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1、开启平台经济执法 元年中国反垄断2021年度回顾2开启平台经济执法元年2021 年, 基于国家经济工作 “强化反垄断和防止资本无序扩张” 的大背景, 反垄断的立法和执法持续深入, 在完善立法体系、 垄断行为执法、 经营者集中审查、 反垄断诉讼等各方面都交出了成绩斐然的答卷。2021 年是针对快速崛起并扩张的平台经济的反垄断执法元年。 加强平台经济的反垄断监管, 将为平台企业的经营和扩张带来显著的变化, 也将对传统行业与平台经济之间的合作与博弈产生深远的影响。2021 年 11 月18 日, 国家反垄断局正式挂牌, 标志着中国反垄断执法机构提升到前所未有的地位, 突显出国家对反垄断执法工作的高度
2、重视。 国家反垄断局应将保持独立审慎的姿态, 积极、 持续地深入反垄断执法。本文作者: 金杜律师事务所公司部反垄断团队合伙人刘成、 律师李雨濛、 洪露申、 朱群飞、 武瑶、 许世巍、 杨静茹、 王梦真、 叶弘韬、 任宇颖。kYNBoYtQrRpPoOaQbPbRtRqQnPsQfQmMoPlOmOqQ6MpOoOvPmNoRuOtQrO3中国反垄断2021年度回顾04328132125目录中国反垄断2021年度综述四、 处罚和指导并重, 反垄断处罚力度将大幅提高一、 加强对平台经济的反垄断监管五、 加强对“抢跑”案件查处,完善经营者集中审查制度二、 关注纵向经销体系的反垄
3、断合规六、 通过行为救济解决市场竞争问题附件一 反垄断执法规定及合规指南一览附件三 2021年度中国附条件批准的经营者集中案件情况总结 三、 轴辐协议、 算法合谋等纳入横向协议监管七、 反垄断诉讼升温, “拒绝交易” 行为频繁被诉附件二 2021年度垄断行为处罚案件统计4开启平台经济执法元年2. 立法2021 年 10 月 23 日全国人大常务委员会公布 反垄断法 (修正草案) ( “ 修正草案 ” ) , 该 修正草案 已于 2021 年 10 月19 日通过人大初次审议2。 其修改重点包括: 明确竞争政策的基础地位, 公平竞争审查制度写入反垄断法3; 确立垄断协议的 “安全港制度”4; 澄
4、清转售价格维持的举证责任5; 明确 “轴辐协议” 下的责任6; 提出针对互联网、 民生、 金融、 科技、 媒体等领域的重点执法7; 在经营者集中审查中引入 “停表” 制度8; 以及 加大对违法实施经营者集中行为的处罚9, 加大对垄断行为的处罚, 增加个人责任10。 预计反垄断法修订工作将在 2022 年加快进行。对于修正草案 的具体解读, 请参见文章 洞悉变化, 看明趋势, 解读11。此外, 2021 年, 市场监管总局公布了 国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南 ( “ 平台经济反垄断指南 ” ) 、企业境外反垄断合规指引 ( “ 境外合规指引 ” ) 以及 国务院反垄断委员关于原
5、料药领域的反垄断指南 ( “ 原料药指南 ” ) 。 至此, 市场监管总局已在垄断协议执法、 滥用市场支配地位执法、 经营者集中等方面分别出台了相关配套性规定,并对重点监管领域和行业, 如互联网平台经济、 汽车、 原料药、知识产权等领域制定了相应的指南。 相关执法规定及合规指南总结, 请见附件一。1. 机构设置2021 年 11 月 18 日, “国家反垄断局” 正式挂牌, 反垄断执法机构由原先的国家市场监督管理总局 ( “市场监管总局” ) 直属局, 升格为独立挂牌单设的副部级国家局。 国家反垄断局内设竞争政策协调司、 反垄断执法一司、 二司, 分别负责反垄断政策研究和国际交流、 垄断协议与
6、滥用市场支配地位的执法,以及经营者集中的审查与监督执行1。国家反垄断局的成立, 大幅提升了反垄断执法机构的地位, 突显出国家对反垄断执法工作的高度重视和加强反垄断执法的决心。 同时, 新的机构设置预计也将大幅扩充反垄断执法人员的编制, 进一步充实反垄断执法力量。 中国反垄断2021年度综述1参见市场监管总局机构设置, https:/ 此外, 市场监管总局还组建了竞争政策与大数据中心, 以开展强化反垄断、 竞争政策、 平台经济等领域的政策理论研究, 承担反垄断执法等和技术支撑工作, 具体参见 https:/ 2参见 坚持规范与发展并重, 反垄断法修正草案首次提请全国人大常委会会议审议 , htt
7、p:/ 修正草案 第 4 条、 第 5 条。4参见 修正草案 第 19 条。5参见 修正草案 第 17 条。6参见 修正草案 第 18 条和第 56 条。7参见 修正草案 第 37 条。8参见 修正草案 第 32 条。9参见 修正草案 第 58 条。10参见 修正草案 第 46 条。11参见 https:/ 。5中国反垄断2021年度回顾3. 垄断行为执法2021年, 反垄断执法机构共针对 26起垄断行为案件做出决定,数量再创历史新高。 处罚的案件类型包括横向垄断协议 13 件,纵向垄断协议 2 件, 以及滥用市场支配地位 11 件。 在滥用市场支配地位案件中, 3件涉及以不公平高价销售, 1
8、件涉及拒绝交易,4 件涉及限定交易对象, 6 件涉及附加不合理的交易条件。 处罚金额上, 2021 年公布的决定中有 5 起案件的处罚金额超过 1亿元人民币。从行业角度统计, 互联网、 医药、 公用事业和建材领域在 2021年被重点关注。公共事业(供水供气等)5 件互联网3 件医药6 件其他8 件建材4 件图 1: 2021 年垄断行为处罚案件行业分布其他 8件 包含旅游 1件 消防 1件 保险 1件 汽车 1件 驾驶培训 1件 物流 1件 零售 1件 原油燃料 1件本年度查处的案件中不乏大案要案, 例如, 对部分互联网平台经营者从事 “二选一” 行为的查处引起了各全社会的关注。 此外,据媒体
9、报道, 反垄断执法机构也正在对其他部分互联网平台经营者涉嫌垄断行为进行调查12。2021 年度垄断行为执法具体的案件统计, 请见附件二。12某互联网出行公司被监管机构发起反垄断调查 , 参见 https:/ 某房地产平台企业被启动反垄断调查? , 参见 https:/ 。6开启平台经济执法元年4. 经营者集中审查2021 年,在经营者集中审查方面,市场监管总局仍然保持着较高的效率。截至 2022 年 1 月 6 日,市场监管总局共计公布2021 年作出的无条件批准经营者集中申报 700 件,数量与去年的 469 件相比增加了 49.3%。根据我们的统计,简易案件在立案后平均经过 14.43 天
10、的审查期13即可获得批准。2021 年,市场监管总局对两家互联网游戏直播企业的合并交易作出禁止决定,这是反垄断法实施以来第 3 起被禁止集中的交易。同时,市场监管总局共对 4 起案件做出附条件批准8007006005003002001000454 件700 件422 件2019年2020年2021年图 2: 2019 年 -2021 年无条件批准案件数量020013 件107 件18 件2019年2020年2021年图 3: 2019 年 -2021 年未依法申报实施集中处罚案件数量决定,相关案例总结请见附件三。此外,在某互联网公司收购某音乐公司股权违法实施集中案(“互联
11、网音乐案”)14中,市场监管总局首次对未依法申报案件,通过附加限制性条件的方式纠正对市场的影响。在未依法申报实施集中的调查方面,市场监管总局共对 107 件应报未报案件作出处罚决定, 而2020年的处罚数量仅为13件。同时,结合修正草案中对罚款标准的修改,企业未来未依法申报实施集中的违法成本预计将大幅增加。13根据市场监管总局官网公布的无条件批准案件的公示和批准时间, 统计并计算得出 2021 年批准的简易案件的平均审查时间。14市场监管总局发布互联网音乐案行政处罚决定书 (国市监处 202167 号) , 参见 https:/ 威科先行, 案由: “民事” 、 “垄断纠纷” , 裁判年份:
12、“2021” 。 检索日期: 2021 年 12 月 29 日。16信息来源: 威科先行, 案由: “行政案由” , 案件类型: “行政案件” , 裁判年份: “2021” , 全文检索: “反垄断法” , 检索日期: 2021 年 12 月 29 日。 已合并统计同一案由的一审和上诉案件。17据报道,北京知识产权法院决定对王某诉被告 2 家科技公司滥用市场支配地位纠纷案立案审理。参见 https:/ 2020年11月24日至11月26日, 北京市高级人民法院对某互联网企业诉2家互联网企业滥用市场支配地位 “二选一” 案组织不公开质证, 该案尚在审理中。 参见 https:/ 2021 年 5
13、 月 18 日上午, 最高人民法院知产法庭第一法庭将开庭审理某医药企业诉原料药垄断侵权案件的上诉案。 2020 年 12 月 18 日和 2021 年 4 月 25 日, 该案曾在最高人民法院知产法庭先后两次开庭审理。 信息来源于中国庭审公开网。20参见 http:/ https:/ 反垄断诉讼2021年,根据公开信息,垄断纠纷民事诉讼案件共审结15件15,行政诉讼案件共审结 7 件16。在审结的案件中,除撤诉、补正笔误案件外,民事案件 4 起涉及垄断协议、6 件涉及滥用市场支配地位。行政案件主要是针对行政处罚决定的行政诉讼。2021 年反垄断诉讼涉及案件的行业主要包括互联网、文娱、电子科技、
14、医药、汽车等,其中以互联网领域为主。另据公开报道,至少有 14 起民事反垄断诉讼正在进行中,包括某平台企业因取消支付渠道引发的反垄断诉讼17、知名电商“二选一”案18及首例原料药垄断侵权上诉案19等;另有 2起行政案件,即广东省茂名市 13 家混凝土企业起诉广东省市场监督管理局上诉一案20和葡萄糖酸钙原料药企业诉国家市场监管总局案21正在进行。此外,修正草案从法律层面提出了反垄断法下检察院的公益诉讼制度。对于涉及民生等重要领域的垄断行为,如平台“二选一”、大数据杀熟等,未来预期会出现更多检察机关提起的公益诉讼。8开启平台经济执法元年日期事件1月19日市场监管总局附加限制性条件批准某信息技术网络
15、公司收购某光通信公司股权案22; 此后, 市场监管总局分别于6月7日23、 11月18日24、 12月22日25附加限制性条件批准另外三起经营者集中申报案件2月7日国务院反垄断委员会正式印发 平台经济反垄断指南26 2月7日北京知识产权法院对某网络社交平台企业被诉从事网络平台封禁行为案件正式立案273月12日至12月31日市场监管总局分五批次公示互联网领域97起未依法申报实施集中案件处罚决定, 涉及多家互联网企业284月10日4月10日市场监管总局对某互联网平台企业滥用市场支配地位从事 “二选一” 行为作出处罚, 为首次针对互联网企业的反垄断处罚, 处罚金额约182亿元29; 此后, 在4月1
16、2日30和10月8日31, 相关反垄断执法机构针对另外两家平台企业从事 “二选一” 行为作出处罚4月23日浙江省宁波中级人民法院对某非标准必要专利拒绝许可案件作出判决32, 引用 “必需设施” 理论进行分析, 该案已上诉至最高人民法院4月15日及9月27日4月15日市场监管总局对某药品供应企业实施转售价格维持作出行政处罚, 处罚金额7.64亿元33; 9月27日市场监管总局对某零售电器供应商作出处罚, 处罚金额2.9481亿元346月29日市场监管总局会同国家发展改革委、 财政部、 商务部、 司法部印发 公平竞争审查制度实施细则357月10日市场监管总局公布两家互联网游戏直播公司合并案的禁止决
17、定367月24日市场监管总局就某互联网公司收购某音乐公司股权案违法实施经营者集中案作出处罚并附条件3710月23日修正草案 公开向社会征求意见3811月8日某软件公司公开称对某互联网平台提起诉讼, 请求该互联网平台开放数据, 该案已被长沙市中级人民法院正式受理3911月15日市场监管总局印发 境外合规指引40; 国务院反垄断委员会出台 原料药指南4111月16日第七届金砖国家国际竞争大会在中国召开4211月18日“国家反垄断局” 正式挂牌4322参见市场监管总局关于附加限制性条件批准某信息技术网络公司收购某光通信公司股权案反垄断审查决定的公告, https:/ 2 家工业设备企业部分业务收购案
18、反垄断审查决定的公告, https:/ 2 家科技设备企业股权收购案反垄断审查决定的公告, https:/ 2 家电子科技企业部分业务收购案反垄断审查决定的公告, https:/ 参见 https:/ 参见 https:/ https:/ https:/ https:/ 参见(2014) 浙甬知初字第 579 号。33参见市场监管总局依法对某药品供应企业实施垄断协议行为作出行政处罚, https:/ https:/ 2 家互联网游戏直播公司合并案反垄断审查决定的公告, https:/ https:/ 反垄断法 (修正草案) 等法律征求意见, http:/ 相关新闻参见 https:/ http
19、s:/ https:/ http:/ https:/ 年中国反垄断大事记9中国反垄断2021年度回顾2021 年是中国针对平台经济的反垄断执法元年, 在 平台经济反垄断指南 出台后, 反垄断执法机构对多起典型案件进行了查处。 这与欧盟、 美国等法域对平台企业的强监管趋势不谋而合, 体现出我国反垄断执法机构对市场竞争结构变化的敏锐洞悉。 预计平台经济在未来相当长的时间将是中国反垄断的执法重点。 据悉, 国家反垄断局反垄断执法一司、 二司已分别设立单独处室, 负责平台企业和数字经济的监管。一、加强 对平台经济的反垄断监 管1. “二选一” 典型处罚回顾, 平台企业滥用行为执法特点解读2021 年,
20、 反垄断执法机构分别对三起平台企业 “二选一”行为进行了查处44, 引起了全社会的关注。 在三起案件中, 执法机关均采取 “行为 + 效果 + 无正当理由”的分析思路, 以论证涉案平台企业的 “二选一”行为构成滥用市场支配地位的限定交易。三起案件的决定体现出以下特别值得关注的执法思路:平台经济领域的相关市场界定平台经济反垄断指南指出, 相关市场界定可能根据各平台所涉及的产品界定多个相关市场, 但需要考虑跨平台网络效应,也可能根据平台整体界定相关市场。 2021 年的三起案件中, 由于三起案件的涉案平台具有跨平台网络效应, 对平台内的商户和另一端的消费者可以施加足够的竞争约束, 反垄断执法机构在
21、三起案件中均按照平台整体界定了相关商品市场。同时, 根据案件特点, 不排除基于不同维度 (地域、 目标客户等)界定细分市场。 比如在上海市市场监督管理局查处的案件中,相关商品市场界定为上海市提供英文服务的在线餐饮外送平台服务市场。平台经营者市场支配地位的认定反垄断执法机构在评估经营者是否具有市场支配地位时, 不仅多维度地考察市场份额及其持续时间, 也结合平台经济的特点分析其它可能实现竞争约束的因素。 比如, 考虑经营者的雄厚财力和技术条件, 指出经营者拥有海量的交易、 物流、 支付、 用户评价等数据, 对比其他竞争性平台优势明显; 关注用户黏性、锁定效应、 数据积累等平台经济特征, 指出用户不
22、易在不同平台间迁移; 考虑获客成本, 指出新进入者进入相关市场难度大;关注相关经营者的生态化布局, 考虑经营者在关联市场的优势会进一步巩固和增强经营者的市场力量。44三起案件分别是市场监管总局对某平台企业在中国境内网络零售平台服务市场垄断案的查处 (处罚决定参见 https:/ ,上海市市监局对上海某平台企业滥用市场支配地位案的查处 (处罚决定参见 https:/ , 以及市场监管总局对某平台企业在中国境内网络餐饮外卖平台服务市场垄断案的查处 (处罚决定参见 https:/ 。10开启平台经济执法元年滥用行为的实施方式由于平台经济的技术特点, 滥用行为不仅通过达成协议或发布政策进行实施, 更可
23、以利用平台规则和相关技术手段达成相关效果。 比如, 通过大数据系统监测平台商户在竞争性平台开店或参加活动的情况, 并利用市场力量、 平台规则和数据、 算法等技术手段, 设置惩罚性措施; 平台也可以对独家合作的商家给与激励性措施, 如搜索加权、 平台补贴、 优先配送、 扩大配送范围、降低起送价格等, 从而鼓励商家与平台独家合作。 虽然激励性措施对平台内经营者、 消费者利益和社会整体福利具有一定积极效果, 但如果有证据证明对市场竞争产生明显的排除、 限制影响, 也可能被认定构成限定交易行为。2. 平台经营者高风险行为提示根据目前的执法案例, 以及相关法规中的重点提示, 平台企业需特别注意下述可能构
24、成滥用市场支配地位的高风险行为: “二选一” : 平台经营者无正当理由, 要求平台内经营者只能与自己交易, 而不能与其他平台进行交易45。“平台封禁” 和 / 或不兼容: 平台企业屏蔽竞争对手的内容或者应用, 拒绝向竞争对手开放平台接入端口, 无正当理由拒绝或中断向其他经营者提供接入和互操作服务, 下架竞争对手的应用程序、 或对竞争对手实行操作系统实施不兼容46。其他拒绝交易行为: 平台企业对平台内经营者采取搜索降权、流量限制、 下架商品、 暂停服务等技术措施, 设置不合理的限制和障碍, 使交易相对人难以与其开展交易47。搭售: 平台企业利用格式条款、 弹窗、 必经步骤操作等交易相对人无法选择
25、、 更改、 拒绝的方式, 将不同商品进行捆绑销售48。自我优待: 平台企业通过算法等措施, 对平台自营的商品或服务给予更加有利的优惠条件, 如在搜索结果中优待自营的商品或服务, 使其排序更靠前, 更优先展示, 或以更丰富的方式展现等 49。“大数据杀熟” : 平台经济领域经营者基于大数据和算法, 根据交易相对人的支付能力、 消费偏好、 使用习惯等, 实行差异性交易价格或者其他交易条件50。3. 加强涉及平台企业的经营者集中审查2021 年, 市场监管总局对于涉及平台企业的经营者集中体现出严格、 谨慎审查的趋势。 对于涉及平台企业的交易, 不仅审查对该次交易所直接涉及的市场, 也综合考虑对关联市
26、场 (平台生态圈) 的影响。 执法机关的谨慎态度也体现在审查时间方面, 从目前已公布的部分经营者集中简易案件来看, 涉及互联网领域的简易案件审查时间也达到立案后 50 天甚至更长的时间51, 而一般行业立案后平均的审查时间仅为约 14 天。对于被收购企业为新兴平台、 或者被收购企业采取免费或低价模式, 因而营业额没有达到经营者集中申报标准, 但该集中对相关市场又可能产生排除、 限制竞争的情况, 平台经济反垄断指南 中明确规定反垄断执法机构有权进行调查52。 在互联网音乐案53中, 市场监管总局要求该涉案互联网企业, 对未达到申报标准但具有或者可能具有排除、 限制竞争效果的经营者集中, 均应当事
27、先申报, 未申报的不得实施集中。 这也体现了执法机构对于 “猎杀式并购” 等交易已经给与关注。45请见 平台经济反垄断指南 第十五条; 北京市平台经济指引 ( “ 北京市平台经济指引 ” ) (2021 年版) 第二 (三) 4 部分; 如上文所述, 2021 年, 反垄断执法机构分别对三件平台企业 “二选一” 行为进行了查处。46请见 平台经济反垄断指南 第十四条; 北京市平台经济指引 (2021 年版)第二 (三) 3 部分; 互联网平台落实主体责任指南 (征求意见稿) ( “ 平台主体责任指南 ” ) 第三条。47请见 平台经济反垄断指南 第十四条; 北京市平台经济指引 (2021 年版
28、)第二 (三) 3 部分; 平台主体责任指南 第二十九条。48请见 平台经济反垄断指南 第十六条; 北京市平台经济指引 (2021 年版)第二 (三) 5 部分。49请见 北京市平台经济指引 (2021 年版) 第二 (三) 6 部分。50请见 平台经济反垄断指南 第十七条; 北京市平台经济指引 (2021 年版)第二 (三) 6 部分。反垄断执法机构将继续加强对平台企业的反垄断监管, 除 “二选一” 外, 平台封禁、 拒绝交易行为、 大数据杀熟等很可能也会成为执法重点。 在经营者集中领域, 涉及平台企业的经营者集中将继续受到严格和全面的审查, 相关企业的投融资交易需重点考虑反垄断监管可能产生
29、的影响。展望 202251某互联网企业收购某动漫公司股权案, 涉及的相关市场为中国动画制作市场;中国漫画制作市场、 中国网络漫画作品传播市场、 中国网络视频作品传播市场。 该案于 2021 年 6 月 29 日立案, 8 月 25 日获得批准。 同时, 我们注意到, 某互联网企业收购某食品企业股权案, 于 2021 年 10 月 14 日立案, 但在本文发布时, 尚未获得批准。52平台经济反垄断指南 第 19 条规定, 国务院反垄断执法机构高度关注参与集中的一方经营者为初创企业或者新兴平台、 参与集中的经营者因采取免费或者低价模式导致营业额较低、 相关市场集中度较高、 参与竞争者数量较少等类型
30、的平台经济领域的经营者集中, 对未达到申报标准但具有或者可能具有排除、 限制竞争效果的, 国务院反垄断执法机构将依法进行调查处理。53参见市场监管总局对某互联网企业作出责令解除网络音乐独家版权等处罚的公告, https:/ 注纵向经 销体系的反垄断 合规 54国家市场监督管理总局行政处罚决定书 (国市监处 2021 29 号) , 具体链接请见 http:/ 2021 4 号,具体链接请见 https:/ (国市监处 2021 29 号行政处罚决定书) 。 在该案件中, 被调查的经营者提出, 其产品市场份额较低, 相关行为不会影响市场竞争。 但是, 市场监管总局基于以下理由认为其抗辩不成立:
31、首先, 经过国务院反垄断委员会专家咨询组成员召开专家论证会, 专家一致认为达成转售价格维持的协议目的就是为了消除竞争; 同时, 当事人的垄断行为直接或间接提高了相关产品价格, 导致零售价格以及医院价格没有降到其应降到的竞争水平价格, 损害了消费者的利益。 。 57例如 上海市经营者反垄断合规指引提示了排他性销售、 排他性购买、 地域限制等风险。 江苏省经营者反垄断合规指引提示了地域限制、 客户限制和包含排他性条款的协议的反垄断风险。 浙江省企业竞争合规指引和 湖南省经营者反垄断合规指引也提示了包含排他性条款的协议的反垄断风险。对于经销体系的监管, 2021 年度的执法重点仍然是转售价格维持。
32、纵向非价格限制, 如地域限制等, 仍作为加强转售价格维持的手段, 未被单独查处。 尽管如此, 多部指南已提示纵向非价格限制的反垄断风险, 表明反垄断执法机构对此类安排的关注。 2. 关注渠道划分、 独家交易等纵向非价格限制的合规风险在经销体系构建中, 纵向非价格限制主要包括地域限制或客户限制。 关于汽车业的反垄断指南 ( “ 汽车业反垄断指南 ” )指出, 对于不具有显著市场力量的经营者从事的地域限制和客户限制, 一般推定不具有排除、 限制竞争影响, 但是特定类型的地域限制和客户限制 (如限制被动销售, 以及限制经销商之间的交叉供货等) 通常能够削弱品牌内竞争、 分割市场、 形成价格歧视, 可
33、能产生排除、 限制竞争的影响。 类似的, 一些地方性反垄断合规指引中也提示了纵向非价格限制的反垄断风险57。1. 转售价格维持仍是经销体系合规的执法重点2021 年, 反垄断执法机构对 3 起纵向转售价格维持案件进行查处并给予重罚, 其中两起处罚金额分别高达 7.64 亿元54和2.9481 亿元55。对于纵向转售价格维持, 反垄断执法机构的执法思路目前为原则禁止 + 例外豁免。 修正草案 指出, 如果经营者能够证明转售价格维持的纵向垄断协议不具有排除、 限制竞争效果, 将不予禁止。 这意味着, 在未来的执法过程中, 反垄断执法机关可能会更多地听取企业对于纵向垄断协议竞争效果的陈述和抗辩,并就
34、这一问题进行更深入地论证。 尽管如此, 根据以往的执法案例情况, 即使企业在所在商品市场的市场份额较低, 要成功证明其转售价格维持不具有排除限制竞争效果可能仍然面临极大的难度56。12开启平台经济执法元年针对线上销售模式的一些新兴问题, 需注意以下风险: 58国家市场监督管理总局反垄断局, 垄断协议经典案例选编 第 403 页。59北京市平台经济指引 (2021 年版) 是由北京市市场监管发展研究中心和中国政法大学竞争法研究中心组成课题组研究制定并对外发布的, 参见 http:/ 参见 (二) 纵向垄断协议的行为表现和风险提示, 第 (2) 部分国务院反垄断执法机构认定的其他纵向垄断协议。60
35、参见 北京市平台经济指引 (二) 纵向垄断协议的行为表现和风险提示第 (3) 部分最惠国条款。在电商平台、 数据经济日益普遍的今天, 许多传统企业正在考虑重新布局经销体系。 经销商如何构建线上销售渠道、 可否进行价格管控或做出其他限制等, 正在成为企业合规的新课题。 对于经销体系管控的反垄断执法将更加深入, 除了纵向转售价格维持外, 多部指南中已提示风险的重点关注行为, 可能成为反垄断执法的新热点。展望 2022限制经销商从事线上销售: 目前, 在公开的执法案例中尚没有对限制经销商从事线上销售予以处罚的案例。 但是, 市场监管总局在其公开出版物中曾指出58, 反垄断执法机构在判断限制在线销售的
36、合法性过程中, 可以考虑将相关限制区分为 “全面禁止在线销售” 和 “部分禁止第三方平台在线销售” 两种类型: 针对前一种情形参照纵向价格限制适用 “禁止 + 豁免” 原则, 由涉案经营者主张个案豁免; 针对第二种情形, 更为偏向适用 “合理”原则, 分析对市场的影响, 并考虑是否存在合理理由, 如为了维护品牌形象而做出必要限制。限制线上经销商的被动销售: 根据汽车业反垄断指南中所阐述的原则, 通过电商销售向不特定客户群体进行销售通常应被视为被动销售, 不应予以限制。此外, 平台企业常见的具有反垄断风险的纵向安排通常包括:独家销售、 独家购买: 实践中, 平台经营者可能要求平台内经营者签署具有
37、独家交易协议, 限制平台内经营者在竞争性平台销售商品或展示作品。 北京市平台经济领域反垄断合规指引 ( “ 北京市平台经济指引 ” )59指出, 排他性协议可能具有正当理由, 但如果该平台经营者在相关市场拥有一定的市场势力, 排他性协议具有明显的排除、 限制竞争的目的或效果, 有可能构成纵向垄断协议。最惠国待遇条款: 平台经营者可能要求平台内经营者在商品价格、 数量等方面向其提供等于或优于其他竞争性平台的交易条件。 平台经济反垄断指南 和 北京市平台经济指引 均指出,最惠国待遇条款可能构成垄断协议, 也可能构成滥用市场支配地位行为60。 分析是否构成垄断协议, 需综合考虑平台经营者的市场力量、
38、 相关市场竞争状况、 对其他经营者进入相关市场的阻碍程度、 对消费者利益和创新的影响等因素。13中国反垄断2021年度回顾横向垄断协议中的核心卡特尔 (即价格、 数量协同和市场划分) 一直是反垄断监管的重点。 而在传统的协议形式之外, 多部指南已提示轴辐协议、 算法合谋等也可能被认定为横向垄断协议。三、轴辐协议、算法合 谋等纳入横向协议 监 管61反垄断法 第 16 条规定, 行业协会不得组织本行业的经营者从事及本章禁止的垄断协议。 62如某旅游行业协会组织部分游船公司达成并实施垄断协议案, 以及某消防协会及 21 家会员单位达成并实施垄断协议案。63参见 修正草案 第 18 条。1. 横向卡
39、特尔仍是监管重点, 多件案件涉及行业协会2021年, 反垄断执法机构共发布了15 起垄断协议的处罚案件,其中 6 起案件涉及行业协会。 对于这 6 起案件, 反垄断执法机构根据 反垄断法 第 16 条对涉案行业协会进行了处罚61。 相关案件中, 行业协会主要通过召集会议、 发布通知、 起草制定文件等方式, 协调相关企业达成或实施了固定价格、 限制销售数量、或划分销售市场的横向垄断协议62。2. 轴幅协议和算法合谋被纳入监管修正草案 以及多部指南特别提示了轴辐协议和算法合谋等新的横向垄断协议表现形式的风险:轴辐协议: 修正草案 明确了 “经营者不得组织其他经营者达成垄断协议, 或为其他经营者达成
40、垄断协议提供实质性帮助”63。该条被业内广泛评价为, 其立法目的为弥补 反垄断法 对轴辐协议规制的缺失。 如何解读 “实质性帮助” , 仍需要未来通过细化的规则和执法和予以澄清。14开启平台经济执法元年企业需要特别关注是否存在可能产生协助其他经营者达成横向垄断协议效果的风险。 比如, 企业对其经销商发布关于价格、促销、 数量等政策, 进行统一沟通管理, 搭建共通平台时, 可能促成多名经销商在价格、 数量等方面达成一致。算法合谋: 平台经济反垄断指南 和 北京市平台经济指引均提示了具有竞争关系的平台领域经营者可以通过利用平台收集并且交换价格、 销量、 成本、 客户等敏感信息, 利用技术手段进行意
41、思联络, 利用数据、 算法、 平台规则等实现协调一致行为64。实践中, 根据算法所起到的不同作用, 算法合谋通常可以分为信使型 / 工具型 (即经营者将计算机和算法视作辅助共谋的工具, 用来确定价格、 监督竞争对手, 并捍卫卡特尔组织成员之间展望 2022执法机关已经开始关注达成横向垄断协议的新型做法。 在平台经济加强监管的大背景下, 企业在与竞争对手以及经销商的信息交流过程中, 应当避免通过数据、 算法、 平台规则、 技术手段交换竞争敏感信息, 以降低被认为通过轴幅、 算法等方式或媒介达成合谋的风险。的合作) 、 轴辐型 (即市场中众多的参与者使用同一个定价算法) 、以及默许共谋型 (即有意
42、识的平行行为, 在该种情况下, 经营者之间可能没有直接的交流, 但经营者可能知晓算法的大致情况及其预期结果, 并利用算法的预期结果实现协同行为) 等。 针对利用算法达成协同行为具有隐蔽性, 平台经济指南 指出可以根据逻辑一致的间接证据, 认定经营者对相关信息的知悉状况,判定协同行为的存在65。64参见 平台经济反垄断指南 第 6 条。 北京市平台经济指引 第 6 页第 1 点。65参见 平台经济反垄断指南 第 9 条。15中国反垄断2021年度回顾2021 年反垄断执法机构贯彻了处罚与教育相结合的原则, 对涉事企业不仅作出行政处罚, 而且还通过约谈、 下发 行政指导书 等方式要求企业进行全面整
43、改。 结合 修正草案 对处罚责任的修改, 企业的违法成本预计将大幅提高。四、处罚和指导并重,反垄断违 法 成本将大幅提高66参见 修正草案 第 59 条。67参见国市监处 2021 29 号行政处罚决定书。68市场监管总局发布某平台企业在中国境内网络餐饮外卖平台服务市场垄断案行政处罚决定书和行政指导书,参见 https:/ ; 市场监管总局发布某平台企业在中国境内网络零售平台服务市场垄断案行政处罚决定书和行政指导书, 参见 https:/ 要求当事人全面整改, 构建合规体系在 2 起涉及互联网企业的处罚中, 反垄断执法机构还下发了 行政指导书68, 要求当事人规范自身竞争行为、进行全面整改,
44、主要包括: 全面规范竞争行为: 对各项业务开展全面深入自查; 不得利用技术手段、 平台规则和数据算法等, 实施垄断协议和滥用市场支配地位行为。 严格落实企业主体责任: 建立企业的外部评价机制, 自觉接受社会监督; 建立投诉举报渠道和处理制度; 对竞争问题定期分析研判制度, 加强与监管部门沟通, 及时完善内部制度规则; 积极通过技术革新等开展良性竞争, 实现创新发展。 完善企业内部监督管理制度: 建立全方位全流程合规控制体系, 对一线业务人员管理权限进行有效管控; 建立并有效执行反垄断合规制度, 明确合规管理要求和流程; 定期开展公司高管和全体工作人员合规培训, 增强反垄断合规意识。1. 执法案
45、件处罚情况重点回顾回顾 2021 年的执法处罚决定, 以下特点值得关注: 由于违法所得计算困难, 2021 年仍仅有 8 起案件对涉案企业没收了违法所得。 但是, 修正草案 中规定, 对于违法所得计算困难的, 应将该情况考虑如罚款计算, 这意味着,罚款的计算可能会适当增加66。 在确定罚款金额时, 反垄断执法机构一般会考虑违法行为的持续时间、 对市场和消费者的影响、 配合调查情况、 以及承诺整改等因素。 在某药品供应企业实施垄断协议行为案中67, 反垄断执法机构考虑了母、 子公司在违法行为中的作用等方面, 认为母公司是垄断协议的决策者、 实施者和监督者, 子公司意志具有从属性。 因此, 对母公
46、司进行了处罚 (而非仅处罚直接参与垄断协议的子公司) 。16开启平台经济执法元年69参见 修正草案 第 56 条。70参见 修正草案 第 67 条。71参见 修正草案 第 64 条。3. 修正草案 加大对垄断行为的处罚力度 提高对垄断行为的处罚金额:处罚对象现行 反垄断法修正草案达成并实施垄断协议没收违法所得, 并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款 没收违法所得, 并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款 针对达成并实施垄断协议, 且上一年度没有销售额的经营者, 罚款上限确定为500万元以下尚未实施所达成的垄断协议的50万元以下的罚款300万元以下的罚款情节特别严重的情况无规定对于情节
47、特别严重、 影响特别恶劣、 造成特别严重后果的违法行为, 以及拒绝配合调查的行为, 可以按照相关规定的罚款数额的二倍以上五倍以下处以罚款。 增加个人责任: 达成垄断协议企业的法定代表人、 主要负责人和直接责任人员, 可处以 100 万元以下罚款69; 引入刑事责任: 经营者违反反垄断法, 构成犯罪的, 依法追究刑事责任70。 目前, 我国 刑法 尚未针对经营者的垄断行为规定相应的刑事责任, 对于垄断行为的刑事责任仍有待 刑法 及相关修正案进一步明确; 受到行政处罚将载入信用记录, 并对严重违法失信行为给予信用惩戒71。执法机构将更为重视企业反垄断合规体系的搭建, 以建立全面的企业合规文化。 但
48、在面对具体的违法行为时, 执法机构的处罚可能会更加严厉, 企业违法成本预计将大幅提高。 主动建立完善的反垄断合规体系, 对于降低违法风险至关重要。展望 202217中国反垄断2021年度回顾1. 加强对 “抢跑” 案件的的调查和处罚力度2021 年对抢跑案件的执法呈现了以下特点: 提高处罚力度: 在全年 107 起处罚决定中, 99 起中对涉案经营者进行了顶格罚款 50 万元人民币, 这在 2021 年以前的执法中是极为罕见的。 同时, 市场监管总局还在一起应报未报案件中首次附加限制性条件以恢复市场竞争状态 (请见第 6 部分详细介绍) 。 重点查处互联网行业案件: 在 107 起处罚决定中,
49、 涉及互联网行业的共计 98 件, 占比高达 91.6%, 且全部为顶格处罚。2021 年, 市场监管总局重点关注了未依法申报而实施集中 ( “抢跑” ) 的案件, 共对 107 起案件作出处罚, 并做出了自 反垄断法 实施以来第 3 起禁止集中的决定。 五、加 强 对“ 抢 跑”案 件查 处,完 善 经 营者 集中审查 制度处罚对象现行 反垄断法修正草案违法实施集中50万元以下罚款(1) 具有排除、 限制竞争效果的, 处上一年度销售额百分之十以下的罚款(2) 不具有排除、 限制竞争效果的, 处五百万元以下的罚款对于 修正草案 生效后, 在此之前已违法实施集中的交易, 不排除可能由于其经营者集
50、中一直处于违法状态, 而在新法实施后,追溯适用新法下的罚则。 因此, 我们注意到很多企业已经开始对历史上的未依法申报实施集中的情况进行自查, 并主动报告市场监管总局, 排除在新法生效后产生更大的合规风险。 2. 作出第三件禁止交易的审查决定2021 年 7 月10 日, 市场监管总局公布了禁止两家互联网游戏直播公司合并案的决定73。 两家游戏直播公司为市场中排名前两位的竞争对手, 并由同一家具有极强市场力量的互联网游戏公司控制。 市场监管总局认定, 两家游戏直播公司的合并将强化该互联网游戏公司在游戏直播市场上的支配地位, 并导致其取得对上游网络游戏运营市场和下游网络游戏直播市场进行双向封锁的能