权属作出约定。在罗盒诉玩友案中,法院认定了罗盒公司是涉案软件的著作权。项管理者在GitHub上发起该开源项并上传了初始源代码版本,并对项代码持续更新迭代。项管理者使的是罗盒公司的字号,留的是法定代表及股东的QQ号。项管理向GitHub上传的初始版本是罗盒公司主张权利的基础,也是整个涉案软件的核基础。并且,罗盒公司还提交了软件著作权登记证书。对于在软件迭代更新过程中贡献者代码融后形成的软件版本,法院认为判断FOSS是否属于合作作品的标准是:(1)主观上有共同进作品创作的合意且客观上有共同创作作品的为;以及(2)贡献达到独创性的要求。本案中项管理者和贡献者主观上有共同进作品创作的合意、客观上
97、有共同创作作品的为,但是仅根据贡献者提交的代码数法判断其是否有独创性。因此,法院没有明确认定涉案软件属于合作作品。如果FOSS属于合作作品,尤其是属于法独使权利的合作作品,如果之前的版本适GPL,那么合作者是否有权授予不同于GPL的许可证?对此回答应该是不可以。合作作品也是在之前版本之上修改成,是基于之前版本的作品,因此仍应当遵从GPL许可证。在罗盒诉玩友案中,法院认定,当涉案软件适LGPL-3.0协议或GPL-3.0协议,其他贡Eric Raymond?The Cathedral and the Bazaar?,www.catb.org/esr/writings/cathedral-baza
98、ar/cathedral-bazaar/?第条 然为完成法或者法组织作任务所创作的作品是职务作品,除本条第款的规定以外,著作权由作者享有,但法或者法组织有权在其业务范围内优先使。作品完成两年内,未经单位同意,作者不得许可第三以与单位使的相同式使该作品。有下列情形之的职务作品,作者享有署名权,著作权的其他权利由法或者法组织享有,法或者法组织可以给予作者奖励:()主要是利法或者法组织的物质技术条件创作,并由法或者法组织承担责任的程设计图、产品设计图、地图、意图、计算机软件等职务作品;()报社、期刊社、通讯社、播电台、电视台的作员创作的职务作品;(三)法律、政法规规定或者合同约定著作权由法或者法组织
99、享有的职务作品。?第三条 然在法或者其他组织中任职期间所开发的软件有下列情形之的,该软件著作权由该法或者其他组织享有,该法或者其他组织可以对开发软件的然进奖励:()针对本职作中明确指定的开发标所开发的软件;()开发的软件是从事本职作活动所预的结果或者然的结果;(三)主要使了法或者其他组织的资、专设备、未公开的专信息等物质技术条件所开发并由法或者其他组织承担责任的软件。?蔡楠:对开源软件著作权归属的思考,知识经济,2012-20-034?2021献者在申请将其代码合并主分时默认同意适LGPL-3.0协议或GPL-3.0协议。对于罗盒公司是否可以单独使诉权,法院认为罗盒公司作为项管理者上传的初始版
100、本构成主张权利的基础,并且其他贡献者同意将其代码开源并在授权许可协议范围内由使。另外,法院从开源项的实际情况出发,认为如果要求必须经过所有贡献者的授权才能提起诉讼,那么将导致开源软件法维权。因此,法院认定罗盒公司有权单独提起本案诉讼。尽管法院认为没有证据证明属于合作作品,但在判决书中特别指出,以后涉案软件的贡献者以同事实向玩友公司索赔的,若能证明其属于合作作品作者之的,应基于赔偿数额向罗盒公司主张分割赔偿款,也就是承认了属于合作作品。事实上,论涉案软件是否属于合作作品,因为罗盒公司提交了最初的完整版本,罗盒公司都可以主张基于其提交部分单独享有的著作权,这样就可以避免权属问题带来的诉讼险。()获
101、得许可是利FOSS的前提著作权包括权和财产权,著作权可以许可他使财产权,权不在许可之列(著作权法第10条)。?著作权许可分为专有使权许可和专有使权许可(著作权法 第26条)。?在专有使权的内容没有约定或者约定不明的情况下,著作权也不能以同样的式使作品。除合同另有约定,被许可进再许可必须取得著作权的同意(著作权法实施条例 第24条)。?具体到软件,软件著作权享有的权利包括发表权、署名权、修改权、复制权、发权、出租权、信息络传播权、翻译权等权利。同样地,软件著作权有权许可其软件著作权。(软件保护条例 第8条)。?与 著作权法 不同,软件保护条例 在许可、转让条款中概括表述为软件著作权,只列出财产权
102、权利。对于软件著作权的权可否转让的问题,有司法案例指出署名权是著作权的种,著作权是作者对作品中体现的格和精神享有的权利,其依附于作者本,故不可转让;著作权法对此有明确规定,计算机软件保护条例 作为著作权法 的下位法,其效低于 著作权法;因此当 著作权法 对作品权的转让作出限定后,计算机软件作品署名权的转让问题应当适 著作权法,计算机软件保护条例。?第条 著作权包括下列权和财产权:()发表权,即决定作品是否公之于众的权利;()署名权,即表明作者份,在作品上署名的权利;(三)修改权,即修改或者授权他修改作品的权利;(四)保护作品完整权,即保护作品不受歪曲、篡改的权利;(五)复制权,即以印刷、复印、
103、拓印、录、录像、翻录、翻拍、数字化等式将作品制作份或者多份的权利;(六)发权,即以出售或者赠与式向公众提供作品的原件或者复制件的权利;(七)出租权,即有偿许可他临时使视听作品、计算机软件的原件或者复制件的权利,计算机软件不是出租的主要标的的除外;()展览权,即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利;(九)表演权,即公开表演作品,以及各种段公开播送作品的表演的权利;()放映权,即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、视听作品等的权利;()播权,即以有线或者线式公开传播或者转播作品,以及通过扩器或者其他传送符号、声、图像的类似具向公众传播播的作品的权利,但不包括本款第项规定的权
104、利;()信息络传播权,即以有线或者线式向公众提供,使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利;(三)摄制权,即以摄制视听作品的法将作品固定在载体上的权利;(四)改编权,即改变作品,创作出具有独创性的新作品的权利;(五)翻译权,即将作品从种语字转换成另种语字的权利;(六)汇编权,即将作品或者作品的段通过选择或者编排,汇集成新作品的权利;(七)应当由著作权享有的其他权利。著作权可以许可他使前款第五项第七项规定的权利,并依照约定或者本法有关规定获得报酬。著作权可以全部或者部分转让本条第款第五项第七项规定的权利,并依照约定或者本法有关规定获得报酬。?第六条 使他作品应当同著作权订许可使合同,本法规定
105、可以不经许可的除外。许可使合同包括下列主要内容:()许可使的权利种类;()许可使的权利是专有使权或者专有使权;(三)许可使的地域范围、期间;(四)付酬标准和办法;(五)违约责任;(六)双认为需要约定的其他内容。?第四条 著作权法第四条规定的专有使权的内容由合同约定,合同没有约定或者约定不明的,视为被许可有权排除包括著作权在内的任何以同样的式使作品;除合同另有约定外,被许可许可第三使同权利,必须取得著作权的许可。?第条 软件著作权享有下列各项权利:()发表权,即决定软件是否公之于众的权利;()署名权,即表明开发者份,在软件上署名的权利;(三)修改权,即对软件进增补、删节,或者改变指令、语句顺序的
106、权利;(四)复制权,即将软件制作份或者多份的权利;(五)发权,即以出售或者赠与式向公众提供软件的原件或者复制件的权利;(六)出租权,即有偿许可他临时使软件的权利,但是软件不是出租的主要标的的除外;(七)信息络传播权,即以有线或者线式向公众提供软件,使公众可以在其个选定的时间和地点获得软件的权利;()翻译权,即将原软件从种然语字转换成另种然语字的权利;(九)应当由软件著作权享有的其他权利。软件著作权可以许可他使其软件著作权,并有权获得报酬。软件著作权可以全部或者部分转让其软件著作权,并有权获得报酬。?上海市级法院.上海派品软件有限公司、建中侵害计算机软件著作权纠纷申诉事裁定书(2014)沪三(知
107、)申字第5号EB/OL.(2018-09-29)2022-04-23.https:/ 第26条)。?在专有使权的内容没有约定或者约定不明的情况下,著作权也不能以同样的式使作品。除合同另有约定,被许可进再许可必须取得著作权的同意(著作权法实施条例 第24条)。?具体到软件,软件著作权享有的权利包括发表权、署名权、修改权、复制权、发权、出租权、信息络传播权、翻译权等权利。同样地,软件著作权有权许可其软件著作权。(软件保护条例 第8条)。?与 著作权法 不同,软件保护条例 在许可、转让条款中概括表述为软件著作权,只列出财产权权利。对于软件著作权的权可否转让的问题,有司法案例指出署名权是著作权的种,著
108、作权是作者对作品中体现的格和精神享有的权利,其依附于作者本,故不可转让;著作权法对此有明确规定,计算机软件保护条例 作为著作权法 的下位法,其效低于 著作权法;因此当 著作权法 对作品权的转让作出限定后,计算机软件作品署名权的转让问题应当适 著作权法,计算机软件保护条例。?第条 著作权包括下列权和财产权:()发表权,即决定作品是否公之于众的权利;()署名权,即表明作者份,在作品上署名的权利;(三)修改权,即修改或者授权他修改作品的权利;(四)保护作品完整权,即保护作品不受歪曲、篡改的权利;(五)复制权,即以印刷、复印、拓印、录、录像、翻录、翻拍、数字化等式将作品制作份或者多份的权利;(六)发权
109、,即以出售或者赠与式向公众提供作品的原件或者复制件的权利;(七)出租权,即有偿许可他临时使视听作品、计算机软件的原件或者复制件的权利,计算机软件不是出租的主要标的的除外;()展览权,即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利;(九)表演权,即公开表演作品,以及各种段公开播送作品的表演的权利;()放映权,即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、视听作品等的权利;()播权,即以有线或者线式公开传播或者转播作品,以及通过扩器或者其他传送符号、声、图像的类似具向公众传播播的作品的权利,但不包括本款第项规定的权利;()信息络传播权,即以有线或者线式向公众提供,使公众可以在其选定的时间和
110、地点获得作品的权利;(三)摄制权,即以摄制视听作品的法将作品固定在载体上的权利;(四)改编权,即改变作品,创作出具有独创性的新作品的权利;(五)翻译权,即将作品从种语字转换成另种语字的权利;(六)汇编权,即将作品或者作品的段通过选择或者编排,汇集成新作品的权利;(七)应当由著作权享有的其他权利。著作权可以许可他使前款第五项第七项规定的权利,并依照约定或者本法有关规定获得报酬。著作权可以全部或者部分转让本条第款第五项第七项规定的权利,并依照约定或者本法有关规定获得报酬。?第六条 使他作品应当同著作权订许可使合同,本法规定可以不经许可的除外。许可使合同包括下列主要内容:()许可使的权利种类;()许
111、可使的权利是专有使权或者专有使权;(三)许可使的地域范围、期间;(四)付酬标准和办法;(五)违约责任;(六)双认为需要约定的其他内容。?第四条 著作权法第四条规定的专有使权的内容由合同约定,合同没有约定或者约定不明的,视为被许可有权排除包括著作权在内的任何以同样的式使作品;除合同另有约定外,被许可许可第三使同权利,必须取得著作权的许可。?第条 软件著作权享有下列各项权利:()发表权,即决定软件是否公之于众的权利;()署名权,即表明开发者份,在软件上署名的权利;(三)修改权,即对软件进增补、删节,或者改变指令、语句顺序的权利;(四)复制权,即将软件制作份或者多份的权利;(五)发权,即以出售或者赠
112、与式向公众提供软件的原件或者复制件的权利;(六)出租权,即有偿许可他临时使软件的权利,但是软件不是出租的主要标的的除外;(七)信息络传播权,即以有线或者线式向公众提供软件,使公众可以在其个选定的时间和地点获得软件的权利;()翻译权,即将原软件从种然语字转换成另种然语字的权利;(九)应当由软件著作权享有的其他权利。软件著作权可以许可他使其软件著作权,并有权获得报酬。软件著作权可以全部或者部分转让其软件著作权,并有权获得报酬。?上海市级法院.上海派品软件有限公司、建中侵害计算机软件著作权纠纷申诉事裁定书(2014)沪三(知)申字第5号EB/OL.(2018-09-29)2022-04-23.htt
113、ps:/ 第26条)。?在特定情形下使他作品虽然可以不经许可且需付报酬,但需要指明作者的姓名或者名称以及作品的名称,并且不得影响作品的正常使,也不得不合理地损害著作权的合法权益(著作权法 第24条)。?对于软件的合理使,明确规定的情形是为了学习和研究软件内含的设计思想和原理,通过安装、显、传输或者存储软件等式使软件的,可以不经软件著作权许可,不向其付报酬(软件保护条例 第17条)。?计算机软件未经许可或者超过许可范围商业使计算机软件的,按照和“复制或者部分复制”为类似的式承担法律责任(著作权司法解释 第21条)。?持有不知道也没有合理理由知道是侵权复制品的,尽管不承担赔偿责任,仍应当停使、销毁
114、该侵权复制品,如果将给复制品使造成重损失的,复制品使可以在向软件著作权付合理费后继续使(软件保护条例)第30条)。?在威保诉谋制案中?,东省级法院判决威保公司不知道也没有合理理由应当知道被诉侵权软件属于侵权复制品,威保公司主张其不应当承担赔偿责任的上诉意成,但由于威保公司的为仍然属于著作权侵权为,仍然应当承担谋制公司为本案诉讼出的合理维权费。总之,除了 著作权法 和 计算机软件保护条例 规定的合理使之外,我国法律不允许在未签订许可合同的情况下使计算机程序。FOSS软件同样受到著作权法的保护。基于许可证条款,FOSS许可证授予不特定第三的排他许可允许复制、修改、分发未经修改的或修改后的计算机软件
115、等利FOSS的权利。对于软件的运,要么明确表明需授权,要么未予明。例如,GPL-3.0明确指出不必为接收或运本程序接受本协议,兰公共许可证则在授予复制、分发、修改权利的同时也授予了“使”的权利。第六条 使他作品应当同著作权订许可使合同,本法规定可以不经许可的除外。许可使合同包括下列主要内容:()许可使的权利种类;()许可使的权利是专有使权或者专有使权;(三)许可使的地域范围、期间;(四)付酬标准和办法;(五)违约责任;(六)双认为需要约定的其他内容。?第四条在下列情况下使作品,可以不经著作权许可,不向其付报酬,但应当指明作者姓名或者名称、作品名称,并且不得影响该作品的正常使,也不得不合理地损害
116、著作权的合法权益:()为个学习、研究或者欣赏,使他已经发表的作品;()为介绍、评论某作品或者说明某问题,在作品中适当引他已经发表的作品;(三)为报道新闻,在报纸、期刊、播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引已经发表的作品;(四)报纸、期刊、播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性章,但著作权声明不许刊登、播放的除外;(五)报纸、期刊、播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话,但作者声明不许刊登、播放的除外;(六)为学校课堂教学或者科学研究,翻译、改编、汇编、播放或者少量复制已经发表的作品,供教学或者科研员使
117、,但不得出版发;(七)国家机关为执公务在合理范围内使已经发表的作品;()图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆、化馆等为陈列或者保存版本的需要,复制本馆收藏的作品;(九)免费表演已经发表的作品,该表演未向公众收取费,也未向表演者付报酬,且不以营利为的;()对设置或者陈列在公共场所的艺术作品进临摹、绘画、摄影、录像;()将中国公、法或者法组织已经发表的以国家通语字创作的作品翻译成少数族语字作品在国内出版发;()以阅读障碍者能够感知的障碍式向其提供已经发表的作品;(三)法律、政法规规定的其他情形。前款规定适于对与著作权有关的权利的限制。?第七条 为了学习和研究软件内含的设计思想和原理,通过安装、显
118、、传输或者存储软件等式使软件的,可以不经软件著作权许可,不向其付报酬。?第条计算机软件未经许可或者超过许可范围商业使计算机软件的,依据著作权法第四条第()项、计算机软件保护条例 第四条第()项的规定承担事责任。?第三条 软件的复制品持有不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的,不承担赔偿责任;但是,应当停使、销毁该侵权复制品。如果停使并销毁该侵权复制品将给复制品使造成重损失的,复制品使可以在向软件著作权付合理费后继续使。?https:/ 第段中的“复制和发”等情形。由此产的问题是就是这样的许可授权是否覆盖未被明确提及的其他权利种类。软件许可合同中软件著作权没有明确许可的权利,被许可不得
119、使(软件保护条例 第18条)。?对于这样的条款,有建议将其定性为强制性规范,并对“明确”的含义加以明确,以强化对著作权的保护。?因此,根据以上规定,宽泛的许可授权应当不能覆盖未被明确提及的其他权利或使作品的式。但是具体到GPL-2.0中的“发”是否覆盖通过络向公众传播的问题,答案应该是肯定的。先,我国著作权法和美国版权法中的“发”的含义不同。我国 著作权法 和 计算机软件保护条例 中都规定了发权和信息络传播权,两者属于不同的权利。前者针对的为是提供作品的物质载体,后者针对的为是提供作品本,两者之间在法理上存在着条不可逾越的界限。?尽管如此,在实际的案例中法院也会认定提供作品供络下载会同时侵害发
120、权和信息络传播权。例如在罗盒诉玩友等案中,法院认为玩友公司向提供被诉侵权软件安装包的下载,侵害了涉案软件的复制权和发权。同时,玩友公司将侵权软件上传到多个应市场平台供在其选定的时间和地点下载,侵害了涉案软件的信息络传播权。考虑到因信息络传播为在实施过程中必然存在复制为,复制为被信息络传播权的为吸收,因此不再认定复制第条许可他使软件著作权的,应当订许可使合同。许可使合同中软件著作权未明确许可的权利,被许可不得使。?熊琦:著作权合同中作者权益保护的规则取舍与续造,法学研究,Vol.44?No.1(2022).?王迁:知识产权法教程(第六版),第四章第节,北京,中国学出版社,2019.?2223根据
121、我国法律,除了特定可以不经许可的情形之外,使他作品都应当与著作权订许可使合同(著作权法 第26条)。?在特定情形下使他作品虽然可以不经许可且需付报酬,但需要指明作者的姓名或者名称以及作品的名称,并且不得影响作品的正常使,也不得不合理地损害著作权的合法权益(著作权法 第24条)。?对于软件的合理使,明确规定的情形是为了学习和研究软件内含的设计思想和原理,通过安装、显、传输或者存储软件等式使软件的,可以不经软件著作权许可,不向其付报酬(软件保护条例 第17条)。?计算机软件未经许可或者超过许可范围商业使计算机软件的,按照和“复制或者部分复制”为类似的式承担法律责任(著作权司法解释 第21条)。?持
122、有不知道也没有合理理由知道是侵权复制品的,尽管不承担赔偿责任,仍应当停使、销毁该侵权复制品,如果将给复制品使造成重损失的,复制品使可以在向软件著作权付合理费后继续使(软件保护条例)第30条)。?在威保诉谋制案中?,东省级法院判决威保公司不知道也没有合理理由应当知道被诉侵权软件属于侵权复制品,威保公司主张其不应当承担赔偿责任的上诉意成,但由于威保公司的为仍然属于著作权侵权为,仍然应当承担谋制公司为本案诉讼出的合理维权费。总之,除了 著作权法 和 计算机软件保护条例 规定的合理使之外,我国法律不允许在未签订许可合同的情况下使计算机程序。FOSS软件同样受到著作权法的保护。基于许可证条款,FOSS许
123、可证授予不特定第三的排他许可允许复制、修改、分发未经修改的或修改后的计算机软件等利FOSS的权利。对于软件的运,要么明确表明需授权,要么未予明。例如,GPL-3.0明确指出不必为接收或运本程序接受本协议,兰公共许可证则在授予复制、分发、修改权利的同时也授予了“使”的权利。第六条 使他作品应当同著作权订许可使合同,本法规定可以不经许可的除外。许可使合同包括下列主要内容:()许可使的权利种类;()许可使的权利是专有使权或者专有使权;(三)许可使的地域范围、期间;(四)付酬标准和办法;(五)违约责任;(六)双认为需要约定的其他内容。?第四条在下列情况下使作品,可以不经著作权许可,不向其付报酬,但应当
124、指明作者姓名或者名称、作品名称,并且不得影响该作品的正常使,也不得不合理地损害著作权的合法权益:()为个学习、研究或者欣赏,使他已经发表的作品;()为介绍、评论某作品或者说明某问题,在作品中适当引他已经发表的作品;(三)为报道新闻,在报纸、期刊、播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引已经发表的作品;(四)报纸、期刊、播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性章,但著作权声明不许刊登、播放的除外;(五)报纸、期刊、播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话,但作者声明不许刊登、播放的除外;(六)为学校课堂教学或者
125、科学研究,翻译、改编、汇编、播放或者少量复制已经发表的作品,供教学或者科研员使,但不得出版发;(七)国家机关为执公务在合理范围内使已经发表的作品;()图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆、化馆等为陈列或者保存版本的需要,复制本馆收藏的作品;(九)免费表演已经发表的作品,该表演未向公众收取费,也未向表演者付报酬,且不以营利为的;()对设置或者陈列在公共场所的艺术作品进临摹、绘画、摄影、录像;()将中国公、法或者法组织已经发表的以国家通语字创作的作品翻译成少数族语字作品在国内出版发;()以阅读障碍者能够感知的障碍式向其提供已经发表的作品;(三)法律、政法规规定的其他情形。前款规定适于对与著作权有
126、关的权利的限制。?第七条 为了学习和研究软件内含的设计思想和原理,通过安装、显、传输或者存储软件等式使软件的,可以不经软件著作权许可,不向其付报酬。?第条计算机软件未经许可或者超过许可范围商业使计算机软件的,依据著作权法第四条第()项、计算机软件保护条例 第四条第()项的规定承担事责任。?第三条 软件的复制品持有不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的,不承担赔偿责任;但是,应当停使、销毁该侵权复制品。如果停使并销毁该侵权复制品将给复制品使造成重损失的,复制品使可以在向软件著作权付合理费后继续使。?https:/ 第段中的“复制和发”等情形。由此产的问题是就是这样的许可授权是否覆盖未被
127、明确提及的其他权利种类。软件许可合同中软件著作权没有明确许可的权利,被许可不得使(软件保护条例 第18条)。?对于这样的条款,有建议将其定性为强制性规范,并对“明确”的含义加以明确,以强化对著作权的保护。?因此,根据以上规定,宽泛的许可授权应当不能覆盖未被明确提及的其他权利或使作品的式。但是具体到GPL-2.0中的“发”是否覆盖通过络向公众传播的问题,答案应该是肯定的。先,我国著作权法和美国版权法中的“发”的含义不同。我国 著作权法 和 计算机软件保护条例 中都规定了发权和信息络传播权,两者属于不同的权利。前者针对的为是提供作品的物质载体,后者针对的为是提供作品本,两者之间在法理上存在着条不可
128、逾越的界限。?尽管如此,在实际的案例中法院也会认定提供作品供络下载会同时侵害发权和信息络传播权。例如在罗盒诉玩友等案中,法院认为玩友公司向提供被诉侵权软件安装包的下载,侵害了涉案软件的复制权和发权。同时,玩友公司将侵权软件上传到多个应市场平台供在其选定的时间和地点下载,侵害了涉案软件的信息络传播权。考虑到因信息络传播为在实施过程中必然存在复制为,复制为被信息络传播权的为吸收,因此不再认定复制第条许可他使软件著作权的,应当订许可使合同。许可使合同中软件著作权未明确许可的权利,被许可不得使。?熊琦:著作权合同中作者权益保护的规则取舍与续造,法学研究,Vol.44?No.1(2022).?王迁:知识
129、产权法教程(第六版),第四章第节,北京,中国学出版社,2019.?2425权侵权。其次,从对意思表进解释的度考虑,应当结合相关条款、为的性质和的、习惯以及诚信原则,确定意思表的含义(法典 第142条)?既然FOSS许可证被解释为合同,属于有相对的意思表,应当根据其所使的词句进解释。考虑到GPL-2.0源于美国,在美国法下通过络向公众传播作品的为构成“发”为。?因此该词语本应当解释为包括信息络传播为。另外,考虑到FOSS许可协议的性质、的、习惯、以及互联作为主要的使空间,也应当将GPL-2.0中的“发”解释为包括我国法律中的“发”和“信息络传播”。在兰公共许可证中,并未采我国法律中的“发”和“信
130、息络传播”,是采了“分发”,该定义指通过任何媒介向他提供“贡献”或“衍作品”的为,以及利“贡献”或“衍作品”通过络远程给提供服务的为,例如:通过利“贡献”或“衍作品”搭建的云服务平台提供在线服务的为。由此可,兰公共许可证中的“分发”不仅包括我国法律中的“发”和“信息络传播”,还包括了Affero GPL?中的远程络交互,甚包括了SSPL?中将程序的功能向第三提供服务的情形。对于BSD许可证中“使”,虽然不够具体明确,但是考虑到宽松型许可证的性质、的、FOSS社区的习惯等,并不能因此限制许可的范围,应当被认为包括了最为泛的使类型。先,法律并没有排除对未知的使式或权利类型的约定;其次,未知的使式也
131、可以明确地进约定。因此需要具体情况具体判断。例如,如果许可合同双约定许可授予对享有将来切数字化利作品的权利,包括不可预的未知使式,那么,依据 法典 判断合同条款效的般规则,这样的条款并不存在应当被效的理由,应该被解释为未知使式被包括在许可范围之内。但是如果份签订于20世纪80年代的协议许可切版权、其他版权、以及任何版权,应当解释为不包括进到络时代后出现的信息络传播权。?因为其过于概括,很可能不符合权利订合同时的真实意思。对于FOSS许可,应当在考虑促进FOSS利的的、许可不特定第三利软件的性质、FOSS社区形成的惯例、以及是属于宽松型还是著佐权类型等因素的基础上对FOSS许可证是否包括了对于未
132、知使式的许可进解释和判断。第百四条有相对的意思表的解释,应当按照所使的词句,结合相关条款、为的性质和的、习惯以及诚信原则,确定意思表的含义。相对的意思表的解释,不能完全拘泥于所使的词句,应当结合相关条款、为的性质和的、习惯以及诚信原则,确定为的真实意思。?王迁:络版权法,第章第节,北京,中国学出版社,2008.?https:/www.gnu.org/licenses/agpl-3.0.en.html?https:/ 第142条)?既然FOSS许可证被解释为合同,属于有相对的意思表,应当根据其所使的词句进解释。考虑到GPL-2.0源于美国,在美国法下通过络向公众传播作品的为构成“发”为。?因此该
133、词语本应当解释为包括信息络传播为。另外,考虑到FOSS许可协议的性质、的、习惯、以及互联作为主要的使空间,也应当将GPL-2.0中的“发”解释为包括我国法律中的“发”和“信息络传播”。在兰公共许可证中,并未采我国法律中的“发”和“信息络传播”,是采了“分发”,该定义指通过任何媒介向他提供“贡献”或“衍作品”的为,以及利“贡献”或“衍作品”通过络远程给提供服务的为,例如:通过利“贡献”或“衍作品”搭建的云服务平台提供在线服务的为。由此可,兰公共许可证中的“分发”不仅包括我国法律中的“发”和“信息络传播”,还包括了Affero GPL?中的远程络交互,甚包括了SSPL?中将程序的功能向第三提供服务
134、的情形。对于BSD许可证中“使”,虽然不够具体明确,但是考虑到宽松型许可证的性质、的、FOSS社区的习惯等,并不能因此限制许可的范围,应当被认为包括了最为泛的使类型。先,法律并没有排除对未知的使式或权利类型的约定;其次,未知的使式也可以明确地进约定。因此需要具体情况具体判断。例如,如果许可合同双约定许可授予对享有将来切数字化利作品的权利,包括不可预的未知使式,那么,依据 法典 判断合同条款效的般规则,这样的条款并不存在应当被效的理由,应该被解释为未知使式被包括在许可范围之内。但是如果份签订于20世纪80年代的协议许可切版权、其他版权、以及任何版权,应当解释为不包括进到络时代后出现的信息络传播权
135、。?因为其过于概括,很可能不符合权利订合同时的真实意思。对于FOSS许可,应当在考虑促进FOSS利的的、许可不特定第三利软件的性质、FOSS社区形成的惯例、以及是属于宽松型还是著佐权类型等因素的基础上对FOSS许可证是否包括了对于未知使式的许可进解释和判断。第百四条有相对的意思表的解释,应当按照所使的词句,结合相关条款、为的性质和的、习惯以及诚信原则,确定意思表的含义。相对的意思表的解释,不能完全拘泥于所使的词句,应当结合相关条款、为的性质和的、习惯以及诚信原则,确定为的真实意思。?王迁:络版权法,第章第节,北京,中国学出版社,2008.?https:/www.gnu.org/licenses
136、/agpl-3.0.en.html?https:/ 第10条),软件著作权也是如此(软件保护条例 第8条)。虽然本中没有明出现“公平”,根据 法典 规定的公平原则?该报酬应当就是公平的报酬。另外,根据 法典 的般规定,可以援引显失公平、格式条款、法定解除、公平原则,?或者援引情势变更条款,?主张公平报酬。就免费开源软件的公平性,OSI的愿景就是帮助打造所有都能够享有开源软件的由和机会的世界,开源软件的分发条款必须符合的第条标准即为免费再分发,即本许可不得限制任何将软件作为包含来多个不同来源的程序的聚合软件分发的组件进销售或赠送,许可不得要求此类销售的版税或其他费。?因此免费是FOSS许可不可或
137、缺的要求,是开源社区被泛认可的惯例,与公平原则并没有盾。由软件强调的是由免费。OSI的开源标准的免费是指版权许可免费,不是指不花费任何费。例如GPL-3.0规定可以免费或收费转发,收费不超过合理的转发成本;也可以选择提供技术持或品质担保以换取收。在罗盒诉玩友案中,法院认定玩友公司收取会员费不违反GPL-3.0协议。收取会员费是于运营维护和技术持,下载软件是不需要付费的。开源不等于免费,提供软件程序或源代码是不收费的,提供软件的档般也不收费,对开源软件提供专业技术服务,如技术持、培训、咨询、系统集成或其他专业服务,以及由此派的增值业务,则是可以收费的。(七)FOSS许可的撤销我国法律前对于著作权
138、许可使撤回权、撤销权或解除权以终许可并没有特别的规定。因此,应当适 法典 中关于事法律为的撤销、合同变更、合同的权利义务终的规定。事主体可以撤销基于重误解实施的、?受欺诈实施的、?受第三欺诈实施的、?被以胁迫段实施的、?以及显失公平的?事法律为。在合同成后,当事也可以基于情势变更请求法院或者仲裁机构变更或者解除合同。?当符合法定解除的规定时,当事可以解除合同。?对于技术合同,如果技术合同当事迟延履主要债务,经催告后在30内仍未履,另有权依据法典中关于法定解除的规定主张解除合同(技术合同解释 第15条)。?根据FOSS许可证的特性,以上关于撤销、解除合同的规定适于FOSS的可能性很,前也没有相关
139、的案例。对于FOSS许可证是否可撤销,有些许可证中明确写出授予不可撤销的许可,有些则没有明确的说明。例如,GPL-3.0在基本许可部分明确说明本协议在所述条件都满时不可撤销。在罗盒诉玩友案中,法院认为,根据GPL-3.0协议的约定和性质,只要某个软件版本加GPL-3.0协议,该版本源代码将永久保持开源,即使授权删除GPL-3.0协议也回溯,授权只能在后续的版本中变更或删除GPL-3.0协议,但并不影响此前版本继续适GPL-3.0协议的效。兰许可证中明确规定了授予不可撤销的许可。第百四七条基于重误解实施的事法律为,为有权请求法院或者仲裁机构予以撤销。?第百四条 以欺诈段,使对在违背真实意思的情况
140、下实施的事法律为,受欺诈有权请求法院或者仲裁机构予以撤销。?第百四九条 第三实施欺诈为,使在违背真实意思的情况下实施的事法律为,对知道或者应当知道该欺诈为的,受欺诈有权请求法院或者仲裁机构予以撤销。?第百五条 或者第三以胁迫段,使对在违背真实意思的情况下实施的事法律为,受胁迫有权请求法院或者仲裁机构予以撤销。第百五条利对处于危困状态、缺乏判断能等情形,致使事法律为成时显失公平的,受损害有权请求法院或者仲裁机构予以撤销。?第五百三三条 合同成后,合同的基础条件发了当事在订合同时法预的、不属于商业险的重变化,继续履合同对于当事明显不公平的,受不利影响的当事可以与对重新协商;在合理期限内协商不成的,
141、当事可以请求法院或者仲裁机构变更或者解除合同。法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况,根据公平原则变更或者解除合同。?第五百六三条有下列情形之的,当事可以解除合同:()因不可抗致使不能实现合同的;()在履期限届满前,当事明确表或者以的为表明不履主要债务;(三)当事迟延履主要债务,经催告后在合理期限内仍未履;(四)当事迟延履债务或者有其他违约为致使不能实现合同的;(五)法律规定的其他情形。以持续履的债务为内容的不定期合同,当事可以随时解除合同,但是应当在合理期限之前通知对。?第五条技术合同当事迟延履主要债务,经催告后在30内仍未履,另依据法典第五百六三条第款第(三)项的规定主张解除合同的,法院应
142、当予以持。当事在催告通知中附有履期限且该期限超过30的,法院应当认定该履期限为法典第五百六三条第款第(三)项规定的合理期限。第六条事主体从事事活动,应当遵循公平原则,合理确定各的权利和义务。?周恒:著作权许可合同中利益失衡问题的治理?以 欧盟数字化单市场版权指令 为镜鉴,知识产权,2021年第5期。?崔红:作者、表演者公平报酬权较研究,政治与法学研究,2019.9?https:/opensource.org/osd2627()免费的FOSS许可著作权许可或转让著作权有获得报酬的权利(著作权法 第10条),软件著作权也是如此(软件保护条例 第8条)。虽然本中没有明出现“公平”,根据 法典 规定的
143、公平原则?该报酬应当就是公平的报酬。另外,根据 法典 的般规定,可以援引显失公平、格式条款、法定解除、公平原则,?或者援引情势变更条款,?主张公平报酬。就免费开源软件的公平性,OSI的愿景就是帮助打造所有都能够享有开源软件的由和机会的世界,开源软件的分发条款必须符合的第条标准即为免费再分发,即本许可不得限制任何将软件作为包含来多个不同来源的程序的聚合软件分发的组件进销售或赠送,许可不得要求此类销售的版税或其他费。?因此免费是FOSS许可不可或缺的要求,是开源社区被泛认可的惯例,与公平原则并没有盾。由软件强调的是由免费。OSI的开源标准的免费是指版权许可免费,不是指不花费任何费。例如GPL-3.
144、0规定可以免费或收费转发,收费不超过合理的转发成本;也可以选择提供技术持或品质担保以换取收。在罗盒诉玩友案中,法院认定玩友公司收取会员费不违反GPL-3.0协议。收取会员费是于运营维护和技术持,下载软件是不需要付费的。开源不等于免费,提供软件程序或源代码是不收费的,提供软件的档般也不收费,对开源软件提供专业技术服务,如技术持、培训、咨询、系统集成或其他专业服务,以及由此派的增值业务,则是可以收费的。(七)FOSS许可的撤销我国法律前对于著作权许可使撤回权、撤销权或解除权以终许可并没有特别的规定。因此,应当适 法典 中关于事法律为的撤销、合同变更、合同的权利义务终的规定。事主体可以撤销基于重误解
145、实施的、?受欺诈实施的、?受第三欺诈实施的、?被以胁迫段实施的、?以及显失公平的?事法律为。在合同成后,当事也可以基于情势变更请求法院或者仲裁机构变更或者解除合同。?当符合法定解除的规定时,当事可以解除合同。?对于技术合同,如果技术合同当事迟延履主要债务,经催告后在30内仍未履,另有权依据法典中关于法定解除的规定主张解除合同(技术合同解释 第15条)。?根据FOSS许可证的特性,以上关于撤销、解除合同的规定适于FOSS的可能性很,前也没有相关的案例。对于FOSS许可证是否可撤销,有些许可证中明确写出授予不可撤销的许可,有些则没有明确的说明。例如,GPL-3.0在基本许可部分明确说明本协议在所述
146、条件都满时不可撤销。在罗盒诉玩友案中,法院认为,根据GPL-3.0协议的约定和性质,只要某个软件版本加GPL-3.0协议,该版本源代码将永久保持开源,即使授权删除GPL-3.0协议也回溯,授权只能在后续的版本中变更或删除GPL-3.0协议,但并不影响此前版本继续适GPL-3.0协议的效。兰许可证中明确规定了授予不可撤销的许可。第百四七条基于重误解实施的事法律为,为有权请求法院或者仲裁机构予以撤销。?第百四条 以欺诈段,使对在违背真实意思的情况下实施的事法律为,受欺诈有权请求法院或者仲裁机构予以撤销。?第百四九条 第三实施欺诈为,使在违背真实意思的情况下实施的事法律为,对知道或者应当知道该欺诈为
147、的,受欺诈有权请求法院或者仲裁机构予以撤销。?第百五条 或者第三以胁迫段,使对在违背真实意思的情况下实施的事法律为,受胁迫有权请求法院或者仲裁机构予以撤销。第百五条利对处于危困状态、缺乏判断能等情形,致使事法律为成时显失公平的,受损害有权请求法院或者仲裁机构予以撤销。?第五百三三条 合同成后,合同的基础条件发了当事在订合同时法预的、不属于商业险的重变化,继续履合同对于当事明显不公平的,受不利影响的当事可以与对重新协商;在合理期限内协商不成的,当事可以请求法院或者仲裁机构变更或者解除合同。法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况,根据公平原则变更或者解除合同。?第五百六三条有下列情形之的,当事可以
148、解除合同:()因不可抗致使不能实现合同的;()在履期限届满前,当事明确表或者以的为表明不履主要债务;(三)当事迟延履主要债务,经催告后在合理期限内仍未履;(四)当事迟延履债务或者有其他违约为致使不能实现合同的;(五)法律规定的其他情形。以持续履的债务为内容的不定期合同,当事可以随时解除合同,但是应当在合理期限之前通知对。?第五条技术合同当事迟延履主要债务,经催告后在30内仍未履,另依据法典第五百六三条第款第(三)项的规定主张解除合同的,法院应当予以持。当事在催告通知中附有履期限且该期限超过30的,法院应当认定该履期限为法典第五百六三条第款第(三)项规定的合理期限。第六条事主体从事事活动,应当遵
149、循公平原则,合理确定各的权利和义务。?周恒:著作权许可合同中利益失衡问题的治理?以 欧盟数字化单市场版权指令 为镜鉴,知识产权,2021年第5期。?崔红:作者、表演者公平报酬权较研究,政治与法学研究,2019.9?https:/opensource.org/osd2829(九)著作权集体管理组织著作权和邻接权可以授权著作权集体管理组织使著作权或者与著作权有关的权利。被授权的著作权集体管理组织可以以的名义主张权利,并可以作为当事进有关的诉讼、仲裁、调解活动(著作权法 第8条)。?权利与著作权集体管理组织订著作权集体管理合同后,不得在合同约定期限内使或者许可他使合同约定的由著作权集体管理组织使的权
150、利(著作权集体管理条例 第20条)。?但是有法院判决认为即使乐作品的著作权将著作权中的财产权利授权给著作权集体管理组织,其诉讼主体资格是否受到限制,应当取决于著作权集体管理合同是否对诉权的使作出明确的约定,如果没有明确限制的,著作权仍然有权使。?我国前没有计算机软件相关的版权集体管理组织与针对性的法律规范。已经有在我国构建开源软件的著作权集体管理制度的建议。?第条著作权和与著作权有关的权利可以授权著作权集体管理组织使著作权或者与著作权有关的权利。依法设的著作权集体管理组织是营利法,被授权后可以以的名义为著作权和与著作权有关的权利主张权利,并可以作为当事进涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、
151、仲裁、调解活动。著作权集体管理组织根据授权向使者收取使费。使费的收取标准由著作权集体管理组织和使者代表协商确定,协商不成的,可以向国家著作权主管部申请裁决,对裁决不服的,可以向法院提起诉讼;当事也可以直接向法院提起诉讼。著作权集体管理组织应当将使费的收取和转付、管理费的提取和使、使费的未分配部分等总体情况定期向社会公布,并应当建权利信息查询系统,供权利和使者查询。国家著作权主管部应当依法对著作权集体管理组织进监督、管理。著作权集体管理组织的设式、权利义务、使费的收取和分配,以及对其监督和管理等由国务院另规定。?第条权利与著作权集体管理组织订著作权集体管理合同后,不得在合同约定期限内使或者许可他
152、使合同约定的由著作权集体管理组织使的权利。?最法院:(2021)最法再114号苏梦、荆秀锦娱乐有限公司著作权权属、侵权纠纷事再审事判决书EB/OL,(2021.12.28)?张号,治国:由微软诉TomTom案看著作权集体管理对开源软件发展的作,情报杂志,第30卷第8期,2011年8。()修改权的法定限制FOSS许可证允许被许可修改软件并分发,由此可能产的问题是作者是否仍然可以禁侵犯其权利的修改。法国知识产权法典 第L.121-7条规定,除有更利于软件作者的约定,否则软件作者不得反对权利受让在不损害其声誉和荣誉的情况下修改程序,也不得使与修改权相配套的收回权或者追悔权。如果权利受让的修改会损害其
153、声誉和荣誉,软件作者有权反对。?我国法律虽然没有类似的规定,但是根据 法典 对于格权保护的规定,尽管授予了修改许可,但是作者仍然可以禁侵害其权的修改。?https:/wipolex.wipo.int/en/text/569936()许可证终后的救济措施FOSS协议属于附解除条件的许可合同,如果违背条款规定,则FOSS协议终,获得的授权也动终。对违反FOSS许可协议的为存在违约救济和侵权救济两种式,违约救济或者侵权救济竞合,当事有权选择。从侵权责任度,侵犯著作权的,应当承担停侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等事责任(著作权法 第52条)。?此外,侵权为还会引发政机关的政执法,甚构成犯罪(著作权
154、法 第53条)。?对于软件,如果未经软件著作权许可,向公众发、出租、通过信息络传播著作权的软件的,根据情况,承担停侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等事责任(软件保护条例 第24条)。?第五条 有下列侵权为的,应当根据情况,承担停侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等事责任:()未经著作权许可,发表其作品的;()未经合作作者许可,将与他合作创作的作品当作单独创作的作品发表的;(三)没有参加创作,为谋取个名利,在他作品上署名的;(四)歪曲、篡改他作品的;(五)剽窃他作品的;(六)未经著作权许可,以展览、摄制视听作品的法使作品,或者以改编、翻译、注释等式使作品的,本法另有规定的除外;(七)使他作品,
155、应当付报酬未付的;()未经视听作品、计算机软件、录录像制品的著作权、表演者或者录录像制作者许可,出租其作品或者录录像制品的原件或者复制件的,本法另有规定的除外;(九)未经出版者许可,使其出版的图书、期刊的版式设计的;()未经表演者许可,从现场直播或者公开传送其现场表演,或者录制其表演的;()其他侵犯著作权以及与著作权有关的权利的为。?第五三条有下列侵权为的,应当根据情况,承担本法第五条规定的事责任;侵权为同时损害公共利益的,由主管著作权的部责令停侵权为,予以警告,没收违法所得,没收、害化销毁处理侵权复制品以及主要于制作侵权复制品的材料、具、设备等,违法经营额五万元以上的,可以并处违法经营额倍以
156、上五倍以下的罚款;没有违法经营额、违法经营额难以计算或者不五万元的,可以并处五万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任:()未经著作权许可,复制、发、表演、放映、播、汇编、通过信息络向公众传播其作品的,本法另有规定的除外;()出版他享有专有出版权的图书的;(三)未经表演者许可,复制、发录有其表演的录录像制品,或者通过信息络向公众传播其表演的,本法另有规定的除外;(四)未经录录像制作者许可,复制、发、通过信息络向公众传播其制作的录录像制品的,本法另有规定的除外;(五)未经许可,播放、复制或者通过信息络向公众传播播、电视的,本法另有规定的除外;(六)未经著作权或者与著作权有关的权利许可,故意避
157、开或者破坏技术措施的,故意制造、进或者向他提供主要于避开、破坏技术措施的装置或者部件的,或者故意为他避开或者破坏技术措施提供技术服务的,法律、政法规另有规定的除外;(七)未经著作权或者与著作权有关的权利许可,故意删除或者改变作品、版式设计、表演、录录像制品或者播、电视上的权利管理信息的,知道或者应当知道作品、版式设计、表演、录录像制品或者播、电视上的权利管理信息未经许可被删除或者改变,仍然向公众提供的,法律、政法规另有规定的除外;()制作、出售假冒他署名的作品的。?第四条除 中华共和国著作权法、本条例或者其他法律、政法规另有规定外,未经软件著作权许可,有下列侵权为的,应当根据情况,承担停侵害、
158、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等事责任;同时损害社会公共利益的,由著作权政管理部责令停侵权为,没收违法所得,没收、销毁侵权复制品,可以并处罚款;情节严重的,著作权政管理部并可以没收主要于制作侵权复制品的材料、具、设备等;触犯刑律的,依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定,依法追究刑事责任:()向公众发、出租、通过信息络传播著作权的软件的;。2829(九)著作权集体管理组织著作权和邻接权可以授权著作权集体管理组织使著作权或者与著作权有关的权利。被授权的著作权集体管理组织可以以的名义主张权利,并可以作为当事进有关的诉讼、仲裁、调解活动(著作权法 第8条)。?权利与著作权集体管理组织订著作权
159、集体管理合同后,不得在合同约定期限内使或者许可他使合同约定的由著作权集体管理组织使的权利(著作权集体管理条例 第20条)。?但是有法院判决认为即使乐作品的著作权将著作权中的财产权利授权给著作权集体管理组织,其诉讼主体资格是否受到限制,应当取决于著作权集体管理合同是否对诉权的使作出明确的约定,如果没有明确限制的,著作权仍然有权使。?我国前没有计算机软件相关的版权集体管理组织与针对性的法律规范。已经有在我国构建开源软件的著作权集体管理制度的建议。?第条著作权和与著作权有关的权利可以授权著作权集体管理组织使著作权或者与著作权有关的权利。依法设的著作权集体管理组织是营利法,被授权后可以以的名义为著作权
160、和与著作权有关的权利主张权利,并可以作为当事进涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁、调解活动。著作权集体管理组织根据授权向使者收取使费。使费的收取标准由著作权集体管理组织和使者代表协商确定,协商不成的,可以向国家著作权主管部申请裁决,对裁决不服的,可以向法院提起诉讼;当事也可以直接向法院提起诉讼。著作权集体管理组织应当将使费的收取和转付、管理费的提取和使、使费的未分配部分等总体情况定期向社会公布,并应当建权利信息查询系统,供权利和使者查询。国家著作权主管部应当依法对著作权集体管理组织进监督、管理。著作权集体管理组织的设式、权利义务、使费的收取和分配,以及对其监督和管理等由国务院另规定。
161、?第条权利与著作权集体管理组织订著作权集体管理合同后,不得在合同约定期限内使或者许可他使合同约定的由著作权集体管理组织使的权利。?最法院:(2021)最法再114号苏梦、荆秀锦娱乐有限公司著作权权属、侵权纠纷事再审事判决书EB/OL,(2021.12.28)?张号,治国:由微软诉TomTom案看著作权集体管理对开源软件发展的作,情报杂志,第30卷第8期,2011年8。()修改权的法定限制FOSS许可证允许被许可修改软件并分发,由此可能产的问题是作者是否仍然可以禁侵犯其权利的修改。法国知识产权法典 第L.121-7条规定,除有更利于软件作者的约定,否则软件作者不得反对权利受让在不损害其声誉和荣誉
162、的情况下修改程序,也不得使与修改权相配套的收回权或者追悔权。如果权利受让的修改会损害其声誉和荣誉,软件作者有权反对。?我国法律虽然没有类似的规定,但是根据 法典 对于格权保护的规定,尽管授予了修改许可,但是作者仍然可以禁侵害其权的修改。?https:/wipolex.wipo.int/en/text/569936()许可证终后的救济措施FOSS协议属于附解除条件的许可合同,如果违背条款规定,则FOSS协议终,获得的授权也动终。对违反FOSS许可协议的为存在违约救济和侵权救济两种式,违约救济或者侵权救济竞合,当事有权选择。从侵权责任度,侵犯著作权的,应当承担停侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等
163、事责任(著作权法 第52条)。?此外,侵权为还会引发政机关的政执法,甚构成犯罪(著作权法 第53条)。?对于软件,如果未经软件著作权许可,向公众发、出租、通过信息络传播著作权的软件的,根据情况,承担停侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等事责任(软件保护条例 第24条)。?第五条 有下列侵权为的,应当根据情况,承担停侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等事责任:()未经著作权许可,发表其作品的;()未经合作作者许可,将与他合作创作的作品当作单独创作的作品发表的;(三)没有参加创作,为谋取个名利,在他作品上署名的;(四)歪曲、篡改他作品的;(五)剽窃他作品的;(六)未经著作权许可,以展览、摄制视听作
164、品的法使作品,或者以改编、翻译、注释等式使作品的,本法另有规定的除外;(七)使他作品,应当付报酬未付的;()未经视听作品、计算机软件、录录像制品的著作权、表演者或者录录像制作者许可,出租其作品或者录录像制品的原件或者复制件的,本法另有规定的除外;(九)未经出版者许可,使其出版的图书、期刊的版式设计的;()未经表演者许可,从现场直播或者公开传送其现场表演,或者录制其表演的;()其他侵犯著作权以及与著作权有关的权利的为。?第五三条有下列侵权为的,应当根据情况,承担本法第五条规定的事责任;侵权为同时损害公共利益的,由主管著作权的部责令停侵权为,予以警告,没收违法所得,没收、害化销毁处理侵权复制品以及
165、主要于制作侵权复制品的材料、具、设备等,违法经营额五万元以上的,可以并处违法经营额倍以上五倍以下的罚款;没有违法经营额、违法经营额难以计算或者不五万元的,可以并处五万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任:()未经著作权许可,复制、发、表演、放映、播、汇编、通过信息络向公众传播其作品的,本法另有规定的除外;()出版他享有专有出版权的图书的;(三)未经表演者许可,复制、发录有其表演的录录像制品,或者通过信息络向公众传播其表演的,本法另有规定的除外;(四)未经录录像制作者许可,复制、发、通过信息络向公众传播其制作的录录像制品的,本法另有规定的除外;(五)未经许可,播放、复制或者通过信息络向公众
166、传播播、电视的,本法另有规定的除外;(六)未经著作权或者与著作权有关的权利许可,故意避开或者破坏技术措施的,故意制造、进或者向他提供主要于避开、破坏技术措施的装置或者部件的,或者故意为他避开或者破坏技术措施提供技术服务的,法律、政法规另有规定的除外;(七)未经著作权或者与著作权有关的权利许可,故意删除或者改变作品、版式设计、表演、录录像制品或者播、电视上的权利管理信息的,知道或者应当知道作品、版式设计、表演、录录像制品或者播、电视上的权利管理信息未经许可被删除或者改变,仍然向公众提供的,法律、政法规另有规定的除外;()制作、出售假冒他署名的作品的。?第四条除 中华共和国著作权法、本条例或者其他
167、法律、政法规另有规定外,未经软件著作权许可,有下列侵权为的,应当根据情况,承担停侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等事责任;同时损害社会公共利益的,由著作权政管理部责令停侵权为,没收违法所得,没收、销毁侵权复制品,可以并处罚款;情节严重的,著作权政管理部并可以没收主要于制作侵权复制品的材料、具、设备等;触犯刑律的,依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定,依法追究刑事责任:()向公众发、出租、通过信息络传播著作权的软件的;。3031以兰公共许可证第版为例,许可条件可以概括为(1)以本许可证分发软件作品或者衍作品;(2)提供本许可证的副本,并保留软件中的版权、商标、专利及免责声明;(3)
168、提供源代码或对应的源代码。如果没有保留版权信息或者提供错误的版权信息,则侵犯了权利的权,就应当承担相应的事责任;如果进步违反了其他条件,则除了事责任,还可能引发政责任或刑事责任。对于赔偿额,如果权利的实际损失、侵权的违法所得、权利使费可以确定的则据此给予赔偿;难以计算的,可以给予法定赔偿。对情节严重的故意侵权为,还可以给予惩罚性赔偿。赔偿数额还包括权利为制侵权为所付的合理开。此外,根据权利请求,法院还可以责令销毁侵权复制品、主要于制造侵权复制品的材料、具、设备等(著作权法 第54条)。?在罗盒诉玩友等案中,罗盒公司选择侵权救济。法院判令玩友公司应当停发、通过信息络传播侵权软件的为,具体就是即停
169、通过互联提供含有侵权源代码的四款软件的下载、安装和运营服务。法院对于侵权赔偿考虑的因素包括:原告的源代码在被诉侵权软件中的作;被诉侵权软件的下载量和引流量;罗盒公司涉案软件的商业版本对外授权许可收费的情况;玩友公司收取涉案软件会员费的数额;玩友公司的侵权为性质、侵权时间及拒不履开源授权许可协议的情况、维权合理开。法院判决被告同时赔偿经济损失及维权合理开共计50万元。在另个罗盒诉灵和腾讯等案中,法院在考虑赔偿额,和罗盒诉玩友等案重要的区别在于,还考虑了原告对于GPL-3.0的遵从情况。先,法院考虑了罗盒公司变更FOSS许可协议的情况。罗盒公司先是采LGPL-3.0协议,后更换为GPL-3.0协议
170、,在后续开源版本中删除“适GPL3.0协议”的表述。法院认为授权与在使权利、履义务时均应遵循诚实信原则,恪守协议的约定。另外,法院还考虑了原告引限制商业使条款的为。根据GPL-3.0协议的规定,附加条款不包括限制商;授权亦不可以对GPL-3.0协议所授予或确认的权利的使施以进步的限制。但是,由于两案最终的判赔额完全致,难以判断该不同因素到底起到了怎样的作。()FOSS的演绎作品演绎作品,称衍作品或派作品。我国的著作权法律体系中没有对于演绎作品的直接定义,是规定了对已有作品进翻译、改编、注释、整理产作品,相应地产的新作品就是演绎作品。?对于软件主要是通过对软件的修改形成衍软件。对于宽松FOSS许
171、可证,通常并不限制再分发的许可证类型,因此对于再分发的作品是否构成演绎作品并不重要。对于著佐权FOSS许可证,考虑到对开源软件进商业利形成闭源软件的需求,对FOSS进怎样的利会构成演绎作品,从需要对源码开源就成为核问题。以经典的著佐权许可证GPL-2.0为例,该许可证规定“程序的派作品”指该程序或者版权法认定的派作品,即全部或部分包含了该程序的作品,论是原样包含或做了修改,乃翻译成了其他语。?该规定直接使了美国版权法上“衍作品”的概念。具有国际化标的GPL-3.0没有直接使“衍作品”词,是将“修改”个作品定义为需要版权许可的复制及对作品全的或部分的改编为,有别于制作副本,“修改”所产的作品称作
172、前作的“修改版”,或“基于”前作的作品。论字上采怎样的变化,事实上能和“基于”前作的作品在法律上进对应的就是衍作品。在法律上,只有构成衍作品才会在使著作权时受到原始作品的著作权的限制,如果是独的作品则不会受限。怎样的变化构成衍作品,GPL-3.0采的循环说明的定义式并不能真正解决问题。例如,在源代码中调库的接函数是否形成演绎作品,更进步,接函数是否构成作品受到著作权保护,今仍没有定论。尽管在歌诉甲案中,美国最法院认为即使甲的约万千五百多的API享有版权,歌也构成合理使,但法院并未对这些API接函数是否享有版权作出95明确的结论。歌诉甲案的特别之处在于该案仅涉及接函数,如果考虑到更作品的进制代码
173、中包含了库函数进制实现的情形,结论有不同,也就是即使源件不构成演绎作品,进制件也可能构成演绎作品。更进步,由软件基会针对GPL做出了系统库例外、GCC运库例外等规定,使得针对某些特定的软件的利不再受到GPL的约束。凡此种种,导致在具体的软件产品发布中,必须根据不同的具体情形对是否构成衍作品从适GPL进判断,甚最终要依赖于裁判机关的决定。在罗盒诉玩友案中,法院认定玩友公司侵权软件的源代码的来源于VirtualXposed开源项Xposed分版本,该分版本中包含VirtualApp项的提交更新,且VirtualXposed保留了GPL-3.0协议,因此被诉侵权软件仍应适GPL-3.0协议,也就是说
174、被诉的软件因为包含了VirtualApp代码构成基于VirtualApp代码的衍作品从适GPL-3.0许可证的。对于罗盒公司主张权利的软件,罗盒公司确认其主张的涉案软件2017年1230版本与撤回GPL-3.0协议即2017年1029前的版本差别不,因此罗盒公司主张权利的版本仍适GPL-3.0协议。此处的“差别不”应当被理解为后续版本包含了部分在先版本的内容,因构成在先版本的衍作品,从同样使GPL-3.0。第五四条 侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权应当按照权利因此受到的实际损失或者侵权的违法所得给予赔偿;权利的实际损失或者侵权的违法所得难以计算的,可以参照该权利使费给予赔偿。对故意侵犯
175、著作权或者与著作权有关的权利,情节严重的,可以在按照上述法确定数额的倍以上五倍以下给予赔偿。权利的实际损失、侵权的违法所得、权利使费难以计算的,由法院根据侵权为的情节,判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿。赔偿数额还应当包括权利为制侵权为所付的合理开。法院为确定赔偿数额,在权利已经尽了必要举证责任,与侵权为相关的账簿、资料等主要由侵权掌握的,可以责令侵权提供与侵权为相关的账簿、资料等;侵权不提供,或者提供虚假的账簿、资料等的,法院可以参考权利的主张和提供的证据确定赔偿数额。法院审理著作权纠纷案件,应权利请求,对侵权复制品,除特殊情况外,责令销毁;对主要于制造侵权复制品的材料、具、设备等,责令销
176、毁,且不予补偿;或者在特殊情况下,责令禁前述材料、具、设备等进商业渠道,且不予补偿。?陈锦川:演绎作品著作权的司法保护,司法,19.2009?https:/jxself.org/translations/gpl-2.zh.shtml?https:/ 第54条)。?在罗盒诉玩友等案中,罗盒公司选择侵权救济。法院判令玩友公司应当停发、通过信息络传播侵权软件的为,具体就是即停通过互联提供含有侵权源代码的四款软件的下载、安装和运营服务。法院对于侵权赔偿考虑的因素包括:原告的源代码在被诉侵权软件中的作;被诉侵权软件的下载量和引流量;罗盒公司涉案软件的商业版本对外授权许可收费的情况;玩友公司收取涉案软件会
177、员费的数额;玩友公司的侵权为性质、侵权时间及拒不履开源授权许可协议的情况、维权合理开。法院判决被告同时赔偿经济损失及维权合理开共计50万元。在另个罗盒诉灵和腾讯等案中,法院在考虑赔偿额,和罗盒诉玩友等案重要的区别在于,还考虑了原告对于GPL-3.0的遵从情况。先,法院考虑了罗盒公司变更FOSS许可协议的情况。罗盒公司先是采LGPL-3.0协议,后更换为GPL-3.0协议,在后续开源版本中删除“适GPL3.0协议”的表述。法院认为授权与在使权利、履义务时均应遵循诚实信原则,恪守协议的约定。另外,法院还考虑了原告引限制商业使条款的为。根据GPL-3.0协议的规定,附加条款不包括限制商;授权亦不可以
178、对GPL-3.0协议所授予或确认的权利的使施以进步的限制。但是,由于两案最终的判赔额完全致,难以判断该不同因素到底起到了怎样的作。()FOSS的演绎作品演绎作品,称衍作品或派作品。我国的著作权法律体系中没有对于演绎作品的直接定义,是规定了对已有作品进翻译、改编、注释、整理产作品,相应地产的新作品就是演绎作品。?对于软件主要是通过对软件的修改形成衍软件。对于宽松FOSS许可证,通常并不限制再分发的许可证类型,因此对于再分发的作品是否构成演绎作品并不重要。对于著佐权FOSS许可证,考虑到对开源软件进商业利形成闭源软件的需求,对FOSS进怎样的利会构成演绎作品,从需要对源码开源就成为核问题。以经典的
179、著佐权许可证GPL-2.0为例,该许可证规定“程序的派作品”指该程序或者版权法认定的派作品,即全部或部分包含了该程序的作品,论是原样包含或做了修改,乃翻译成了其他语。?该规定直接使了美国版权法上“衍作品”的概念。具有国际化标的GPL-3.0没有直接使“衍作品”词,是将“修改”个作品定义为需要版权许可的复制及对作品全的或部分的改编为,有别于制作副本,“修改”所产的作品称作前作的“修改版”,或“基于”前作的作品。论字上采怎样的变化,事实上能和“基于”前作的作品在法律上进对应的就是衍作品。在法律上,只有构成衍作品才会在使著作权时受到原始作品的著作权的限制,如果是独的作品则不会受限。怎样的变化构成衍作
180、品,GPL-3.0采的循环说明的定义式并不能真正解决问题。例如,在源代码中调库的接函数是否形成演绎作品,更进步,接函数是否构成作品受到著作权保护,今仍没有定论。尽管在歌诉甲案中,美国最法院认为即使甲的约万千五百多的API享有版权,歌也构成合理使,但法院并未对这些API接函数是否享有版权作出95明确的结论。歌诉甲案的特别之处在于该案仅涉及接函数,如果考虑到更作品的进制代码中包含了库函数进制实现的情形,结论有不同,也就是即使源件不构成演绎作品,进制件也可能构成演绎作品。更进步,由软件基会针对GPL做出了系统库例外、GCC运库例外等规定,使得针对某些特定的软件的利不再受到GPL的约束。凡此种种,导致
181、在具体的软件产品发布中,必须根据不同的具体情形对是否构成衍作品从适GPL进判断,甚最终要依赖于裁判机关的决定。在罗盒诉玩友案中,法院认定玩友公司侵权软件的源代码的来源于VirtualXposed开源项Xposed分版本,该分版本中包含VirtualApp项的提交更新,且VirtualXposed保留了GPL-3.0协议,因此被诉侵权软件仍应适GPL-3.0协议,也就是说被诉的软件因为包含了VirtualApp代码构成基于VirtualApp代码的衍作品从适GPL-3.0许可证的。对于罗盒公司主张权利的软件,罗盒公司确认其主张的涉案软件2017年1230版本与撤回GPL-3.0协议即2017年1
182、029前的版本差别不,因此罗盒公司主张权利的版本仍适GPL-3.0协议。此处的“差别不”应当被理解为后续版本包含了部分在先版本的内容,因构成在先版本的衍作品,从同样使GPL-3.0。第五四条 侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权应当按照权利因此受到的实际损失或者侵权的违法所得给予赔偿;权利的实际损失或者侵权的违法所得难以计算的,可以参照该权利使费给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利,情节严重的,可以在按照上述法确定数额的倍以上五倍以下给予赔偿。权利的实际损失、侵权的违法所得、权利使费难以计算的,由法院根据侵权为的情节,判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿。赔偿数额还应当包括权利
183、为制侵权为所付的合理开。法院为确定赔偿数额,在权利已经尽了必要举证责任,与侵权为相关的账簿、资料等主要由侵权掌握的,可以责令侵权提供与侵权为相关的账簿、资料等;侵权不提供,或者提供虚假的账簿、资料等的,法院可以参考权利的主张和提供的证据确定赔偿数额。法院审理著作权纠纷案件,应权利请求,对侵权复制品,除特殊情况外,责令销毁;对主要于制造侵权复制品的材料、具、设备等,责令销毁,且不予补偿;或者在特殊情况下,责令禁前述材料、具、设备等进商业渠道,且不予补偿。?陈锦川:演绎作品著作权的司法保护,司法,19.2009?https:/jxself.org/translations/gpl-2.zh.sht
184、ml?https:/ 第850条),?技术转让合同和技术许可合同可以约定实施专利或者使技术秘密的范围,但是不得限制技术竞争和技术发展(法典 第864条)。?技术合同司法解释 规定了对于“法垄断技术”的具体情形,?具体到著佐权条款,实质上要判断要求提供源代码、以相同的许可证进再发布、专利条款等著佐权条款:是否限制被许可在原有软件基础上进新的开发或者限制使新开发的软件,或者许可与被许可是否存在不对等的交换改进技术的条件;是否限制被许可从其他来源获得与类似软件或者与其竞争的软件;是否阻碍被许可根据市场需求,按照合理式充分利软件;是否要求被许可接受并利软件必不可少的附带条件;是否不合理地限制被许可为利
185、软件外购的渠道或者来源;是否禁被许可对软件的知识产权的有效性提出异议。我国前还没有具体的法律规定和相关案例对著佐权条款是否会构成“法垄断技术”作出界定,需要结合具体的情况进判断。同时,如果开源软件因其免费、开源特征获得市场配地位,同样会受到 反垄断法 的规制。在歌公司收购摩托罗拉公司经营者集中反垄断审查案中,商务部考虑到安卓系统在中国移动智能终端操作系统市场73.99%的市场份额、移动智能终端制造商对安卓系统的度依赖性、歌公司雄厚的财和技术开发能以及很的市场进槛等因素认定安卓系统占据市场配地位。安卓系统的免费、开源特征是其在较短时间内取得市场配地位的重要原因,在相当段时间内维持安卓系统的免费、
186、开源对于保护相关的合理预期和正当利益关重要。因此,在商务部附条件同意收购之后,歌应当履的义务包括以与前的商业做法致的式在免费和开放的基础上许可安卓平台。?关于附加限制性条件批准歌收购摩托罗拉移动经营者集中反垄断审查决定的公告,中华共和国商务部,公告2012年第25号,2012-05-19?第百五条法垄断技术或者侵害他技术成果的技术合同效。?第百六四条技术转让合同和技术许可合同可以约定实施专利或者使技术秘密的范围,但是不得限制技术竞争和技术发展。?第条下列情形,属于法典第百五条所称的“法垄断技术”:()限制当事在合同标的技术基础上进新的研究开发或者限制其使所改进的技术,或者双交换改进技术的条件不
187、对等,包括要求将其改进的技术偿提供给对、互惠性转让给对、偿独占或者共享该改进技术的知识产权;()限制当事从其他来源获得与技术提供类似技术或者与其竞争的技术;(三)阻碍当事根据市场需求,按照合理式充分实施合同标的技术,包括明显不合理地限制技术接受实施合同标的技术产产品或者提供服务的数量、品种、价格、销售渠道和出市场;(四)要求技术接受接受并实施技术必不可少的附带条件,包括购买必需的技术、原材料、产品、设备、服务以及接收必需的员等;(五)不合理地限制技术接受购买原材料、零部件、产品或者设备等的渠道或者来源;(六)禁技术接受对合同标的技术知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件。第四部分FOS
188、S与反垄断法3435著佐权条款因反竞争受到质疑,理由是这些条款可能会对被许可处置其创新产品的由造成法律限制。法垄断技术或者侵害他技术成果的技术合同效(法典 第850条),?技术转让合同和技术许可合同可以约定实施专利或者使技术秘密的范围,但是不得限制技术竞争和技术发展(法典 第864条)。?技术合同司法解释 规定了对于“法垄断技术”的具体情形,?具体到著佐权条款,实质上要判断要求提供源代码、以相同的许可证进再发布、专利条款等著佐权条款:是否限制被许可在原有软件基础上进新的开发或者限制使新开发的软件,或者许可与被许可是否存在不对等的交换改进技术的条件;是否限制被许可从其他来源获得与类似软件或者与其
189、竞争的软件;是否阻碍被许可根据市场需求,按照合理式充分利软件;是否要求被许可接受并利软件必不可少的附带条件;是否不合理地限制被许可为利软件外购的渠道或者来源;是否禁被许可对软件的知识产权的有效性提出异议。我国前还没有具体的法律规定和相关案例对著佐权条款是否会构成“法垄断技术”作出界定,需要结合具体的情况进判断。同时,如果开源软件因其免费、开源特征获得市场配地位,同样会受到 反垄断法 的规制。在歌公司收购摩托罗拉公司经营者集中反垄断审查案中,商务部考虑到安卓系统在中国移动智能终端操作系统市场73.99%的市场份额、移动智能终端制造商对安卓系统的度依赖性、歌公司雄厚的财和技术开发能以及很的市场进槛
190、等因素认定安卓系统占据市场配地位。安卓系统的免费、开源特征是其在较短时间内取得市场配地位的重要原因,在相当段时间内维持安卓系统的免费、开源对于保护相关的合理预期和正当利益关重要。因此,在商务部附条件同意收购之后,歌应当履的义务包括以与前的商业做法致的式在免费和开放的基础上许可安卓平台。?关于附加限制性条件批准歌收购摩托罗拉移动经营者集中反垄断审查决定的公告,中华共和国商务部,公告2012年第25号,2012-05-19?第百五条法垄断技术或者侵害他技术成果的技术合同效。?第百六四条技术转让合同和技术许可合同可以约定实施专利或者使技术秘密的范围,但是不得限制技术竞争和技术发展。?第条下列情形,属
191、于法典第百五条所称的“法垄断技术”:()限制当事在合同标的技术基础上进新的研究开发或者限制其使所改进的技术,或者双交换改进技术的条件不对等,包括要求将其改进的技术偿提供给对、互惠性转让给对、偿独占或者共享该改进技术的知识产权;()限制当事从其他来源获得与技术提供类似技术或者与其竞争的技术;(三)阻碍当事根据市场需求,按照合理式充分实施合同标的技术,包括明显不合理地限制技术接受实施合同标的技术产产品或者提供服务的数量、品种、价格、销售渠道和出市场;(四)要求技术接受接受并实施技术必不可少的附带条件,包括购买必需的技术、原材料、产品、设备、服务以及接收必需的员等;(五)不合理地限制技术接受购买原材
192、料、零部件、产品或者设备等的渠道或者来源;(六)禁技术接受对合同标的技术知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件。第五部分FOSS与络安全法3637根据Linux基会发布的报告,每个应中平均存在5.1个未解决的严重缺陷,松散组织且聚焦社区的开源软件开发模式专有的闭源软件临着更的挑战。?近来最受关注的开源软件安全事件莫过于2021年11发现的阿帕奇志记录漏洞。2021年1217我国业和信息化部络安全管理局发布重安全漏洞险提,指出该漏洞可能导致设备远程受控,进引发敏感信息窃取、设备服务中断等严重危害,属于危漏洞,提醒有关单位和公众密切关注阿帕奇Log4j2组件漏洞补丁发布,排查有相关系统阿帕
193、奇Log4j2组件使情况,及时升级组件版本。?根 据 美 国 国 安 全 部 络 安 全 审 查 委 员 会 于2022年711发布的 2021年11Log4j事件审查报告?中对Log4j事件的描述,阿云安全团队的名安全程师于2021年1124向Apache软件基会(ASF?报告了JNDI功能中的漏洞,2021年1213阿巴巴向业和信息化部通报了该漏洞。2022年921,美国参议院国安全和政府事务委员会提出 2022年开源软件安全法案,旨在确定络安全和基础设施安全局局在开源软件安全的职责。?由此可,开源软件的安全问题已经直接上升到了国家安全的层。我国前还没有专针对开源软件安全的国家层的法律或政
194、法规。作为我国络安全领域国家层的基本法律,络安全法 为包括开源软件在内的软件的开发和利设定了相应的络安全义务:络产品、服务的提供者不得设置恶意程序;?否则由主管部责令改正,给予警告;拒不改正或者导致危害络安全等后果的,处以罚款;?任何个和组织不得提供专于从事侵络、扰络正常功能及防护措施、窃取络数据等危害络安全活动的程序;?否则对单位和个进双罚,并对受到处罚员实?关于附加限制性条件批准歌收购摩托罗拉移动经营者集中反垄断审查决定的公告,中华共和国商务部,公告2012年第25号,2012-05-19。?Addressing Cybersecurity Challenges in Open Sourc
195、e Software,Linux Foundation Research Team,https:/www.linuxfoundation.org/research/addressing-cybersecurity-challenges-in-open-source-software.?关于阿帕奇Log4j2组件重安全漏洞的络安全险提,业与信息化部络安全管理局,2021年1217。https:/ of the December 2021 Log4j Event,The Cyber Safety Review Board,https:/www.cisa.gov/sites/default/file
196、s/publications/CSRB-Log4J-Key-Findings-and-Recommendations-Summary-508c.pdf.?Securing Open Source Software Act of 2022?Sen.Peters,Gary C.https:/www.congress.gov/bill/117th-congress/senate-bill/4913/text.?络安全法 第六条违反本法第条第款、第款和第四条第款规定,有下列为之的,由有关主管部责令改正,给予警告;拒不改正或者导致危害络安全等后果的,处五万元以上五万元以下罚款,对直接负责的主管员处万元以
197、上万元以下罚款:()设置恶意程序的;()对其产品、服务存在的安全缺陷、漏洞等险未即采取补救措施,或者未按照规定及时告知并向有关主管部报告的;(三)擅终为其产品、服务提供安全维护的。?络安全法 第七条 任何个和组织不得从事法侵他络、扰他络正常功能、窃取络数据等危害络安全的活动;不得提供专于从事侵络、扰络正常功能及防护措施、窃取络数据等危害络安全活动的程序、具;明知他从事危害络安全的活动的,不得为其提供技术持、告推、付结算等帮助。第五部分FOSS与络安全法3637根据Linux基会发布的报告,每个应中平均存在5.1个未解决的严重缺陷,松散组织且聚焦社区的开源软件开发模式专有的闭源软件临着更的挑战。
198、?近来最受关注的开源软件安全事件莫过于2021年11发现的阿帕奇志记录漏洞。2021年1217我国业和信息化部络安全管理局发布重安全漏洞险提,指出该漏洞可能导致设备远程受控,进引发敏感信息窃取、设备服务中断等严重危害,属于危漏洞,提醒有关单位和公众密切关注阿帕奇Log4j2组件漏洞补丁发布,排查有相关系统阿帕奇Log4j2组件使情况,及时升级组件版本。?根 据 美 国 国 安 全 部 络 安 全 审 查 委 员 会 于2022年711发布的 2021年11Log4j事件审查报告?中对Log4j事件的描述,阿云安全团队的名安全程师于2021年1124向Apache软件基会(ASF?报告了JNDI
199、功能中的漏洞,2021年1213阿巴巴向业和信息化部通报了该漏洞。2022年921,美国参议院国安全和政府事务委员会提出 2022年开源软件安全法案,旨在确定络安全和基础设施安全局局在开源软件安全的职责。?由此可,开源软件的安全问题已经直接上升到了国家安全的层。我国前还没有专针对开源软件安全的国家层的法律或政法规。作为我国络安全领域国家层的基本法律,络安全法 为包括开源软件在内的软件的开发和利设定了相应的络安全义务:络产品、服务的提供者不得设置恶意程序;?否则由主管部责令改正,给予警告;拒不改正或者导致危害络安全等后果的,处以罚款;?任何个和组织不得提供专于从事侵络、扰络正常功能及防护措施、窃
200、取络数据等危害络安全活动的程序;?否则对单位和个进双罚,并对受到处罚员实?关于附加限制性条件批准歌收购摩托罗拉移动经营者集中反垄断审查决定的公告,中华共和国商务部,公告2012年第25号,2012-05-19。?Addressing Cybersecurity Challenges in Open Source Software,Linux Foundation Research Team,https:/www.linuxfoundation.org/research/addressing-cybersecurity-challenges-in-open-source-software.?关于
201、阿帕奇Log4j2组件重安全漏洞的络安全险提,业与信息化部络安全管理局,2021年1217。https:/ of the December 2021 Log4j Event,The Cyber Safety Review Board,https:/www.cisa.gov/sites/default/files/publications/CSRB-Log4J-Key-Findings-and-Recommendations-Summary-508c.pdf.?Securing Open Source Software Act of 2022?Sen.Peters,Gary C.https:/w
202、ww.congress.gov/bill/117th-congress/senate-bill/4913/text.?络安全法 第六条违反本法第条第款、第款和第四条第款规定,有下列为之的,由有关主管部责令改正,给予警告;拒不改正或者导致危害络安全等后果的,处五万元以上五万元以下罚款,对直接负责的主管员处万元以上万元以下罚款:()设置恶意程序的;()对其产品、服务存在的安全缺陷、漏洞等险未即采取补救措施,或者未按照规定及时告知并向有关主管部报告的;(三)擅终为其产品、服务提供安全维护的。?络安全法 第七条 任何个和组织不得从事法侵他络、扰他络正常功能、窃取络数据等危害络安全的活动;不得提供专于从
203、事侵络、扰络正常功能及防护措施、窃取络数据等危害络安全活动的程序、具;明知他从事危害络安全的活动的,不得为其提供技术持、告推、付结算等帮助。3839业禁;?任何个和组织提供的应软件,不得设置恶意程序,不得含有法律、政法规禁发布或者传输的信息;?否则由主管部责令改正,给予警告;拒不改正或者导致危害络安全等后果的,处以罚款;发现其络产品、服务存在安全缺陷、漏洞等险时,应当即采取补救措施,并按照规定及时告知并向主管部报告;否则由主管部责令改正,给予警告;拒不改正或者导致危害络安全等后果的,处以罚款;络运营者应当及时处置系统漏洞、计算机病毒等安全险;在发危害络安全的事件时,即启动应急预案,采取相应的补
204、救措施,并按照规定向有关主管部报告;?否则由主管部责令改正,给予警告;拒不改正或者导致危害络安全等后果的,处罚款;?向社会发布系统漏洞、计算机病毒等络安全信息,应当遵守国家有关规定。?否则,由主管部责令改正,给予警告;拒不改正或者情节严重的,处以罚款,并可以由有关主管部责令暂停相关业务、停业整顿、关闭站、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照。?络安全法 第六条开展络安全认证、检测、险评估等活动,向社会发布系统漏洞、计算机病毒、络攻击、络侵等络安全信息,应当遵守国家有关规定。?络安全法 第六三条 违反本法第七条规定,从事危害络安全的活动,或者提供专于从事危害络安全活动的程序、具,或者为他从事危害络
205、安全的活动提供技术持、告推、付结算等帮助,尚不构成犯罪的,由公安机关没收违法所得,处五以下拘留,可以并处五万元以上五万元以下罚款;情节较重的,处五以上五以下拘留,可以并处万元以上百万元以下罚款。单位有前款为的,由公安机关没收违法所得,处万元以上百万元以下罚款,并对直接负责的主管员和其他直接责任员依照前款规定处罚。违反本法第七条规定,受到治安管理处罚的员,五年内不得从事络安全管理和络运营关键岗位的作;受到刑事处罚的员,终不得从事络安全管理和络运营关键岗位的作。?络安全法 第四条 任何个和组织发送的电信息、提供的应软件,不得设置恶意程序,不得含有法律、政法规禁发布或者传输的信息。电信息发送服务提供
206、者和应软件下载服务提供者,应当履安全管理义务,知道其有前款规定为的,应当停提供服务,采取消除等处置措施,保存有关记录,并向有关主管部报告。?络安全法 第五条 络运营者应当制定络安全事件应急预案,及时处置系统漏洞、计算机病毒、络攻击、络侵等安全险;在发危害络安全的事件时,即启动应急预案,采取相应的补救措施,并按照规定向有关主管部报告。?关于印发络产品安全漏洞管理规定的通知,信部联安 2021?66号,2021年712,http:/ 第五九条络运营者不履本法第条、第五条规定的络安全保护义务的,由有关主管部责令改正,给予警告;拒不改正或者导致危害络安全等后果的,处万元以上万元以下罚款,对直接负责的主
207、管员处五千元以上五万元以下罚款。?络安全法 第六条 违反本法第六条规定,开展络安全认证、检测、险评估等活动,或者向社会发布系统漏洞、计算机病毒、络攻击、络侵等络安全信息的,由有关主管部责令改正,给予警告;拒不改正或者情节严重的,处万元以上万元以下罚款,并可以由有关主管部责令暂停相关业务、停业整顿、关闭站、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照,对直接负责的主管员和其他直接责任员处五千元以上五万元以下罚款。由业和信息化部、国家互联信息办公室、公安部发布的 络产品安全漏洞管理规定 具体规范了漏洞发现、报告、修补和发布等为,明确了络产品提供者、络运营者、以及从事漏洞发现、收集、发布等活动的组织或个等各类
208、主体的责任和义务。?该管理规定要求络产品提供者在发现或者获知所提供络产品存在安全漏洞后,应当在2内向业和信息化部络安全威胁和漏洞信息共享平台报送相关漏洞信息。?阿巴巴1124发现漏洞,在1213向信部报告,因未及时报告,被信部暂停络安全威胁信息共享平台合作单位六个。?此外,专针对开源软件的络安全问题,融业相关的规范性件主要包括:银保监办发 2022 2号 中国银保监会办公厅关于银业保险业数字化转型的指导意 要求在数字化转型过程中强化络安全防护,实施开源软件全命周期安全管理。?银办发 2021 146号 关于规范融业开源技术应与发展的意 要求融机构应当把保障信息系统安全作为使开源技术的底线,认真
209、开展事前技术评估和安全评估,堵塞安全漏洞,切实保证技术可持续和供应链安全,提升信息系统业务连续性平。?以上的融业规范性件中,概括性地对于开软软件的安全问题作出了规定。总结本报告对前我国法律在合同法、著作权法、竞争法、络安全法等与开源软件有关的法律规范及司法案例进了梳理,涉及到了开源许可证的著作权许可合同的性质、开源软件许可证各种条款的效、开源软件的著作权权属、演绎作品的判定及开放源代码的义务、违反许可证条款的法律责任、反垄断义务,以及开源软件的开发和利所应遵守的络安全义务等诸多。随着开源软件的进步发展与应,所牵涉到的法律问题与解决案也会相应演进,FOSS在数智化世界建构中的作已经不可或缺,相关
210、的法律构建与治理还没有达到与其重要性相匹配的程度,还有需要进步通过法与司法加以完善之处。?络产品安全漏洞管理规定 第七条络产品提供者应当履下列络产品安全漏洞管理义务,确保其产品安全漏洞得到及时修补和合理发布,并指导持产品采取防范措施:()发现或者获知所提供络产品存在安全漏洞后,应当即采取措施并组织对安全漏洞进验证,评估安全漏洞的危害程度和影响范围;对属于其上游产品或者组件存在的安全漏洞,应当即通知相关产品提供者。()应当在2内向业和信息化部络安全威胁和漏洞信息共享平台报送相关漏洞信息。报送内容应当包括存在络产品安全漏洞的产品名称、型号、版本以及漏洞的技术特点、危害和影响范围等。(三)应当及时组
211、织对络产品安全漏洞进修补,对于需要产品(含下游商)采取软件、固件升级等措施的,应当及时将络产品安全漏洞险及修补式告知可能受影响的产品,并提供必要的技术持。业和信息化部络安全威胁和漏洞信息共享平台同步向国家络与信息安全信息通报中、国家计算机络应急技术处理协调中通报相关漏洞信息。励络产品提供者建所提供络产品安全漏洞奖励机制,对发现并通报所提供络产品安全漏洞的组织或者个给予奖励。?Apache安全漏洞全球发酵信部暂停阿云合作单位,Log4j2问题影响何?,吴洋,2021年1222,http:/ 2022 2号,2022年0110,http:/ 银办发 2021 146号,电政务,2021-10-21
212、?http:/www.e- 第六条开展络安全认证、检测、险评估等活动,向社会发布系统漏洞、计算机病毒、络攻击、络侵等络安全信息,应当遵守国家有关规定。?络安全法 第六三条 违反本法第七条规定,从事危害络安全的活动,或者提供专于从事危害络安全活动的程序、具,或者为他从事危害络安全的活动提供技术持、告推、付结算等帮助,尚不构成犯罪的,由公安机关没收违法所得,处五以下拘留,可以并处五万元以上五万元以下罚款;情节较重的,处五以上五以下拘留,可以并处万元以上百万元以下罚款。单位有前款为的,由公安机关没收违法所得,处万元以上百万元以下罚款,并对直接负责的主管员和其他直接责任员依照前款规定处罚。违反本法第七
213、条规定,受到治安管理处罚的员,五年内不得从事络安全管理和络运营关键岗位的作;受到刑事处罚的员,终不得从事络安全管理和络运营关键岗位的作。?络安全法 第四条 任何个和组织发送的电信息、提供的应软件,不得设置恶意程序,不得含有法律、政法规禁发布或者传输的信息。电信息发送服务提供者和应软件下载服务提供者,应当履安全管理义务,知道其有前款规定为的,应当停提供服务,采取消除等处置措施,保存有关记录,并向有关主管部报告。?络安全法 第五条 络运营者应当制定络安全事件应急预案,及时处置系统漏洞、计算机病毒、络攻击、络侵等安全险;在发危害络安全的事件时,即启动应急预案,采取相应的补救措施,并按照规定向有关主管
214、部报告。?关于印发络产品安全漏洞管理规定的通知,信部联安 2021?66号,2021年712,http:/ 第五九条络运营者不履本法第条、第五条规定的络安全保护义务的,由有关主管部责令改正,给予警告;拒不改正或者导致危害络安全等后果的,处万元以上万元以下罚款,对直接负责的主管员处五千元以上五万元以下罚款。?络安全法 第六条 违反本法第六条规定,开展络安全认证、检测、险评估等活动,或者向社会发布系统漏洞、计算机病毒、络攻击、络侵等络安全信息的,由有关主管部责令改正,给予警告;拒不改正或者情节严重的,处万元以上万元以下罚款,并可以由有关主管部责令暂停相关业务、停业整顿、关闭站、吊销相关业务许可证或
215、者吊销营业执照,对直接负责的主管员和其他直接责任员处五千元以上五万元以下罚款。由业和信息化部、国家互联信息办公室、公安部发布的 络产品安全漏洞管理规定 具体规范了漏洞发现、报告、修补和发布等为,明确了络产品提供者、络运营者、以及从事漏洞发现、收集、发布等活动的组织或个等各类主体的责任和义务。?该管理规定要求络产品提供者在发现或者获知所提供络产品存在安全漏洞后,应当在2内向业和信息化部络安全威胁和漏洞信息共享平台报送相关漏洞信息。?阿巴巴1124发现漏洞,在1213向信部报告,因未及时报告,被信部暂停络安全威胁信息共享平台合作单位六个。?此外,专针对开源软件的络安全问题,融业相关的规范性件主要包
216、括:银保监办发 2022 2号 中国银保监会办公厅关于银业保险业数字化转型的指导意 要求在数字化转型过程中强化络安全防护,实施开源软件全命周期安全管理。?银办发 2021 146号 关于规范融业开源技术应与发展的意 要求融机构应当把保障信息系统安全作为使开源技术的底线,认真开展事前技术评估和安全评估,堵塞安全漏洞,切实保证技术可持续和供应链安全,提升信息系统业务连续性平。?以上的融业规范性件中,概括性地对于开软软件的安全问题作出了规定。总结本报告对前我国法律在合同法、著作权法、竞争法、络安全法等与开源软件有关的法律规范及司法案例进了梳理,涉及到了开源许可证的著作权许可合同的性质、开源软件许可证
217、各种条款的效、开源软件的著作权权属、演绎作品的判定及开放源代码的义务、违反许可证条款的法律责任、反垄断义务,以及开源软件的开发和利所应遵守的络安全义务等诸多。随着开源软件的进步发展与应,所牵涉到的法律问题与解决案也会相应演进,FOSS在数智化世界建构中的作已经不可或缺,相关的法律构建与治理还没有达到与其重要性相匹配的程度,还有需要进步通过法与司法加以完善之处。?络产品安全漏洞管理规定 第七条络产品提供者应当履下列络产品安全漏洞管理义务,确保其产品安全漏洞得到及时修补和合理发布,并指导持产品采取防范措施:()发现或者获知所提供络产品存在安全漏洞后,应当即采取措施并组织对安全漏洞进验证,评估安全漏
218、洞的危害程度和影响范围;对属于其上游产品或者组件存在的安全漏洞,应当即通知相关产品提供者。()应当在2内向业和信息化部络安全威胁和漏洞信息共享平台报送相关漏洞信息。报送内容应当包括存在络产品安全漏洞的产品名称、型号、版本以及漏洞的技术特点、危害和影响范围等。(三)应当及时组织对络产品安全漏洞进修补,对于需要产品(含下游商)采取软件、固件升级等措施的,应当及时将络产品安全漏洞险及修补式告知可能受影响的产品,并提供必要的技术持。业和信息化部络安全威胁和漏洞信息共享平台同步向国家络与信息安全信息通报中、国家计算机络应急技术处理协调中通报相关漏洞信息。励络产品提供者建所提供络产品安全漏洞奖励机制,对发现并通报所提供络产品安全漏洞的组织或者个给予奖励。?Apache安全漏洞全球发酵信部暂停阿云合作单位,Log4j2问题影响何?,吴洋,2021年1222,http:/ 2022 2号,2022年0110,http:/ 银办发 2021 146号,电政务,2021-10-21?http:/www.e- 30 周年所庆集成律师事务所由和开源软件法律报告