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1、 新知新知 中国 IBR 项目关键利益相关者关注的问题 2022 年 12 月 概要概要 国际商业重组(International Business Reorganisation,“IBR”)涉及到公司集团重组,通常会涵盖多个国家和地区,而且就涉及的国家和地区、实体和步骤方面而言,往往项目规模巨大。这些项目也可能被冠以其他标签,如“公司重组”、“集团重组”、“有偿债力重组”或“有偿债力集团重组”。国际重组的做法不同于“重组和破产”,后者通常与集团负债超过其支付能力的困境重组有关。尽管每个 IBR 项目的基本商业理由可能有所不同,但它们通常有一个共同的终极目标,即通过将集团从一个既定起始结构转变
2、为一个事先确定的、更好的最终结构,来改变公司集团的实体或其他资产的权属。而以一种税收优化且合法有效的方式实现这种转变,是 IBR 项目成功的关键。为实现这一目标,可以采用各种机制从简单的股份转让换取现金对价(或债务),到实体或企业合并、企业拆分、实物捐赠、实物分配、资本回报和股份回购等等。为了实现此类交易,可能还需要使用其他公司机制,例如成立新的实体、股份互换、减资、修改公司章程(或同等的组织文件)(章程),甚至设立、转让或变更应收和应付款。在任何情况下,IBR项目每增加一个步骤、实体或国家和地区,其整体复杂性也增加(往往是成倍增加)。大型IBR项目可能涉及数百份法律文件,而此类项目的项目管理
3、也非常具有挑战性。本文探讨了在一个典型的IBR项目中所涉及的一些关键利益相关者,特别关注影响中国内地IBR项目的问题,并就如何最好地满足所有涉及的利益相关者的利益提出了意见和建议。IBR 项目的典型原理项目的典型原理 税务考量税务考量 跨国企业一向都会通过设立当地实体的方式在不同地区进行运营。每个实体都会有自己的收入和成本流。收入可能在一个实体入账,而成本却在另一个实体发生。股息和贷款在公司结构中从一个实体流向另一个实体,并可能受制于不同司法管辖区的不同税制,产生不同类型和金额的税款。同时,集团内部的支付需要考虑转让定价,特别是在我们现在所处的 BEPS 2.0 世界中。一个组织的集团结构和地
4、理分布可以对其整体的税务风险产生深远的影响。一个公司集团可能会选择定期根据当时的税务规则(这些规则也会不时地改变)来考虑他们目前的结构,评估他们的业务或运营需求是否可以通过另一种结构得到更好的满足,并在这个过程中附带获得实质性的税收优惠。税务考虑往往是开展 IBR 项目时的一个关键因素,对最终结构的税务分析应始终在每个 IBR 计划的早期阶段进行。同时,在IBR项目的过程中,每一项预期的交易和资产与负债的流动也会产生一套单独的税务影响,需要仔细权衡和平衡。从特定的初始结构到特定的最终结构,往往有不止一种方式。然而,每种方法产生的税务类型和数量可能不同,这可能是选择首选方法的一个关键考虑因素。同
5、样,每一步的法律考量也会不同,并有可能与某些税务驱动因素相左。在这种情况下,可能有必要全面地权衡各种风险和利益。新知新知 在早期阶段寻求税务和法律方面的专业意见将有助于有效规避税务和法律雷区,避免后期可能造成代价不菲的错误、禁止的或非法的行为,这些行为可能难以纠正、代价高昂,有的甚至几乎不可能补救。法律制度的变化和遵守法律制度的变化和遵守 集团结构的改变有时可能是由于当地和全球法律制度的变化而必须进行的。当某个实体在相关司法管辖区注册成立,集团在某个特定地点做出商业决策,或者集团在某个特定市场有经营业务(利润或成本)时,这些法律就可能适用。例如,全球税收制度发生变化时,除非遵守额外的报告和税收
6、义务,否则可能导致某些现有的资金流动出现问题或不合法。一个典型的例子是,在撰写本文时,许多企业集团正在考虑他们是否需要因香港计划对被动收入引入外国来源收入豁免(FSIE)制度而进行重组。关于 FSIE制度的法案已于 2022 年 12 月生效,并将特别影响到持有股权和知识产权的香港实体,因为这可能会使相关收入流首次面临香港利得税(除非适用豁免)。分拆前架构、分拆交易和退出中国市场分拆前架构、分拆交易和退出中国市场 经营多条业务线的集团可能时不时地决定转让某些业务线。这为大集团内的每条业务线提供了更大的管理灵活性和独立性,以追求重点发展战略,从而有可能为股东释放价值。然而,由于企业集团的业务往往
7、以高度一体化的方式运作,共享经营场所、资产、系统、人员和客户合同,因此可能有必要进行剥离前的重组,准备好以有效和具有吸引力的结构出售相关业务。大型集团的分拆前重组可能很复杂,且在任何拟进行的分拆前都需要有足够的分析和规划时间,这可能会大大增加交易的时间。在一个共同的控股结构下整合来自不同司法管辖区的实体也会产生重大的税收影响(甚至某些当地法律不允许这样的整合)。例如在中国,某些在岸业务只能由在中国注册/登记的实体进行。因此,在这个过程中寻求适当的法律和税务建议至关重要。在当前的地缘政治和经济环境下,我们看到一些总部在海外的企业集团寻求退出或停止其中国业务。这一趋势始于新冠疫情期间,并曾因中国实
8、施的“清零”政策而得到加强。例如,外籍人士到中国旅行、获得签证和居留许可以及通过当地检疫有一定的难度,这给总部设在外国的企业在中国的实地运营带来了实际困难。当地的封锁和其他限制也对在中国成功经营业务产生了实际挑战。交易后整合交易后整合 企业可能会选择通过从第三方收购新的业务,将其纳入现有的公司结构中来实现扩张。这通常是通过资产转让、业务转让或通过相关卖方转让控股实体股份的方式来实现。任何被收购的实体本身可能持有许多集团公司。在这样的收购之后,通常需要进行重组,将新收购的公司实体、业务和资产整合到企业现有结构中,以更好地获取股东价值,最大限度地减少层级重复(例如,在同一司法管辖区或地区有多个经营
9、实体履行相同或类似的职能),并实现更好的运营和管理效率。实体合理化和简单化实体合理化和简单化 对于跨国公司来说,公司结构膨胀通常是因疏忽造成而非特意为之。随着公司结构的发展,管理的复杂性、股息和利润的分配、集团内部活动和税收考虑以及结构的持续维护费用(审计师费用、公司秘书费用、登记注册费用、法律顾问费等)也随之增加。IBR 可以作为简化结构的一种手段,最大限度地减少复杂性和持续成本。公司合理化可以有不同的程度,其复杂性可分为三个层次:第一个层次是消除遗留实体或其他“容易实现的目标”,即删除对结构增值最少的公司。这通常是指实体已停业且不再使用的情况。第二个层次涉及法律实体的简化。例如,一个集团可
10、能计划为每个国家或地区保留一个经营实体,或根据企业性质合并结构,这样可合并一个司法管辖区内的多个企业。第三个层次是对集团结构进行更彻底的改革,需要进行业务和运营转型。例如,一个集团可以将各国际子公司转化为具有“若干分支机构”的单一实体,或者将各区域或各业务领域的行政职能合并到区域中心。这类项目偏向于变革型的变更。IPO 前重组前重组 在考虑首次公开发行(IPO)的情况下,通常会先进行重组,为集团上市做准备。不管是在中国境内还是境外的证券交易所上市,都可能是这种情况。新知新知 这种重组通常需要将多个运营实体合并到一个打算上市的公司之下。通常情况下,拟上市公司为在首选上市国家或地区新设的特殊目的实
11、体。事实上,截至本文发布之日,上市公司实体仍必须在中国登记注册才能在中国本土上市。集团管理层必须考虑哪些业务部门将纳入上市范围,以及业务运营将如何在公司结构中划分。任何此类重组也需要考虑到适用的上市规则和要求。其他实际和操作依据其他实际和操作依据 开展 IBR 项目可能还有其他实际和业务方面的理由。这些理由可能包括调整公司结构以适应新的业务模式、进入新的地理市场或建立新的制造设施、呼叫中心或其他外包业务(或这些理由兼而有之),每一种理由都可能需要建立子公司或分支机构,以实现项目的基本目标。政府政府 对于中国的大多数IBR项目来说,中央或地方的政府机构在整体重组计划的设计和实施中的地位至关重要,
12、有时甚至是起决定性作用的。以下是对一些关键部门的简单介绍。行业具体监管机构行业具体监管机构 中国对某些行业设有“负面清单”(这些“负面清单”会不时更新),投资者在参与这些行业时必须获得批准。而打算进行重组的企业集团应该熟悉相关的监管机构。例如,如果一家制药公司希望将其药品包装业务分拆给第三方,那么有意买家必须首先获得国家药品监督管理局的批准。我们在下文列出了一些具体的行业监管机构。行业行业 经营范围经营范围 监管机构监管机构 银行和保险业 银行、保险和保险代理或经纪服务 中国银行和保险监督管理委员会 教育 营利性私立学校 教育部 金融 经营金融控股公司 中国人民银行 医疗保健 药品、医疗设备、
13、食品和化妆品的生产和销售 国家药品监督管理局 电信 基本电信服务和增值电信服务 工业和信息化部 交通 公路货运或公路客运 交通部 旅游 旅游中介服务 文化和旅游部 发展和改革委员会发展和改革委员会 在中国,基础设施和大型建设项目必须得到主管资本投资的政府机构的批准。这些机构包括国家发展和改革委员会(简称“国家发改委”)和相关的地方发展和改革委员会(简称“地方发改委”),他们负责城市规划、土地使用、环境保护(可能需要编制环境影响评估报告)、能源保护和国有资产(如果涉及国有企业)。国家发改委或地方发改委是核准项目申请报告的主导机关。如果项目重组涉及分立和对原核准项目进行重大改变(如规模缩减、搬迁等
14、),则重组本身和承继项目或项目主体部分的新实体,均需由原项目核准的发改委核准。市场监督管理局市场监督管理局 国家市场监督管理总局(简称“市监总局”)和地方上的市场监督管理局(简称“地方市监局”)也是中国 IBR项目的相关重要政府机构。市监局/市监总局在重组中的主要职责包括:处理新设公司和重组后因企业分立或合并所形成公司的注册事宜。审查中国经营者集中申报,从反垄断法的角度给予批准。新知新知 处理公司的某些变更登记,包括股东、股权结构、公司治理、经营范围等的变更。监督公司在经营中可能出现的违规行为,例如超越其经批准的经营范围或违反法律(如广告法)的行为。在中国大部分地区,地方市监局在申报文件的要求
15、和承诺办理时限方面基本一致。但地方市监局负责审核的工作人员仍会经常就申报材料提出问题或发表意见,而这些意见可能与交易当事人的预期商业条款并不完全一致。例如,一些市监局坚持使用其标准条款,而不接受企业希望采用的其他形式的重组条款。在 IBR 的可行性研究阶段,在确认任何具体的时间表之前,我们强烈建议顾问咨询当地相关市监局,以尽量减少出现意外问题的风险。或者各方需要采取切实的措施来应对任何意外的要求,如给予代表特别授权,以便他们在文件提交给 AMR 审查时能够在现场做出任何必要的修改。这可能引起一些跨国公司的担心,因为这可能会绕过公司治理和内部控制,并可能导致不确定性和最后时刻出乎意料的变化。外汇
16、管理局外汇管理局 如果参与重组的中国实体有未偿还的外债,并打算作为重组的一部分将外债转让给另一个中国实体,或者在外国股东重组过程中向一个中国实体提供额外的资金,相关各方有必要与相关的地方外汇管理局(简称“地方外管局”)或国家外汇管理局(简称“国家外管局”)和相关外汇办理处理银行沟通并获得批准。这个过程可能隐藏有表面看不到的复杂性,因为地方外管局和银行可能有自己的强制性程序需要遵循。这些程序很少公布或提供给公众。因此,需要在法律可行性研究或评估阶段进行事先咨询,以确定到底需要哪些步骤。这些步骤可能因涉及到的中国地区(和相关的地方外管局)而有所不同。知识产权局知识产权局 作为 IBR项目的一部分,
17、投资者为了遵循其全球知识产权政策,或根据集团的知识产权战略(并基于税务和法律考虑),或者为了与重组后的新商业模式保持一致,可能需要重新调整其在中国的知识产权布局。因而可能需要申请新的许可证和进行知识产权转让。对于专利、商标和注册软件著作权等知识产权的许可和转让,按照规定需要向中国各主管部门备案和申请批准。当非中国当事方参与 IBR 项目时,情况尤其如此。例如,如果一家中国软件公司要向新加坡的一家新集团公司授权使用其某些技术许可,该许可必须经多个中国监管机构备案及批准。如果许可证或转让需要批准的,不能想当然地认为会得到批准,各方需要为不同的可能性制定战略和计划。备案和审批程序所需的时间必须被计入
18、项目时间表。尽管所有转让均需签订书面转让协议,但转让的生效日将因所涉知识产权的种类而异,从而可能影响时间表。例如,根据专利所涵盖的技术类型,专利转让自中国商务部备案或批准之日起生效。此外,专利转让的生效日还可能取决于中国专利机构的备案日。相反地,商标转让只有经过商标主管机关批准转让时才生效,而在实践中这一批准期限为自申请批准之日起六至八个月。企业集团应知道其对知识产权在中国转让的时间表可能仅有有限的控制权,从而应进行相应规划。其他地方政府部门其他地方政府部门 我们知道,一些中国地方政府向外国投资者提供有吸引力的投资优惠政策,包括降低税率、延期纳税、以低于市场价格出让土地、财政补贴或奖励等。作为
19、回报,政府会期待甚至要求投资者达到一定的绩效目标,包括承诺一定金额的投资金额、在规定的时间内实现收益目标或为当地创造一定数量的就业机会。如果公司未能达到该等目标,公司或其投资者可能被要求支付罚款或者退回获得的税收优惠或经济利益。根据中国法律,地方政府无权阻止一家公司实施其重组计划,但在制定项目时间表时,应考虑到与地方政府协调所需的额外时间。董事、监事和管理层董事、监事和管理层 几乎所有具有中国要素的 IBR 项目都需要本地董事、监事和管理层的参与。即使重组的决策是由中国境外的总部或投资者做出的,受影响的中国实体也需要根据其章程以及股东协议(如果存在多个股东)采取行动或决策。董事董事 董事会是所
20、有中国公司的一个重要公司机构。对于中外合资企业,如果该公司是根据中外合资经营企业法成立的,并且没有更新其公司治理结构(但需要在 2024年底前完成更新),则可能仍是以董事会为其最高权力机构。新知新知 中国公司的董事(实际上还有其他监事和管理层)对公司有法律上的勤勉义务和忠实义务。对于有多个股东的公司,大股东往往有权任命董事(他们很可能按照该股东的利益行事)。这意味着,如果重组需要在董事会层面获得多数批准或超级多数批准,必须首先在股东之间达成共识或一致(即使在股东之间的任何协议中没有批准条款)。监事监事 所有中国公司都必须任命一名监事(或监事会)。监事代表股东监督董事会和高级管理层。在大多数情况
21、下,他们对公司的董事起到一种被动的制衡作用(监事不能同时担任同一公司的董事或高级经理)。通常情况下,虽然在 IBR 项目中安抚监事并不像董事和高级管理层的签字那样关键(因为董事是交易的签字人),但如果监事不满,不认同重组计划,他们肯定有能力打乱重组时间表。法定代表人法定代表人 法定代表人的概念是中国法律所特有的。法定代表人被视为公司的化身,依法代表公司,且其行为对公司具有约束力。严格来说,法定代表人不一定是中国人,也不一定常驻中国。然而,根据法律规定,法定代表人是中国公司任何重大决定或事件的主要联络人。例如,在破产程序中,法定代表人应随时准备亲自参加政府程序或法院的诉讼。通常情况下,重组有关的
22、外部和内部文件由公司法定代表人签署。如果法定代表人没有常驻中国,可以授权代表签署某些文件。如果法定代表人不同意重组计划的条款,拒绝签署文件的情况也不是没有发生过。外国投资者往往低估了法定代表人印章(一种名戳或图章)的重要性,它具有约束中国公司的权力。如果法定代表人不合作,外国投资者最好考虑立即更换法定代表人,或采取措施获得法定代表人印章的保管权,或两者同时进行。根据中国法律,法定代表人也可以兼任董事会主席、执行董事或总经理。如果重组后会产生一个以上具有不同核心业务的公司,那么由同一个人担任两家公司的法定代表人是不可取的。高级管理层高级管理层 中国公司的高级管理层包括总经理和公司章程中规定的任何
23、其他高级职位。大多数或所有的高级管理人员也是公司的员工。他们在重组项目中的作用有时比较棘手。例如,当一个公司正在分立或分拆业务时,需要决定每个高级管理人员是留在重组前的原公司或重组后存续的公司,还是转移到一个新的剥离公司。每个高级管理人员对自己希望担任的职位可能都有自己的想法和算计。每个高级管理人员可能都需要照顾到,以防止他们决定集体离开集团。如果其选择加入竞争对手,公司将不得不担心竞争、泄密和商业机密的丢失(不幸的是,这种情况在中国并不少见)。留住高级管理人员,或至少是关键的高级管理人员,需要付出努力并考虑他们各自的个人利益。关于中国董事、监事和管理层方面遇到的共同问题关于中国董事、监事和管
24、理层方面遇到的共同问题 纠正缺失的公司记录纠正缺失的公司记录 在中国,任何董事、监事或法定代表人的变更必须在变更后的 30 天内向公司登记机关市监局登记或备案。从理论上讲,未完成这一登记或备案的行为将受到市监局的处罚。但实践中,这一规定并没有得到严格执行,市监局很少对没有及时登记的公司进行处罚。然而,在 IBR 项目涉及的公司需要以公司的名义做出决议或签发某些文件(加盖公司印章或由法定代表人或其他授权代表签字)。如果董事、监事和法定代表人的姓名与市监局保存的记录不一致,一些市监局可能会要求公司纠正和“补齐”缺失的文件,然后才会接受当前的备案或登记。如果被替换或退休的董事不能随时签署这些文件,那
25、么整个重组过程可能会被打乱或推迟。在 IBR 项目的可行性研究阶段,在考虑整个项目时间表时,应检查并重视市监局的备案情况。兼任职位兼任职位 如上所述,如果重组是在关联公司之间进行的(通常是这种情况),或者作为重组的一部分会出现一个新的公司,股东需要考虑在重组前的公司中担任董事、监事和管理层职位的人是否也应该至少在一段临时过渡期内为他们在新公司保留相应的职务。董事、股东和管理层对其所服务的公司有勤勉和忠实的义务。因此,董事、股东和管理层在集团多个公司中担任同一职务可能是有问题的(至少从技术角度来看)。如果高级管理人员同时也是一家或多家相关公司的全职员工的,则尤其如此。新知新知 利益冲突利益冲突
26、遗憾的是,董事、股东和管理层有可能通过关联交易来损害其公司的利益,或利用与公司利益相悖的商业机会。这些利益冲突更有可能发生在重组过程中。我们曾见过这样一个重组项目:中国本土管理团队说服海外公司总部将其中国业务迁往越南,表面上是出于成本控制和市场原因,然而,客户后来发现一些董事和管理层不随公司迁往越南,而是在中国建立了自己的竞争性业务,然后在重组后取代迁出的公司。员工员工 概述概述 在一个典型的 IBR 项目中,无论是股权转让、资产转让还是企业分拆/剥离,一般可将员工分为三类。将继续留在重组前的实体或重组后存续实体(A公司)的员工;将从 A公司转移到 B公司的员工;以及 将终止劳动关系的员工。终
27、止终止 如果希望终止与员工的劳动关系,就会出现困难。中国法律通常对员工有利,只允许以有限的理由解雇员工。在重组的情况下,最相关的理由可能是“劳动合同所依据的客观情况发生重大变化”。1“客观情况的重大变化”是指不可抗力,或任何其他使雇佣合同的全部或重要部分无法实现的事件,如雇主搬迁、将雇主的全部或部分资产转让给第三方或雇主不复存在的合并(或类似情况)。尽管雇主可以根据“劳动合同所依据的客观情况发生重大变化”来终止员工的劳动关系,但却并不能完全自由地这样做。地方政府通常会关注任何潜在的“对社会稳定的破坏”。因此,在实践中,雇主可能必须提供高于法律规定的最低限度的补偿方案。换言之,通常采用协商一致的
28、终止协议来解决员工的离职和调动问题。同样,这需要提前细致规划,计算成本并与员工和当地政府沟通。业务转让业务转让 与其他一些司法管辖区的法律不同,中国法律没有规定在业务转让中,员工可以随业务一起自动转移。在实践中,卖方实体必须终止与每个相关员工的现有劳动合同,而买方实体必须与每个将要“转让”的员工签订新的劳动合同。除非买方实体同意持续计算员工的服务期限,否则卖方实体将向每个被转移或终止的员工支付解职费。连续计算员工服务期限意味着员工在新雇主处累积的服务期限包括转让前的服务期限。进行重组的集团应准备好为员工提供选择,即结转其服务期或兑现应计离职福利。工会工会 虽然中国的员工有权在工作场所成立工会,
29、但并非所有公司都有工会。如果裁员人数超过 20名员工或总人数的 10%,则必须有工会的参与(如果没有工会,则有公司的所有员工参与)。业务转让必须至少提前 30 天通知工会或员工,并在通知中说明情况,征求工会或员工(视情况而定)对转让的意见。在实践中,工会无权阻止转让。但是,如果员工的裁员计划与工会不一致,或者受到工会的质疑,那么当地劳动局很可能不会接受裁员计划。如果工会将其异议向地方政府报告,地方政府很可能会要求公司重新审视员工安排计划,以避免破坏当地社会稳定。第三第三方劳动和薪资机构方劳动和薪资机构 在中国存在一个相当普遍的情况,公司事实上使用的员工的合法雇主其实是第三方服务提供者,该第三方
30、派遣这些员工到相关集团公司工作。在这种情况下,如果重组后另一家集团成员公司需要这些被派遣的员工,那么与第三方的原劳务服务协议必须终止,然后与新公司签订新的合同。服务费的分配也应在重组的成本计算中加以考虑。1 2012 年中华人民共和国劳动合同法(2012 年劳动合同法)第 40 条第 3 项。新知新知 外籍员工外籍员工 外籍员工只能为其工作许可中所述的雇主工作。如果该外籍员工持有原雇主的有效工作许可,但在重组后被调到一个新的实体,则其必须向当地劳动主管部门申请新的工作许可。此外,原来的工作许可必须注销登记。外国员工还需要在 10天内到当地公安局修改其工作居留许可证。在中国,为外籍员工获得工作签
31、证或居留许可并不简单,尤其是在新冠疫情限制仍然存在的情况下。如果外国员工不能前往中国履行其职责,雇主可能还需要考虑雇用当地人或重新设计其工作流程或模式以适应远程工作安排。关于员工问题的总结关于员工问题的总结 总而言之,需要仔细规划有关员工的安排,这对在中国实施 IBR 项目的可行性、时间表和执行情况至关重要(远比许多其他司法管辖区更重要)。IBR 项目可能会产生一些费用,如向被解雇的员工支付经济补偿金,以及如果预期的项目导致与员工或其工会的纠纷,则会发生纠纷解决费用。IBR 项目也可能在实施企业转让或分立时遇到潜在的延误,并导致需要由重组后的实体承担的费用和其他后果。不同职能部门和外部顾问之间
32、的认真规划和协调非常重要。我们知道有一个案例,一家注册在北京的德国企业希望搬迁到另一个城市,并在与两个地区的地方政府达成可行的计划之前向员工宣布了这个计划。在实施搬迁的过程中,大量的员工选择离开公司,导致该公司的正常生产收到了极大干扰。股东股东 IBR 项目可能涉及非集团全资拥有实体的股权转让。在这种情况下,重要的是要考虑股东之间是否有任何协议可以规范该实体的股权转让(无论是在岸还是离岸层面)。这些协议可能包括股东协议、合资经营协议或其他名称的类似协议,甚至是根据相关公司章程制定的类似协议。通常情况下,除非其他股东同意,否则股权可能完全不能够转让,或者转让可能受制于其他股东根据中国法律或相关股
33、东协议/合资经营协议规定行使或放弃优先购买权或类似优先权。在这种情况下,除了与其他股东保持一致外,几乎没有什么可以做的。在股东协议、合资经营协议或章程中可能还有其他需要详细审查的条款,特别是在不征求其他股东同意重组的情况下。业务伙伴和主要合同业务伙伴和主要合同 集团公司的转让和控制权变更条款集团公司的转让和控制权变更条款 公司集团内的各实体无疑会与不同的商业伙伴签订协议(例如,许可协议、服务合同、租赁等)。在打算实施 IBR项目之前,应审查现有的重要合同,以确定是否有任何条款会妨碍重组。需要防范的主要风险是合同中可能赋予对方因重组而终止合同权利的任何条款。当实体在集团内移动时,往往会出现控制权
34、变更的问题。“控制权”的含义取决于相关文件中如何定义。它可能与最终控制权(即最终股东)有关,但它经常包括介于中间的控制实体的变化。有时这些条款甚至走得更远,限制不代表控制权的直接(甚至间接)持股的变化。退一步讲,如果股份转让的目的是为了分拆或剥离业务线或退出中国业务,那么随后打算转让给第三方的行为很可能会受到任何相关控制权变更条款的影响。如果控制权变更条款被触发(或被认为被触发),而集团希望保留合同关系,它可能需要提前与商业伙伴联系进行摸底,获得同意或给自己足够的时间对步骤计划做出相应的调整(例如,如果商业伙伴坚持要终止合同,集团应探讨是否有替代安排可以取代合同并将其纳入预期计划,如果没有,则
35、重新考虑是否继续进行重组或限制其范围)。在任何情况下,集团可能希望在重组发生之前通知其业务伙伴,以管理未来的预期。我们有时也看到客户从商业角度看待控制权变更条款,认为相关第三方不太可能根据这些条款行使他们的终止权(或者,如果重组只是在集团内部进行,可能不会发现这些条款的技术性触发)。当然,任何事情都存在不确定性,因此需要量化这种风险,并与重组预期带来的利益相考虑。上述问题也可以出现在分拆时与第三方签订的商业交易文件中,例如,当卖方集团就其是否知道分拆过程中可能终止的合同所给出或做出的相关保证或披露中。新知新知 转让与更替转让与更替 在转让或合并目前分散在多个实体的业务和合同时,从普通法的角度来
36、看,一个集团通常可以转让或更替合同。一般说来,合同转让仅转让当事人的权益,而是否需要交易对方的同意则要根据合同的规定来确定。更替则同时转移了各方的权利和义务,并且需要得到交易对方的同意。转让和更替的概念在中国法律中没有确切的对应概念,但中国民法典和司法实践中确实存在类似的机制。在中国法律规定的“转让”情况下,转让人必须通知义务人(尽管在实践中,普通法体系通常会这样做,以确保合法转让得以实现,而不是仅仅是平等的转让)。在实践中,大多数商业合同,当然还有“重要合同”,都可能有一个条款,即禁止未经同意的转让和转移或更替。实际问题实际问题 如果集团决定与商业伙伴(即合同对方)接触,他们应该给该商业伙伴
37、充分的时间来考虑其请求。我们有时会看到这一过程需要几周或几个月的时间。此外,集团公司应准备好履行任何应计义务(或提供信用保证),并提供有利于商业伙伴的合理豁免。有时,与商业伙伴接触可能会适得其反,反而促使商业伙伴试图重新谈判合同条款。因此我们反复强调,必须对风险/回报进行平衡。如果发生这种情况,集团可能需要权衡继续执行相关合同规定的安排与修改或终止合同的代价。如果在对所有情况进行全面审查后,集团决定最好的行动方案是允许终止某个特定的合同,可能会发现给予单方终止权的条款是有用的。例如,当商业伙伴未能达到营业额的最低目标或出现重大违约行为(根据合同,可能是简单的未能支付到期的账单)时,可以行使这一
38、权利。这种方法可能有助于避免对手方提出的损害赔偿要求,也为集团在寻求谈判同意的过程中提供更多的筹码。中国的个人数据保护中国的个人数据保护 根据中国个人信息保护法(“个保法”),“数据处理者”(在西方被称为“数据控制者”)是独立决定数据处理活动目的和方法的个人或组织。随着移动技术和移动设备的发展,数据(包括在中国境内个人的个人信息)对许多企业和产品都有巨大的价值。在 IBR项目中,企业集团考虑个人数据隐私问题变得越来越普遍。在考虑 IBR 项目的时候,可以提出以下有用的问题:在企业重组过程中,是否涉及到个人信息转移?谁是个人信息的处理者?应该如何进行个人信息的转移?产生了哪些需要解决的法律问题?
39、将个人数据转移到另一方的,即使转移方和受让方都在中国境内,也均需征得个人的同意。因此,在 IBR 项目过程中,各方需要为这种通知和同意程序留出时间。有时需要提醒数据处理者,他们最终可能会承担对其他数据处理者的责任,以及更重要的是,对数据主体的责任。当一个企业的全部或部分业务在中国转让时,这种转让通常会导致数据处理者的身份、处理方法和处理目的的改变。因此,应特别注意 IBR 项目中任何潜在的个人数据转移。例如,当某一个人信息处理者向其他个人信息处理者提供其处理的个人信息时,个保法要求必须将接收方的名称和联系方式、处理的目的和方法以及涉及的个人信息的类型告知该相关个人,并且必须获得个人的“单独同意
40、”。接收方必须只在允许的目的、处理方法和个人信息的类型范围内处理个人信息。如果处理目的和处理方法有任何改变,处理者也必须根据个保法重新获得个人的同意。如果个人信息被转移到境外,也有必要提供受影响的个人如何对境外方行使其权利的信息。即使只在境外提供少量的个人信息,也需要进行影响评估,影响评估的记录需要至少保存三年,并且需要给予和获得适当的通知和同意(“单独同意”)。此外,在某些情况下,还需要中国政府的批准(在中国被称为“安全评估”)。同样,参与 IBR 项目的各方需要为这些过程预留时间,并为不同的可能性做好计划。此外,如果数据处理者是关键信息基础设施运营商,该运营商在中国境内产生或收集的个人信息
41、和重要数据必须在中国境内存储。如果确实有业务需要将这些数据转移到国外,除非法律、行政法规和中国国家互联网信息化委员会办公室 新知新知(网信办)的规则豁免转移,否则必须通过网信办的安全评估。这一规则在中国严格执行,如有违反可能适用以下罚款:2 未履行个人信息保护义务的数据处理者可被处以最高 100 万元罚款,每名责任人员最高可被罚款 10 万元。情节严重的,处理者的罚款可增加到 5000 万元或上一年度营业额的 5%,对每个责任人员的罚款可增加到 100 万元。中国法律在个人数据隐私问题上继续得到补充和加强,相关监管机构在寻求对违规行为的补救方面变得越来越积极。海外和集团内部的考虑海外和集团内部
42、的考虑 海外控股结构海外控股结构 当企业集团在重组时打算对在中国注册的子公司进行投资的,有必要考虑是采用直接还是间接投资结构(例如,直接持有中国子公司还是使用中间的海外特殊目的实体(SPV),转而由后者持有在中国子公司的投资)。如果采用 SPV 途径,集团还需要决定 SPV 的注册司法管辖区。决定是否使用 SPV(及其注册司法管辖区)的一些关键因素包括节税利益、集团的长期目标、任何优惠的投资者待遇、行业资质要求以及相关海外法律制度提供的保护水平。节税优惠节税优惠 通过 SPV 结构可以获得税收优惠,包括降低中国子公司3汇出的股息、利息和特许权使用费的预扣税率,以及降低权益转让的资本利得税(如有
43、)。4然而,由于采用 SPV 结构,可能会增加直接和行政成本(以及管理时间成本)。在一些海外司法管辖区,包括英属维尔京群岛(BVI)、百慕大和开曼群岛,引入“经济实质”要求,导致在控股结构中使用海外司法管辖区时需要额外关注。随着这些规则的不断发展,在决定 SPV 的注册司法管辖区以及实际上是否应该使用一个司法管辖区时,应该进行成本效益分析。集团的长期目标集团的长期目标 例如,一方面,如果集团打算将在中国产生的利润进行再投资,而不是定期将利润汇回海外,则可能会降低即时税收成本。另一方面,如果打算在未来将中国的业务上市,建立海外控股结构可能会有好处。诸如英属维尔京群岛、百慕大和开曼群岛等司法管辖区
44、通常被认为具有作为 IPO 上市公司实体的优势。具体的税收和法律分析应根据个案情况来进行。优惠的投资者待遇优惠的投资者待遇 中国政府部门可以根据双边协议向在某些司法管辖区注册的实体提供优惠待遇。例如,根据更紧密经贸关系安排(CEPA),香港和澳门的公司和居民在进入中国内地某些完全或部分限制外国投资者的领域时,可以享受优惠待遇。例如,在符合特定资格要求的情况下,在中国内地投资建设港口设施和经营港口货物装卸场和仓库的香港服务提供者,有资格在最低资本要求和在中国境内设立区域分支机构的标准方面享受与中国内地企业平等待遇。行业资质要求行业资质要求 中国政府可能会规定某些资质要求,如在相关行业有一定时间的
45、经验或最低资本金或营业额,而新的 SPV 实体可能无法满足这些要求。海外法律体系提供的保护使用 SPV 可以提供某些优势,如相关海外法律体系提供的灵活性和法律补救措施,特别是在有多个股东的情况下。虽然中国的法律体系正在迅速发展,以适应市场驱动的力量,但中国法律体系的各个方面仍然可能对透明度和可预测性产生影响。中国的法律往往比较笼统,需要进一步的实施细则和解释。中国的法律体系是一个混合体系,但主要是民法体系。这意味着中国法院不受案例先例的约束,以前的法院裁决一般不能为将来如何解释某一法律条款提供令人信服的指导。在中国,国际上常见的一些合同安排也受到禁止和限制,例如使用和行使卖出和买入 2 202
46、1 年个保法第 66 条。3 根据 2018 年企业所得税法第 3 条和第 27 条和 2007 年企业所得税法实施条例第 91 条,中国实体在中国支付的股息、利息和特许权使用费通常需缴纳 10%的预提税。4 例如,香港公司在出售其直接持有的中国子公司的股权时,如果符合特定条件,可以在中国免征资本利得税。新知新知 选择权、可转换优先股、认股权证、可转换和可置换债务和选择权。因此,建立一个海外 SPV 结构可以提供更高的确定性、透明度和灵活性。中国间接股权转让税和中国间接股权转让税和 7 号公告号公告 历史上,中国的企业所得税只能在直接转让中国实体的股份或股权时产生。这种情况在国税函200969
47、8 号 文 2015年 2 月中国国家税务总局(国税总局)实施了国家税务总局关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告(7 号公告)后发生了变化。,2015 年 2 月中国国家税务总局(国税总局)实施了国家税务总局关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告(7 号公告),对于相关税务处理进一步明确。7 号公告实施了一个新的反避税制度。中国税务机关现在可以对因拥有这些资产的境外公司所有权的变化而导致的中国应税资产的有效转移征收企业所得税,这些资产可以是直接拥有,也可以是通过一系列控股公司间接拥有。这种中国应税资产包括居民企业的股份或其他股权、位于中国的任何房产,或归属于非居民企业
48、在中国的常设机构的资产。相关的测试是中国应税资产的转让是否以避免支付企业所得税为目的,或者该交易是否具有“合理的商业目的”。在确定一个间接转让结构是否具有合理的商业目的时,7 号公告提供了一些指导,指出国家税务总局将考虑以下方面:中间非居民企业的股份的主要价值是否直接或间接来自中国的应税资产。中间非居民企业的资产是否主要由在中国进行的投资构成,以及中间非居民企业的收入是否主要来自中国(直接或间接)。中间非居民企业及其直接或间接持有中国应税资产的子公司实际履行的职能和承担的风险是否能够证明组织结构的经济实质。中间非居民企业的股东、商业模式和相关组织结构已经存在的时间长度。中国应税资产的间接转让应
49、缴纳哪些国外税款。卖方是否有可能直接投资和转让中国应税资产,而不是间接投资和转让。是否有任何适用于中国应税资产间接转让的税收协定或安排。任何其他可能由国税总局不时合理考虑的相关因素。7 号公告还规定了可能与集团内部重组高度相关的安全港规则。建议公司就这些规则是否适用于拟议的 IBR 结构(或是否可以和应该调整结构以确保安全港的适用)寻求进一步建议。实际和文件方面的考虑实际和文件方面的考虑 对跨越多个司法管辖区的复杂集团结构实施 IBR 项目,需要仔细规划并考虑相关实体的适用法律和要求。不同的国家和地区会有不同的要求和必须遵守的手续,特别是在涉及到资产和股份的转让时。如果负责签署文件的管理层人员
50、在不同的地理位置,以及是否需要原件,甚至是公证认证的文件,就会产生实际方面的考虑。这将取决于适用的相关法律而有所不同。此外,如果是在香港签署的文件要在中国内地使用,甚至可能需要由中国指定的证明人(CAAO)而不是公证员来证明。这些文件方面的考虑会给整个 IBR 的时间安排增加大量时间。因此,在这些情况下,获得具体对应地区的建议并指定一名总体协调人是很重要的。关联方余额关联方余额 为了避免在 IBR 项目中出现大量的现金流,各方往往希望以贷款而非现金的形式为集团内部的转移提供对价。集团内部实体之间可以签订简单的贷款票据文件来提供这种对价,从而形成应收账款和应付款的余额。这种应收账款代表资产(而应
51、付账款代表债务),然后可以在集团实体之间转让、分配、出资、转让或更替。这些贷款可能需要以不同的货币提供,或者需要支付利息以符合适用的当地要求,或者两者都需要。另见我们在上文关于中国和外国实体之间的在岸或离岸贷款所需的国家外管局批准的评论。通常情况下,最好是采取额外措施清理重组过程中产生的任何贷款,而不是使其处于未偿还状态。必要时,多笔贷款可以抵销或合并,或者将一笔贷款拆分,以方便清理集团内部的债务。新知新知 结论结论 虽然实施 IBR 项目可以带来许多好处,并使企业集团达到多个目标(在某些情况下,可能实际上是为了合规性或相关业务的生存能力所必需的),但这些项目不能轻易进行。一个复杂的项目最终可
52、能会消耗管理层数周或数月的精力,并可能需要大量的顾问费用,来确保识别和正确缓解所有相关的税收和法律风险。如上所述,具有中国元素的 IBR 项目可能会涉及到一些与其他司法管辖区的重组不一定相关的考虑因素。因此,确保有足够的时间进行可行性和规划,确保 IBR 项目不会仓促实施,是至关重要的。根据原始成本来挑选顾问,从经济角度而言通常是错误的。企业集团应该意识到可能涉及到的潜在复杂性,并根据顾问的 IBR 经验的深度和提供服务的广度(在国际和本地能力方面)来挑选顾问,同时参考他们是否有能力对项目整个生命周期中可能出现的问题提供坚实的法律、税务、会计甚至评估咨询服务和意见。本文英文版转载自 Lexol
53、ogy 的中国并购实务指南,并经出版商 Law Business Research Ltd 许可出版。 本文件中的信息仅供一般参考之用,不可视为全面完整的意见,也不构成由普华永道和程伟宾律师事务所提供的法律、税务或其他专业建议或服务。普华永道和程伟宾律师事务所没有责任就法律及实践操作的改变进行资料更新。相关法律的适用和影响可能因个案所涉的具体事实而有所不同。在有所举措前,请确保向您的普华永道客户服务团队、律所联系人或其他顾问获取针对您具体情况的专业意见。本文件中的内容是根据 2022 年 12 月有效的法律及可获得的资料编制而成。2022 普华永道。版权所有。普华永道系指普华永道网络中国成员机
54、构,有时也指普华永道网络。每家成员机构各自独立,并不就其他成员机构的作为或不作为负责。更多详情请浏览 程伟宾律师事务所。版权所有。程伟宾律师事务所是一家香港独立律师事务所。新知新知 联系我们联系我们 如需更深入探讨本文所述内容对贵企业的影响,请联系我们。普华永道中国普华永道中国 王景王景 公司和监管服务税务及商务咨询合伙人+86(10)8553 1566 蒋亮蒋亮 公司及监管服务税务及商务咨询合伙人+86 21 2323 8873 程伟宾律师事务所程伟宾律师事务所 董瀚思董瀚思 合伙人+852 2833 4983 古安(古安(Nicholas Cook)顾问律师+852 2833 4906 陈方泽陈方泽 高级律师+852 2833 4904